Постанова № 18684405, 16.08.2011, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.08.11 Справа № 5008/155/2011

м. Львів

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого - суддіГалушко Н.А.

суддівКраєвської М.В.

Орищин Г.В.

розглянув апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_2, м.Берегове, Закарпатської області б/н від 28.04.2011 р.

на рішення господарського суду Закарпатської області від 12.04.2011 р.

у справі № 5008/155/2011

за позовом: ФОП ОСОБА_2, м.Берегове, Закарпатської області

до відповідача: Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Ужгород

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: фізичної особи-підприжмця ОСОБА_3, с.Імстичово Івшавського району Закрпатської області

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2010 р. №84

за зустрічним позовом Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Ужгород

до відповідача ФОП ОСОБА_2, м.Берегове, Закарпатської області

про стягнення в дохід державного бюджету 16000 грн штрафу

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_4-представник

від відповідача : ОСОБА_5- представник

від третьої особи: ОСОБА_3

Представникам розяснено права та обовязки, передбачені ст. ст. 20, 22 ГПК України.

Клопотань про здійснення фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, в порядку ст. 81 1ГПК України, учасниками судового процесу не заявлено.

Рішенням господарського суду Закарпатської області від 12.04.2011р. у справі № 5008/155/2011 (суддя Якимчук Л.М.) у задоволенні первісного позову ФОП ОСОБА_2, м.Берегове Закарпатської області до Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Ужгород про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2010 р. №84 відмовлено; зустрічний позов Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Ужгород до ФОП ОСОБА_2, м.Берегове, Закарпатської області про стягнення в дохід державного бюджету 16000 грн штрафу задоволено.

ФОП ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу б/н від 28.04.2011 р., в якій просить скасувати рішення суду та визнати недійсним рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №84 від 28.12.2010 р., посилаючись на те, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, є необгрунтоване через недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими. Зокрема, скаржник посилається на те, що суд, не надавши належної оцінки поясненням позивача за первісним позовом, виходячи із тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2, наданої ДП «Об»єднана дирекція будівництва водогосподарських об»єктів Закарпатської області»Державного комітету України по водному господарству, а саме довідки про кількість і кваліфікацію працівників, помилково дійшов висновку з приводу того, що на момент проведення торгів ОСОБА_6 працював у позивача за первісним позовом на посаді виконроба. Також, скаржник зазначає, що ідентичні помилки та інші співпадіння у тендерних пропозиціях фізичних осіб-підприємців ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не доводять існування домовленостей між останніми, оскільки тендерна пропозиція ФО-П ОСОБА_3 була розроблена на основі підготовленої тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2, яку ОСОБА_6 в електронному вигляді скопіював з персонального комп»ютера позивача за первісним позовом, без його відома та згоди. Окрім того, як зазначає скаржник, ОСОБА_6 на момент проведення торгів не перебував у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_2

Окрім того, скаржник вважає, що та обставина, що ФО-П ОСОБА_3 на час проведення торгів не мав можливості виконати зобов»язання, які покладаються на переможця торгів у зв»язку із відсутністю трудових та фінансових ресурсів, а також подання останнім замовнику недостовірних відомостей, саме по собі не доводить наявність в діях ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 антиконкурентних узгоджених дій. З рішення адміністративної колегії не вбачається якими за своїм характером у даному випадку є узгоджені дії сторін, а саме-недопущенням, усуненням чи обмеженням конкуренції.

Також, скаржник вважає, що зв”язок між позовом про визнання недійсним рішення АМКУ і позовом АМКУ про стягнення штрафу полягає в тому, що розгляд першого позову виключає можливість одночасного розгляду другого, а отже позов АМКУ про стягнення штрафу неможливо розглянути до вирішення спору про визнання недійсним рішення АМКУ.

Закарпатським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, м.Ужгород подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_2, без задоволення.

ФО-П ОСОБА_3 в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, рішення суду просить скасувати, первісний позов задоволити, у задоволенні зустрічного позову відмовити. Зокрема, ФО-П ОСОБА_3 надав пояснення, щодо того, що тендерну пропозицію та іншу документацію для участі у торгах допомагав йому розробляти гр. ОСОБА_6, зазначивши про його неправомірні дії та зловживання своїм становищем, оскільки працював в одному офісі з ФО-П ОСОБА_2, їх персональні комп»ютери були об»єднані у локальну мережу і кожен з них мав вільний доступ до інформації, що містилась на цих ком»ютерах..

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, суд встановив наступне.

як вбачається із матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2010р. №84 у справі №03-51/2010 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 та накладення штрафу” визнано дії вказаних осіб порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по закупівлі робіт державним підприємством „Об”єднана дирекція будівництва водогосподарських об”єктів Закарпатської області” Державного комітету України по водному господарству по реконструкції та розширенню виробничої бази Берегівського міжрайонного управління водного господарства в м.Берегово. За вказане порушення, відповідно до ст.52 Закону України „Про захист економічної конкуренції” на позивача накладено штраф у розмірі 16000,00грн. (а.с.10-13).

Вищезазначеним рішенням встановлено наступне: оголошення про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт по реконструкції та розширенню виробничої бази Берегівського міжрайонного управління водного господарства в м.Берегово було опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №34(370) від 25.08.2009р. за №24644. Для участі у торгах тендерні пропозиції подали фізична особа-підприємець ОСОБА_2 та фізична особа-підприємець ОСОБА_3

Ціни пропозицій склали: ФОП ОСОБА_2 5794520, 00 грн.; ФОП ОСОБА_3 6330 000, 00 грн. В обох учасників термін виконання робіт 15 місяців, умови розрахунку 5 календарних днів.

Згідно з протоколом оцінки тендерних пропозицій № 58 від 21.10.2009 розглянуто обидві пропозиції. Критеріями оцінки були: ціна (максимальне значення 80 балів), термін виконання робіт (максимальне значення 10 балів) та умови розрахунку (максимальне значення 10 балів). Переможцем визнано ФОП ОСОБА_2

Проаналізувавши тендерну документацію, Закарпатське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України прийшло до висновку, що учасники використали однаковий шрифт, зробили ідентичні абзаци, однаково розмістили текст на аркуші та допустили однакові помилки.

Обидва учасники у документі "Зміст" (перелік документів) визначили, що надають копію свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ, хоча такий документ Замовником не вимагався. Разом з тим, копію свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ надав лише один з учасників торгів ФОП ОСОБА_2 , так як тільки він є платником ПДВ, а ФОП ОСОБА_3 надав копію свідоцтва про сплату єдиного податку. Назви документів, визначені Замовником, обидва учасники виклали однаково. У п.9 документу "Зміст" обома учасниками допущено одну й ту саму помилку: слова "про" "внесення" написані разом ("Копія платіжного доручення банку про внесення тендерного забезпечення").

Окрім того, обидва учасники не надали дозволи на виконання робіт з підвищеної небезпеки, основні умови договору та календарний графік робіт, що вимагалось п.5.3 додатку 2 до тендерної документації та п.6.1 тендерної документації.

Замовником надавався учасникам шаблон тендерної форми "Пропозиція" (додаток 3 тендерної документації).

Учасники надали Замовнику свої тендерні форми "Пропозиція" в яких зробили однакові помилки.

Замовником у п.1.1 додатку 2 до тендерної документації передбачалось надання довідки у довільній формі про наявність виробничої бази з переліком будівельних машин та виробничих можливостей учасників. Однак, ФОП ОСОБА_2 і ФОП ОСОБА_3 подали довідки, які однаково оформлені, розміщення тексту та підписів на аркуші також однакове.

Крім того, довідки обох учасників мають одну й ту ж назву, інформацію в довідках викладено у вигляді ідентичних таблиць, співпадають деякі найменування механізмів, а в окремих випадках співпадає і їх кількість.

Замовником у п.1.2. додатку до тендерної документації передбачалося надання учасниками довідки у довільній формі про кількість та кваліфікацію працівників, які безпосередньо пропонуються для виконання робіт по замовленню.

Надані учасниками довідки мають однакову назву - „Професійна структура та рівень кваліфікації працівників”, однаково оформлені, мають однакові відступи, ідентичне розміщення підписів . При цьому, ФОП ОСОБА_2 вказав, що у штаті є 9 працівників, а ФОП ОСОБА_3 зазначив, що постійних працівників у нього немає. Незважаючи на це, у всіх кошторисах наданих ФОП ОСОБА_3 є детальні розрахунки заробітної плати відсутніх працівників. Зазначені розрахунки не враховують ні кількості майбутніх працівників, ні їх кваліфікації, ні розрядів, а отже є недостовірними.

Замовником у п.7.1 додатку до тендерної документації вимагалось надання довідки у довільній формі про виконання договорів на аналогічні роботи.

Учасники надали однаково оформлені довідки, з однаковими шрифтами, абзацами і розміщенням тексту на аркушах. Також учасниками у довідках довільної форми написані однакові речення і допущено однакові помилки.

ФОП ОСОБА_3 у відповіді (лист №1-1 від 10.05.2010) на вимогу територіального відділення №03-26/854 від 30.04.2010р. зазначив, що тендерну пропозицію готував самостійно, ніяких посадових осіб або інших осіб не залучав, а у поясненнях від 20.07.2010р. вказав, що тендерну пропозицію та іншу документацію для участі у торгах він виготовляв за допомогою гр. ОСОБА_6

У довідці про кількість та кваліфікацію працівників, наданій ФОП ОСОБА_2 Замовнику разом з тендерною пропозицією вказано, що гр. ОСОБА_6 працює на посаді виконроба.

Адміністративна колегія прийшла до висновку, що згадані документи готувались однією особою або учасники обмінювались інформацією при їх підготовці.

У оскаржуваному рішенні зазначено, що про існування домовленостей між ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 та узгодженість їхніх дій свідчить також той факт, що обидва учасники на вимогу територіального відділення надали кошторисні розрахунки (ФОП ОСОБА_3 надав локальні кошториси, підсумкові відомості ресурсів до локальних кошторисів, розрахунки загально-виробничих витрат до локальних кошторисів; ФОП ОСОБА_2 надав ті самі документи та додаткову договірну ціну на будівництво, розрахунки до договірної ціни, пояснювальну записку, кошторисний розрахунок витрат по перевезенню працівників та зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва) в електронному вигляді на однакових оптичних носіях типу CD-Recordable фірми Arita з однаковими серійними номерами (№RFD80M-75366).

У рішенні зазначено, що на час проведення тендеру ФОП ОСОБА_3 виконати зобов"язання які покладаються на переможця за договором: не мав можливості у зв"язку з відсутністю трудових та фінансових ресурсів. Оплату за виконані роботи ФОП ОСОБА_3 передбачав отримати через 5 календарних днів після їх виконання.

Враховуючи зазначене Адміністративна колегія Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку, що дії ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 учасників процедури закупівлі ДП "Об"єднана дирекція будівництва водогосподарських об"єктів Закарпатської області" робіт по реконструкції та розширенню виробничої бази БМУВГ в м.Берегово за державні кошти, проведеної у 2009 році, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів, оскільки конкуренційне середовище між учасниками торгів було відсутнім.

ФОП ОСОБА_2 заявлено позовні вимоги до Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Ужгород про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №84 від 28.12.2010р.

Щодо заявлених первісних позовних вимог судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції” економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб”єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб”єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб”єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб”єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно зі ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є, зокрема, укладення суб"єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб"єктів господарювання.

Відповідно до ч.1 ч.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття обєднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання.

Згідно із п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.1, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Окрім того, у п.14 Рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008р. № 04-5/247 „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства” зазначено, що для кваліфікації дій суб”єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязком фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб”єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Згідно із ч.2 ст.7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України” до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи наведене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дав належну оцінку наведеним вимогам закону та сукупності встановлених у справі обставинам і дійшов правильного висновку про безпідставність заявленого у справі первісного позову, оскільки оспорюване рішення Адміністративною колегією Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято в межах наданих йому повноважень та обгрунтовано зібраними доказами. Вина ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції доведена.

Щодо заявлених зустрічних позовних вимог Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до ФОП ОСОБА_2 про стягнення в дохід державного бюджету 16000 грн. штрафу, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Згідно із ч.2, 3 ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу (у даному випадку до 01.03.2011р.).

Відповідно до п.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій передбачено накладення штрафу у розмірі до 10 відсотків доходу (виручки) суб”єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Дані про доходи (виручку) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 надані та знаходяться в матеріалах справи.

Відповідно до ч.7 ст.56 Закону „Про захист економічної конкуренції” у разі несплати штрафу в строки, передбачені рішенням, органи Антимонопольного комітету України стягують штраф у судовому порядку.

Згідно із ч.4 ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, а ткож перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше. Однак, судова колегія зазначає, що приписи вищезазначаної статті закону не позбавляє господарський суд права прийняти до розгляду зустрічну позовну заяву про стягнення штрафу за цим рішенням і після вирішення питання про наявність чи відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення, вирішити позовні вимоги в частині стягнення штрафу. З огляду на викладене, судова колегія зазначає, що судом першої інстанції правомірно встановлено, що в процесі розгляду адміністративної справи адміністративною колегією повністю з»ясовано і доведено на підставі ретельного аналізу вчинення ФО-П ОСОБА_2 схожих дій які стосуються спотворення результатів торгів по закупівлі робіт, і які є порушенням, передбаченим п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що кваліфікуються за ч.4 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в зв”язку із чим зустрічні позовні вимоги про стягнення в дохід державного бюджету 16000 грн. штрафу підлягають до задоволення.

Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до абзацу 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Скаржником не подано суду достатніх та допустимих доказів, які б підтверджували вимоги, заявлені в апеляційній скарзі.

Не беруться до уваги судовою колегією заперечення скаржника, викладені в апеляційній скарзі, оскільки підставою для стягнення суми штрафу є саме рішення Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2010 №84 у справі №03-51/2010, яке є чинним, а відтак обов'язковим для виконання.

Окрім того, не заслуговують на увагу твердження скаржника та третьої особи щодо того, що ОСОБА_6 в електронному вигляді скопіював з персонального комп»ютера позивача за первісним позовом тендерні пропозиції без його відома та згоди і діяв виключно в своїх інтересах з метою отримання прибутку за підготовку тендерної документації ФО-П ОСОБА_3, оскільки останніми не надано судовій колегії доказів звернення до правоохоронних органів із заявою про здійснення ОСОБА_6 шахрайських дій відносно ФО-П ОСОБА_2 та ОСОБА_3

З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає рішення місцевого господарського суду таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення не вбачає.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України,

Львівський апеляційний господарський суди ПОСТАНОВИВ :

1.Рішення господарського суду господарського суду Закарпатської області від 12.04.2011р. у справі № 5008/155/2011 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

2.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3.Матеріали справи повернути до господарського суду Закарпатської області.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

Суддя Краєвська М.В.

Суддя Орищин Г.В.