Ухвала суду № 18657216, 25.05.2011, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Чернівці «25»травня 2011р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Петлюк В. І.

СуддівРулякова В.І., Станковської Г.А.

за участю прокурораЛевчука О.С.

адвокатаОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3, старшого помічника прокурора Левчука О.С. на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 28 лютого 2011 року. Цим вироком:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку с. Атаки Хотинського району Чернівецької області, українку, громадянку України, з вищою економічною освітою, розлучену, мешканку АДРЕСА_1, директора ПП «2003», раніше не судиму, -

визнано винуватою та засуджено за ст. 212 ч.2, ст. 27 ч. 5 ст. 212 ч. 3, ст. 190 ч.3, ст. 366 ч. 2, ст. 27 ч. 5 ст.366 ч. 2 КК України та призначено покарання:

- за ст.212 ч. 2 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду керівника підприємства, установи, організації строком на 2 роки з конфіскацією майна;

- за ст. 27 ч. 5, 212 ч. 3 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;

- за ст. 190 ч. 3 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;

- за ст. 366 ч. 2 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ст. 27 ч. 5, 366 ч. 2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду керівника підприємства, установи, організації строком на 2 роки з конфіскацією майна.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з вищою економічною освітою, розлученого, працюючого землевпорядником Хотинського комунального бюро технічної інвентаризації та директором ПП "РПС", в силу ст. 89 КК України не судимого,

Справа №11-246/2011 р. Головуючий у 1 інстанції: О.І. Галичанський Категорія: ст.ст. 212 ч. 2, 27 ч.5, 212 ч. 3, 190 ч.3, 366 ч.2,Доповідча: Петлюк В.І.

27 ч.5, 366 ч .2 КК України

визнано винуватим та засуджено за ст. 212 ч. 2, ст. 366 ч.2 КК України та призначено покарання:

-за ст. 212 ч.2 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду керівника підприємства, установи, організації строком на 2 роки з конфіскацією майна;

-за ст. 366 ч.2 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду керівника підприємства, установи, організації строком на 2 роки з конфіскацією майна.

Стягнуто із засудженої ОСОБА_3 на користь держави в особі ДПІ у Хотинському районі збитки, завдані злочином в сумі 386837 грн. 74 коп. та стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави в особі ДПІ у Хотинському районі збитки, завдані злочином в сумі 2291225 грн. 50 коп.

Стягнуто із засудженої ОСОБА_3 на користь держави в особі Хотинського районного центру зайнятості збитки, завдані злочином в сумі 4349 грн. 84 коп.

Стягнуто із засудженої ОСОБА_3 судові витрати за проведену почеркознавчу експертизу в сумі 3530 грн. 79 коп., за проведену судово-бухгалтерську експертизу 1500 грн.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 судові витрати в сумі 1883 грн. 09 коп. за проведення компютерно-технічних експертиз в сумі 188 грн. 81 коп., за проведення почеркознавчих експертиз в сумі 5884 грн. 65 коп.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 за проведення Львівським науково-дослідним інститутом повторної комісійної судово-бухгалтерської експертизи 11558 грн. 40 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Міру запобіжного заходу засудженим ОСОБА_3 та ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено підписку про невиїзд.

Як зазначено у вироку, засуджена ОСОБА_3 09.12.2003 року, в управлінні економіки Хотинської районної державної адміністрації, як засновник зареєструвала приватне підприємство ПП «2003» за юридичною адресою м. Хотин, вул. Корольова, буд. 3. 08.01.2004 року згідно наказу №1 вона призначила себе на посаду директора ПП «2003»та, будучи директором цього підприємства, зареєструвала дане підприємство як платника податку на додану вартість, отримавши свідоцтво платника ПДВ № 32946833 від 10.01.2004 року.

Далі, з січня по червень 2004 року, ОСОБА_3 з метою умисного ухилення від сплати податків, при веденні фінансово-господарської діяльності, фактично купуючи велику рогату худобу у фізичних осіб - жителів Чернівецької та Черкаської областей, які не являються платниками ПДВ, незаконно оформляла придбання зазначеної худоби, як закупленої у платника ПДВ - КП «Венант», яке фактично фінансово-господарською діяльністю не займалось та було фіктивним. Для безпідставного формування податкового кредиту та завищення валових витрат підприємства, ОСОБА_3 використовувала фіктивні податкові накладні, що оформлені від імені КП «Венант».

Зокрема, ОСОБА_5, яка не є працівником ПП «2003»та КП «Венант», не перебуваючи в попередньому зговорі з ОСОБА_3, спрямованого на ухилення від сплати податків, на її прохання, виконала рукописні записи в податкових, накладних КП «Венант», не підписуючи їх, згідно яких дане підприємство нібито реалізовувало велику рогату худобу ПП «2003»на загальну суму 2107350,27 грн., в т.ч. ПДВ 351558,38 грн. а саме:

- податкова накладна від 23.01.2004 р., б/н, на суму 288583,57 грн. в т.ч. ПДВ - 48097,26 грн.;

- податкова накладна від 29.01.2004 р., № 1, на суму 54774,26 грн. в т.ч. ПДВ - 9462,38 грн.;

- податкова накладна від 30.03.2004 р. № 32, на суму 367597,08 грн. в т.ч. ПДВ - 61266,18 грн.;

- податкова накладна від 28.05.2004 р. № 36, на суму 885238,08 грн. в т.ч. ПДВ - 147539,68 грн.;

- податкова накладна від 14.06.2004 р. № 40, на суму 121157,28 грн. в т.ч. ПДВ - 20192,88 грн.;

- податкова накладна від 18.06.2004 р. № 40, на суму 390000 грн. в т.ч. ПДВ - 65000 грн.

Використовуючи вищезазначені податкові накладні КП «Венант», ОСОБА_3 порушила Закон України «Про податок на додану вартість»від 03.04.1997 року № 168/97 - ВР із змінами та доповненнями, зокрема:

п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 «Не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, при імпорті робіт (послуг) - актом прийняття робіт ( послуг) чи банківським документом, який засвідчує перерахування коштів в оплату вартості таких робіт ( послуг)»;

п.п.7.2.3 п.7.2. ст.7 «Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом»; і при цьому, в порушення абзацу 1 п. 2 «Порядку заповнення податкової накладної», затвердженого наказом ДПА України № 165 від 30.05.1997 року: «Податкову накладну складає особа, яка зареєстрована як платник податку в податковому органі і якій присвоєно індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість»та абзацу 1 п. 5 вищевказаного Порядку, яким передбачено, що «Податкова накладна вважається недійсною у разі її заповнення іншою особою, ніж вказано у п. 2 даного Порядку», незаконно віднесла до податкового кредиту:

-в січні 2004 року ПДВ в сумі 57559,64 грн. ( 48097,26 +9462,38 );

-в березні 2004 року ПДВ в сумі 61266,18 грн.;

-в травні 2004 року ПДВ в сумі 147539,68 грн.;

-в червні 2004 року ПДВ в сумі 85192,88 грн. ( 20192,88 + 65000 );

Всього на загальну суму 351558,38 грн.

Зокрема, з січня по червень 2004 року в деклараціях по ПДВ ОСОБА_3 вказала чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету ПП «2003»в розмірі 2375 грн., а з урахуванням вищезазначених порушень, відповідно до висновку № 47 судово-бухгалтерської експертизи від 22.10.2006 року чиста сума ПДВ, яка занижена по сплаті до бюджету становить 216227 грн.

Одночасно, з січня по червень 2004 року з каси ПП «2003»ОСОБА_3 було видано під звіт на закупівлю великої рогатої худоби та інших товарно-матеріальних цінностей 14141800 грн., з яких відзвітовано згідно реєстрів про витрачання готівкових коштів на суму 12829494,19 грн., тобто сума не повернутих грошових коштів становить 1312390,31 грн.

Крім того, ОСОБА_3, в порушення п.4.2.15 п.4.2 ст.4 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»№ 889-ІV від 22.05.2003 року, відповідно до якого: «До складу загального місячного оподатковуваного доходу включаються: сума надміру виплачених коштів, отриманих платником податку на відрядження або під звіт та не повернутих у встановлені законодавством строки, розмір якої розраховується згідно з пунктом 9.10. ст. 9 цього Закону», протягом звітного місяця, на який припадає такий граничний строк, не нарахувала та не сплатила податок з доходів фізичних осіб в сумі 170610,74 грн. ( 1312390,31 х 13 %).

Зокрема, протягом січня - червня 2004 року ОСОБА_3 умисно не сплачено податок на додану вартість в сумі 216227 грн., податок з доходів фізичних осіб в сумі 170610,74 грн., а всього на загальну суму 386837, 74 грн.

Поряд з цим, в період січня - червня 2004 року ОСОБА_3, будучи директором ПП «2003», тобто являючись службовою особою, з метою умисного ухилення від сплати податків, при веденні фінансово-господарської діяльності, фактично купуючи велику рогату худобу у фізичних осіб - жителів Чернівецької та Черкаської областей, які не являються платниками ПДВ, незаконно оформляла придбання зазначеної худоби, як закупленої у платника ПДВ - КП «Венант», яке фактично фінансово - господарською діяльністю не займалось. Для безпідставного формування податкового кредиту та завищення валових витрат підприємства ОСОБА_3 використовувала фіктивні податкові накладні, що оформлені від КП «Венант», вносивши до декларацій по податку на додану вартість та податку на прибуток за січень - червень 2004 року, що подавались до ДПІ у Хотинському районі, завідомо неправдиві відомості про результати проведеної фінансово - господарської діяльності ПП «2003».

Так, з метою ухилення від сплати ПДВ ОСОБА_3 20.02.2004 року подала до ДПІ у Хотинському районі декларацію по ПДВ за січень 2004 року з прочерками, що свідчило про відсутність фінансово - господарської діяльності, хоча фактично проводила таку діяльність.

В березні 2004 року, використовуючи підроблену податкову накладну № 32 від 30.03.2004 року від КП «Венант», подала до ДПІ у Хотинському районі 19.04.2004 року декларацію по ПДВ за березень 2004 року, в якій з метою завищення податкового кредиту, вказала суму податкового кредиту 629645 грн. замість 568378,82 грн., безпідставно завищивши податковий кредит на 61266,18 грн., чим внесла до даної декларації завідомо неправдиві відомості.

В травні 2004 року, використовуючи підроблену податкову накладну №36 від 28.05.2004 року від КП «Венант», подала до ДПІ у Хотинському районі 18.06.2004 року декларацію по ПДВ за травень 2004 року, в якій з метою завищення податкового кредиту, вказала суму податкового кредиту 459315 грн., хоча повинна була вказати 311775,32 грн., безпідставно завищивши податковий кредит на 147539,68 грн., чим внесла до даної декларації завідомо неправдиві відомості.

В червні 2004 року, використовуючи підроблені податкові накладні № 40 від 14.06.2004 року, № 40 від 18.06.2004 року від КП «Венант», подала до ДПІ у Хотинському районі 19.07.2004 року декларацію по ПДВ за червень 2004 року, в якій з метою завищення податкового кредиту, вказала суму податкового кредиту 628366 грн., замість 543173,12 грн., безпідставно завищивши податковий кредит на 85192,88 грн., чим внесла до даної декларації завідомо неправдиві відомості.

Отже, в період з січня по червень 2004 року ОСОБА_3, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей в декларації по податку на додану вартість за вищевказаний період, ухилилась від сплати ПДВ в сумі 216227 грн.

Крім того, ОСОБА_3, не будучи працівником ПП «РПС»та не маючи з вказаним підприємством трудових відносин, протягом жовтня 2004 року - березня 2005 року, володіючи порядком ведення бухгалтерського та податкового обліків, нарахуванням податкових платежів юридичною особою, за попередньою змовою з директором ПП «РПС»ОСОБА_2, сприяючи останньому в ухиленні від сплати податків, підробила податкові накладні ПП «Сибарид», які надавали право на податковий кредит по податку на додану вартість та визначення валових витрат по податку на прибуток ПП «РПС», з метою використання їх ОСОБА_2

Так, ОСОБА_3, достовірно знаючи, що ПП «РПС»в особі ОСОБА_2 фактично купує велику рогату худобу у фізичних осіб - жителів Чернівецької та Черкаської областей, які не являються платниками ПДВ, незаконно оформляла придбання зазначеної худоби, як закупленої у платника ПДВ - ПП «Сибарид», державна реєстрація якого відповідно до рішення Ленінського районного суду м. Кіровоград від 05.07.2004 року, скасована, з моменту реєстрації.

Для безпідставного формування податкового кредиту ПП «РПС»ОСОБА_3 склала та підписала податкові накладні ПП «Сибарид», в які були внесені завідомо неправдиві дані про те, що зазначене підприємство реалізувало ПП «РПС»велику рогату худобу на загальну суму 10 565 754,20 грн., (з яких ПДВ -1 760 959,04 грн., сума без ПДВ -8 804795,16 грн.), а саме:

Податкова накладна № 279 від 28.10.04 року на суму 110696,40 грн.;

Податкова накладна № 278 від 19.10.04 року на суму 32459,64 грн.;

Податкова накладна № 280 від 31.10.04 року на суму 3413412,22 грн.;

Податкова накладна № 286 від 31.10.04 року на суму 53622 грн.;

Податкова накладна № 302 від 30.11.04 року на суму 1227604,80 грн.;

Податкова накладна № 305 від 30.11.04 року на суму 1373078,80 грн.;

Податкова накладна № 320 від 14.12.04 року на суму 6074,02 грн.;

Податкова накладна № 340 від 31.12.04 року на суму 923304,50 грн.;

Податкова накладна № 341 від 31.12.04 року на суму 417214,20 грн.;

Податкова накладна № 349 від 31.12.04 року на суму 614544,31 грн.;

Податкова накладна № 15 від 28.02.05 року на суму 1425850,09 грн.;

Податкова накладна № 17 від 28.02.05 року на суму 361512,04 грн.;

Податкова накладна № 19 від 28.02.05 року на суму 7146 грн.;

Податкова накладна № 40 від 31.03.05 року на суму 220841,58 грн.;

Податкова накладна № 36 від 31.03.05 року на суму 378393,60 грн.

Використовуючи вищезазначені фіктивні податкові накладні, ОСОБА_2 при подачі звітності в ДПІ у Хотинському районі офіційних документів - декларацій з податку на додану вартість ПП «РПС»за жовтень - грудень 2004р. безпідставно відніс до податкового кредиту 1 362 001, 82 грн., що призвело до зменшення чистої суми податкових зобов'язань та відповідно до ухилення від сплати ПДВ на таку ж суму.

Використовуючи вищезазначені фіктивні податкові накладні, ОСОБА_2 при подачі звітності в ДПІ у Хотинському районі офіційних документів - декларацій з податку на додану вартість ПП «РПС»за січень - березень 2005р. безпідставно відніс до податкового кредиту 398 957, 22 грн., що призвело до зменшення чистої суми податкових зобов'язань та відповідно до ухилення від сплати ПДВ на таку ж суму, а всього на суму 1760959,04 грн.

Також, ОСОБА_3 працюючи в 2003р. на різних посадах в Державній податковій інспекції Хотинського району Чернівецької області та отримавши дозвіл на роботу за сумісництвом, 1 вересня 2003р. звернулась з письмовою заявою в Хотинський сільськогосподарський технікум про прийняття її на роботу у вказаний технікум на посаду викладача на 2003-2004 учбовий рік за сумісництвом. Наказом №83-К від 01.09.2003 р. по Хотинському сільськогосподарському технікуму ОСОБА_3 була призначена на посаду викладача за сумісництвом на 2003-2004 навчальний рік з педнавантаженням 94 години та оплатою згідно штатного розпису з 01.09.2003 року.

20.10.2003р. згідно наказу №13-0 ОСОБА_3 була звільнена з ДПІ Хотинського району Чернівецької області за власним бажанням, про що був зроблений відповідний запис в її трудовій книжці.

30 жовтня 2003 року ОСОБА_3 звернулась в Хотинський районний центр зайнятості з заявою про надання їй статусу безробітного, та надала трудову книжку з записом про звільнення з ДПІ Хотинського району. При цьому, ОСОБА_3, завідомо знаючи, що вона у вказаний період працювала за сумісництвом в Хотинському сільськогосподарському технікумі, умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння державними коштами у вигляді допомоги по безробіттю та інших виплат, не повідомила про те, що вона займається трудовою діяльністю, приховавши цей факт шляхом умовчання, і поставила свій підпис у заяві про надання статусу безробітного, у якій вказано, що вона на даний час не є підприємцем, трудовою діяльність не займається і пенсії не отримує, ввела таким чином в оману працівників Хотинського районного центру зайнятості. Повідомлення ОСОБА_3 неправдивих даних про те, що вона не займається трудовою діяльністю та умовчання про роботу в Хотинському сільськогосподарському технікумі призвело до видання Хотинським районним центром зайнятості наказу №3633 від 30.10.2003р. про надання ОСОБА_3 статусу безробітного та виплату їй грошової допомоги по безробіттю в розмірі 4349,84 грн.

На цей вирок подані апеляції помічником прокурора Левчуком О.С. та засудженими ОСОБА_3 та ОСОБА_2

В апеляції прокурор порушує питання про скасування вироку та постановлення нового вироку. Твердить, що судом допущено невідповідність висновків викладених у вироку фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного застосування кримінального закону та застосування мякого покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєних злочинів, особам винуватих. Звертає увагу на розбіжності мотивувальної та резолютивної частини вироку щодо засудження ОСОБА_3 та ОСОБА_2 за ст. 212 ч.2 КК України та призначення покарання, яке виходить за межі санкції статті, та не застосування додаткової міри покарання за ст. 366 КК України, яка в цьому випадку є обовязковою.

В апеляції ОСОБА_3 порушується питання про скасування вироку з направленням вправи на додаткове розслідування. Твердить, що ані досудовим ані судовим слідством не здобуто доказів, які б свідчили про те, що вона ухилялась від сплати податків, а також допомагала у цьому ОСОБА_2 Крім цього, зауважує, що районним судом не вмотивовано ряд суперечливих доказів. Разом з тим, звертає увагу суду на те, що районним судом неправильно кваліфіковані її дії за ст. 212 ч.3 та за ст. 190 ч.3 КК України, а також невірно вирішено цивільний позов.

Аналогічне, щодо непричетності до вчинення інкримінованих йому злочинів, в своїй апеляції твердить і ОСОБА_2

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, ОСОБА_3 та ОСОБА_2, які підтримали апеляційні скарги, а також захисника ОСОБА_1, який такої ж думки, провівши по справі часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляції ОСОБА_3 та ОСОБА_2 підлягають до часткового задоволення, а апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

Приходячи до такого висновку колегія суддів виходить із наступного.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_3 у заволодінні чужим майном, шляхом обману, вчинене у великих розмірах, обґрунтований показами свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, з яких вбачається, що ОСОБА_3 статус безробітної та кошти в сумі 4300 грн. не отримала, якби центру зайнятості було відомо, що на час звернення вона працює викладачем Хотинського сільськогосподарського технікуму.

Дані, які є в наказі №83-К від 01.09.2003р. по Хотинському сільськогосподарському технікуму (т.1, а.с. 97), довідці цього технікуму № 186 від 30.04.2004р. (т.1, а.с. 122) свідчать про те, що ОСОБА_3 на час звернення до Хотинського районного центру зайнятості за отриманням статусу безробітного перебувала в трудових відносинах із Хотинським сільськогосподарським технікумом та отримувала відповідну заробітну плату.

Відповідно до Кодексу Законів про працю України громадяни з дня написання заяви та видачі наказу про прийняття на роботу вважаються такими, що вступили в трудові відносини з підприємством і підставою для того щоб їх могли вважати безробітними є наказ про звільнення підприємства де вони працюють. У випадку, якщо не виплачується заробітна плата чи вона є дуже малою, навіть, якщо особа не відвідує місце роботи вона все одно вважається працюючою.

Відповідно до п.1 ст. 2 Закону України «Про зайнятість населення»- безробітними визнаються працездатні громадяни працездатного віку, які через відсутність роботи не мають заробітку або інших передбачених законодавством доходів.

З огляду на наведене, за таких обставин, колегія суддів вважає, що такі дії ОСОБА_3 районним судом правильно кваліфіковані за ст. 190 ч. 3 КК України, а наведені в апеляції доводи щодо неправильної кваліфікації є необґрунтованими.

Відповідає встановленим обставинам справи і кваліфікація дій ОСОБА_3 за ст. 212 ч.3, 366 ч. 2, ч. 5 ст. 27, ч.3 ст. 212, ч.5 ст. 27, ст. 366 ч. 2, КК України та ОСОБА_2 за ст. 212 ч. 3, 366 ч. 2 КК України.

Не дивлячись на невизнання підсудними своєї вини у вчиненні цих злочинів, їхня вина повністю доведена зібраними по справі доказами, які належним чином перевірені районним судом.

З даних, які містяться в оголошених в судовому засіданні показань ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 (т. 57 а.с. 185, 181-182, 183-184, 159-160, 180) вбачається, що вони здавали велику рогату худобу на ВАТ «Чернівцім'ясопромсервіс»від імені ПП «2003», але договорів з цим підприємством вони не укладали.

З даних, які містяться в оголошених в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_15 (т. 57 а.с. 162), який в реєстраційних документах значиться засновником ПП «Сибарид», у 2002 році ним був втрачений паспорт, він ніяких документів на реєстрацію КП «Венант»не подавав і не підписував. Про діяльність цього підприємства, як і про діяльність ПП «Сибарид»йому нічого не відомо.

З даних, які містяться в оголошених в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_16, відповідно до яких свідок протягом 2004-2005 років працював начальником відділу заготівель ВАТ «Чернівцім'ясопромсервіс», встановлено, що вказане підприємство закуповувало велику рогату худобу у ПП «РПС», але службових осіб цього підприємства він не бачив і не знає. Велика рогата худоба на ВАТ «Чернівцім'ясопромсервіс»від ПП «РПС»завозилось в основному власним транспортом заготівельників. Розрахунки з ними проводились готівкою. При завезенні худоби заготівельник надавав ветеринарне свідоцтво на кожну партію тварин, товарно-транспортну накладну. Про те, що заготівельники завозять худобу від імені ПП «РПС»він знав, але даний факт його не цікавив, (т. 20 а.с. 92-94).

З даних, які містяться в оголошених в судовому засіданні показань ОСОБА_17 (а.с.87-89) - фінансового директора ВАТ «Чернівцім'ясопромсервіс», відповідно до яких протягом 2004-2005 років ПП «РПС»та ПП «2003»завозило на ВАТ «Чернівцім'ясопромсервіс»велику рогату худобу. Керівників цих підприємств він знає, як ОСОБА_3 та ОСОБА_2. Для вирішення фінансових питань він познайомив їх з бухгалтером-касиром ВАТ «Чернівцім'ясопромсервіс»ОСОБА_18

З даних, які містяться в оголошених в судовому засіданні показань ОСОБА_18 (т. 20 а.с. 35-41) підтверджується, що вона познайомилась на початку діяльності ПП «РПС» з директором ОСОБА_2 Вона за проханням ОСОБА_2 знімала готівку по грошовим чекам з рахунків ПП «РПС», складала і подавала в банк платіжні доручення, згідно наданого їй списку, в якому зазначала прізвища заготівельників та суми заборгованостей по розрахункам, а також за погодження з ОСОБА_2 видавала готівку вказаним особам (заготівельникам). Іноді готівку вона віддавала ОСОБА_2

З даних, які містяться в оголошених в судовому засіданні показань ОСОБА_20, який показав, що працював на посаді офіційного ветеринарного лікаря ВАТ «Чернівцім'ясопромсервіс». Протягом 2004-2005 років на ВАТ «Чернівцім'ясопромсервіс»завозилась велика рогата худоба разом з ветеринарними свідоцтвами та товарно-транспортними накладними. Серед цих документів він бачив назву ПП «РПС». Дані вказаних документів реєструвались у відповідному журналі. Посадових осіб ПП «РПС»він не знає. В разі поставки худоби з однієї області в іншу, ветеринарний лікар, який виписував свідоцтво зобовязаний даний факт зареєструвати в обласному управлінні ветмедицини та отримати погодження, що заноситься у ветсвідоцтво. В основному велика рогата худоба на ВАТ «Чернівцім'ясопромсервіс»завозилась з Чернівецької області, але бували випадки, коли вона завозилась з Хмельницької та Івано-Франківської областей, (т. 25, а.с.25-26).

З даних, які містяться в оголошених в судовому засіданні показань ОСОБА_21 (т. 20 а.с. 4-5, т. 51 а.с. 148-149) вказують, що у 2004 році вона працювала касиром ЧФ «Укрінбанк»і видавала готівку по грошовим чекам ПП «2003»та ПП «РПС». Цю готівку отримувала ОСОБА_18 Вона її знала, як касира підприємства ПП «2003». Нікого більше з представників ПП «2003»і ПП «РПС»вона не знає і не бачила.

З оголошених в судовому засіданні показань ОСОБА_22 (т. 20, а.с. 95-96) вбачається, що він протягом 2004 року будучи заготівельником завозив на ВАТ «Чернівцім'ясопромсервіс»велику рогату худобу, яку закуповував у населення на території Чернівецької області. Перед закупівлею він отримував на ВАТ «Чернівцім'ясопромсервіс»товарно-транспортні накладні, в яких зазначав дату, марку автомобіля, на якому худоба завозиться на ВАТ «Чернівцім'ясопромсервіс», кількість голів, вага, дані куди худоба направляється для забою та в графі «вантажовідправник»по проханню начальника відділу заготівель ВАТ «Чернівцім'ясопромсервіс»ОСОБА_16 вказував відправника - ПП «РПС».

Аналогічне вбачається з показань свідків ОСОБА_23 ( т. 25 а.с.17-18), ОСОБА_24 (т. 25 а.с. 204-205), ОСОБА_25 (т. 25 а.с. 206-207).

Ветеринарний лікар ВАТ «Чернівцімясопромсервіс»у 2004 році ОСОБА_26, чиї покази, як свідка також були досліджені в судовому засіданні (т. 20 а.с. 25-28) показала, що від імені ПП «РПС»та ПП «2003»тварин на ВАТ «Чернівцімясопромсервіс»здавали самі заготівельники.

Аналогічні покази дала свідок ОСОБА_27 (т. 25 а.с. 10-11), протокол її допиту також досліджувався в судовому засіданні.

Дані, які є в рішенні Ленінського районного суду м. Кіровоград від 05.07.2004 року, свідчать про те, що судом скасовано державну реєстрацію ПП «Сибарид»з моменту реєстрації, (т. 26 а.с. 73).

Дані, які є в акті планової документальної перевірки ПП «РПС»свідчать про те, що ПП «РПС»протягом ІІ півріччя 2004 року та І кварталу 2005 року, використовуючи фіктивні податкові накладні, виписані від ПП «Сибарид», незаконно формувало податковий кредит по податку на додану вартість та відповідно зменшувало оподатковуваний прибуток, (т.26, а.с. 36-52).

Дані, які є в протоколі виїмки та огляду прийомних квитанцій та накладних на приймання худоби і передачі її на переробку (т. 29, т. 29 а.с.3-9) свідчать про те, що у більшості наявних у 29 томі накладних на приймання худоби і передачі її на переробку ПП «РПС»в м. Черкаси, прізвище особи, що здає худобу - ОСОБА_28 здавало худобу на ВАТ «Золотоношамясо». Відповідним чином складалися прийомні квитанції з проставлянням печаток ВАТ «Золотоношамясо»і ПП «РПС» Чернівецької області м. Хотин. Де які прийомні квитанції не підписані жодною стороною і в них відсутні відбитки печатки ПП «РПС»

Грошовими чеками ПП «РПС»( т. 31), протоколом огляду цих документів ( т. 31, а.с. 28-40). Відповідно до оглянутих судом документів встановлено, що протягом 2-го півріччя 2004 року, 1 кварталу 2005 року з розрахункового рахунку ПП «РПС»знімалась готівка, яка поступала з ВАТ «Золотоношам'ясо»за реалізовану велику рогату худобу.

Ветеринарними свідоцтвами, вилученими з ВАТ «Золотоношамясо»(т. 32 а.с.7-285, т. 33, т. 34), протоколом їх виїмки та огляду (т. 32 а.с.2-7), з яких вбачається, що на вказане товариство худоба з Кіровоградської області не завозилась.

Протоколом виїмки та огляду документів, вилучених на ВАТ «Чернівцімясопромсервіс»(т. 36 а.с. 2-6): податкових накладних ПП «РПС», видаткових накладних ПП «РПС», товаротранспортних документів (т. 36 а.с.7-325).

Протоколом огляду грошових чеків ПП «РПС»за період 2-го півріччя 2004 -1 кварталу 2005 року (т. 51 а.с.157-161), відповідно до цих чеків, які визнані речовими доказами у справі, протягом вказаного періоду з розрахункового рахунку ПП «РПС»знімалась готівка для розрахунку з заготівельниками.

Протоколом виїмки та огляду податкових декларацій по податку на додану вартість та податку на прибуток ПП «РПС»за період ІІ півріччя 2004 р. - І квартал 2005 року. (т. 52 а.с. 83-84). Відповідно до оглянутих судом документів ПП «РПС»не сплачено податок на додану вартість в сумі 2034707 грн., податок на прибуток в сумі 2548749 грн. 50 коп. Вказані декларації подавались до ДПІ у Хотинському районі директором ПП «РПС» ОСОБА_2

Висновком почеркознавчої експертизи № 2089 від 06.02.2005 року, відповідно до якої, окрім інших документів підписи в податкових накладних: № 279 від 28.10.04 року на суму 110696,40 грн.; № 278 від 19.10.04 року на суму 32459,64 грн.; № 280 від 31.10.04 року на суму 3413412,22 грн.; № 286 від 31.10.04 року на суму 53622 грн.; № 302 від ЗО. 11.04 року на суму 1227604,80 грн.; № 305 від 30.11.04 року на суму 1373078,80 грн.; № 320 від 14.12.04 року на суму 6074,02 грн.; № 340 від 31.12.04 року на суму 923304,50 грн.; № 341 від 31.12.04 року на суму 417214,20 грн.; № 349 від 31.12.04 року на суму 614544,31 грн.; № 15 від 28.02.05 року на суму 1425850,09 грн.; № 17 від 28.02.05 року на суму 361512,04 грн.; № 19 від 28.02.05 року на суму 7146 грн.; № 40 від 31.03.05 року на суму 220841,58 грн.; № 36 від 31.03.05 року на суму 378393,60 грн. виконані ОСОБА_3(т. 57 а.с. 98-143).

Висновком судово-бухгалтерської експертизи (т. 57, а.с. 222-236), яким підтверджено обґрунтованість висновків податкової перевірки діяльності ПП «РПС».

За таких обставин, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_3 правильно кваліфіковані за ст.ст. 212 ч.3, 366 ч. 2, ч. 5 ст. 27, ч.3 ст. 212, ч.5 ст. 27, ст. 366 ч. 2 КК України та ОСОБА_2 за ст.ст. 212 ч. 3, 366 ч. 2 КК України.

Не допустив суд порушень вимог закону і при вирішенні цивільного позову, оскільки він вирішив його відповідно до вимог кримінально-процесуального закону та засад цивільного законодавства, на підставі встановлених судом завданих збитків державі.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що при складанні вироку районний суд допустив описку, яку за можливе слід виправити шляхом внесення відповідних змін.

З матеріалів справи вбачається, що в мотивувальній частині вироку на підставі встановлених судом обставин правильно кваліфіковані дії як ОСОБА_3 так і ОСОБА_2 за ст. 212 ч. 3 КК України, однак в резолютивній частині вироку суд зазначив ст. 212 ч. 2 КК України та призначив покарання яке відповідає санкції ст. 212 ч. 3 КК України.

За таких обставин, колегія суддів не може погодитися із твердженням прокурора, що суд застосував не ту норму закону та призначив покарання, яке виходить за межі санкції цього закону.

Крім цього, переглядаючи справу в апеляційному порядку колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_3 за ст. 366 ч. 2 та ст. 27 ч.5, ст. 366 ч.2 КК України та ОСОБА_2 за ст. 366 ч.2 КК України не застосував кримінальний закон, який підлягає застосуванню, а саме ст.ст. 49, 74 КК України.

Так, з матеріалів справи видно, що злочини передбачені ст. 366 ч.2 та ст. ст. 27 ч.5, ст. 366 ч.2 КК України ОСОБА_3 вчинені нею в 2004-2005 рр., а ОСОБА_2 вчинений злочин передбачений ст. 366 ч.2 КК України вчинений в 2005р.

Відповідно до ст. 12 КК України цей злочин відноситься до середньої ступені тяжкості.

Згідно з ч.1 п.3 ст. 49 КК України особи звільняються від кримінальної відповідальності у разі вчинення злочину середньої тяжкості, якщо з дня вчинення злочину і до набрання вироку законної сили минуло пять років.

На підставі ст. 74 ч.5 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах передбачених ст. 49 цього Кодексу.

Враховуючи те, що з 2005 року до постановлення вироку Хотинського районного суду Чернівецької області від 28.02.2011 року пройшло більше пяти років, колегія суддів вважає, що в частині призначення покарання ОСОБА_3 за ст. 366 ч. 2 та ст. 27 ч.5, ст. 366 ч.2 КК України та ОСОБА_2 за ст. 366 ч.2 КК України, вирок суду підлягає зміні.

Крім цього, призначаючи покарання засудженим ОСОБА_3 та ОСОБА_2 суд першої інстанції допустив помилку, оскільки не в повній мірі врахував цілий ряд обставин в цій конкретній справі.

З матеріалів справи вбачається, що з часу вчинення злочину ОСОБА_3 минуло більше восьми років, а ОСОБА_2 шість років.

Районним судом правильно встановлено, що ОСОБА_3 та ОСОБА_2 протягом цього часу займалися суспільно корисною працею і до адміністративної, і до кримінальної відповідальності не притягалися.

На думку колегії суддів, правильна, обєктивна оцінка такими особами своєї поведінки після вчинення ними злочинів, їх спосіб життя та сумлінне виконання професійних та громадських обовязків свідчить про вірогідність не вчинення ними нових злочинів.

Крім цього, з матеріалів справи вбачається, що кінцеве обвинувачення, як ОСОБА_3 так і ОСОБА_2 було предявлено тільки 24.01.2011 року, тобто на восьмому році після порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_3 та на шостому році щодо ОСОБА_2

Увесь цей час засуджені перебували у стані нестерпної невизначеності.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду про неможливість ОСОБА_3 та ОСОБА_2 виправитися та перевиховатись без ізоляції від суспільства є помилковим.

Взявши до уваги ці обставини та наведені районним судом помякшуючи обставини, колегія суддів вважає за можливе застосувати щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вимоги ст. 69 та ст. 75 КК України.

З урахуванням наведеного та керуючись ст. ст. 49, 74 КК України, 365-367, 371 КПК України колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:

В апеляційній скарзі прокурора відмовити.

Апеляційні скарги засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 28.02.2011 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_2 змінити.

На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_3 від призначеного їй покарання за ст. 366 ч. 2, ст. 27 ч. 5 ст.366 ч. 2 КК України.

На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_2 від призначеного йому покарання за ст. 366 ч. 2 КК України.

Вважати ОСОБА_3 засудженою за ст. 212 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців з позбавленням права займати посади повязані з фінансовою діяльністю строком на три роки.

За ст. 27 ч. 5 ст. 213 ч. 3 КК України із застосування ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки з позбавленням права займати посади повязані з фінансовою діяльністю строком на три роки.

За ст. 190 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців з позбавленням права займати посади повязані з фінансовою діяльністю строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки, якщо вона протягом цього строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обовязки.

На підставі ст. 76 КК України зобовязати ОСОБА_3 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ст. 212 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки з позбавленням права займати посади повязані з фінансовою діяльністю строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки, якщо він протягом цього строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обовязки.

На підставі ст. 76 КК України зобовязати ОСОБА_2 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Головуючий В.І. Петлюк

Судді Руляков В.І.

Станковська Г.А.