Ухвала суду № 18565994, 04.03.2011, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 11-78/11Головуючий у 1 інстанції: Мичка Б.Р.

Категорія: ст.382 ч.1 Доповідач: Танечник І. І.

КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2011 року 2011 року березня місяця 04 дня Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого: Танечника І.І.

Суддів: Валько Н.М., Михалюка В.О.

з участю прокурора Телепка В.В.

та адвоката ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 та прокурора у справі ОСОБА_3

на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 02 грудня 2010 року.

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Перевозець Калуського району Івано - Франківської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, невійськовозобовязаний, несудимий, працюючий начальником відділу ДВС Івано - Франківського міського управління юстиції, проживаючий за адресою - АДРЕСА_1

визнаний винним і засуджений за ст. 382 ч. 1 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з організаційно - розпорядчими функціями, строком на 2 роки.

На підставі ст.ст. 49 ч. 1 п. 3, 74 ч. 5 КК України засудженого ОСОБА_2 звільнено від призначеного вироком суду покарання у звязку із закінченням строків давності.

Визнано цивільний позов ТзОВ „Гостинець” в частині стягнення 113.546 грн. 26 коп. матеріальної шкоди таким, що не підлягає розгляду в даній кримінальній справі, оскільки не випливає із встановленого в суді обвинувачення.

Розяснено представнику цивільного позивача про право на звернення з даною вимогою в порядку цивільного судочинства.

Відмовлено за недоведеністю в цивільному позові ТзОВ „Гостинець” в частині стягнення моральної шкоди в розмірі 200.000 грн.

Відмовлено в задоволенні заяви потерпілої ОСОБА_4 про відшкодування судових витрат в розмірі 1.780 грн. 70 коп.

Засуджений ОСОБА_2 знаходиться на підписці про невиїзд.

ОСОБА_2 визнаний винуватим і засуджений за те, що він, будучи службовою особою та перебуваючи на посаді старшого державного виконавця ВДВС Івано - Франківського міського управління юстиції, з лютого по квітень 2004 року умисно не виконав рішення Господарського суду Івано - Франківської області від 22.12.2003 року по справі № 16/ 392, що набрало законної сили.

Так, 05.12.2003р. рішенням Господарського суду Івано - Франківської області по справі № 16/391 визнано законним рішення позачергових загальних зборів акціонерів ЗАТ „Світлиця” від 18.11.2003р., яким вирішено здійснити реорганізацію товариства шляхом перетворення ЗАТ „Світлиця” в ТзОВ „Гостинець”, а рішенням Господарського суду Івано - Франківської області від 22.12.2003 року у справі № 16/ 392 задоволено позов ЗАТ „Світлиця” до виконавчого комітету Івано - Франківської міської Ради, яким зобовязано останнього здійснити державну реєстрацію установчих документів ТзОВ „Гостинець” та видати свідоцтво про його реєстрацію. На виконання даного рішення, ОСОБА_2, перебуваючи на посаді старшого державного виконавця відділу ДВС Івано - Франківського міського управління юстиції, 15.01.2004 р. виніс постанову про відкриття провадження. В подальшому, 02.02.2004 року ОСОБА_2 в порушення вимог ч. 1 ст. 5, п. 1 ч. 2 ст. 5, ч. 5 ст. 30, п. 1 ст. 37 Закону України „Про виконавче провадження”, не вживши необхідних заходів щодо своєчасного і повного виконання вказаного рішення суду, безпідставно виніс постанову про закінчення виконавчого провадження. Ухвалою Господарського суду Івано - Франківської області від 02.03.2004 року та постановою Львівського апеляційного господарського суду від 05.05.2004 року дії ОСОБА_2, як старшого державного виконавця відділу ДВС Івано - Франківського міського управління юстиції, повязані з винесенням постанови про закінчення виконавчого провадження по виконанню рішення Господарського суду Івано - Франківської області від 22.12.2003 року у справі №16/392, визнані неправомірними, а ДВС зобовязано провести виконання вказаного рішення у встановленому законом порядку. Однак, ОСОБА_2 по відновленому виконавчому провадженню повторно, в порушення ч. 1 ст. 5, п. 1 ч. 2 ст. 5, ч. 5 ст. 30, п. 9 ст. 37 Закону України „Про виконавче провадження”, не вжив необхідних заходів щодо своєчасного і повного виконання вказаного рішення Господарського суду Івано - Франківської області від 22.12.2003 року у справі № 16/392 та 05.04.2004 року безпідставно виніс постанову про закінчення виконавчого провадження. Ухвалою Господарського суду Івано - Франківської області від 01.06.2004 року дії ОСОБА_2, як старшого державного виконавця відділу ДВС Івано - Франківського міського управління юстиції, повязані з винесенням постанови про закінчення виконавчого провадження по виконанню рішення Господарського суду Івано - Франківської області від 22.12.2003 року у справі № 16/392, визнані неправомірними, його постанову про закінчення виконавчого провадження від 05.04.2004 року скасовано, ДВС зобовязано провести виконання вказаного рішення суду у встановленому законом порядку. В подальшому, на підставі наказу Івано - Франківського обласного управління юстиції № 90 - ОД від 16.06.2004 р., виконавче провадження по виконанню рішення Господарського суду Івано - Франківської області від 22.12.2003 року у справі № 16/ 392 було передане на виконання до підрозділу примусового виконання рішень відділу ДВС обласного управління юстиції. Працівниками вказаного відділу було вжито необхідні заходи щодо своєчасного і повного виконання вказаного рішення суду, на підставі чого 30.06.2004 року Виконавчим комітетом Івано - Франківської міської Ради зареєстровано ТзОВ „Гостинець” ( код 13652907) та видано свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи.

Захисник ОСОБА_1 в своїй апеляції в інтересах засудженого ОСОБА_2 зазначала про те, що вирок відносно ОСОБА_2, на її думку, є несправедливим, незаконним, упередженим, винесеним всупереч фактичним обставинам справи, ухваленим з грубими порушеннями норм матеріального та процесуального права. Звертала увагу на розслідування даної справи з порушенням підслідності, визначеної постановою прокурора м. Івано - Франківська від 16.06.2004 року. У звязку з чим заявляла відводи слідчим міліції ОСОБА_5, який 14.10.2008 року порушив кримінальну справу відносно ОСОБА_2 за ознаками ст. 382 ч. 1 КК України, та ОСОБА_6, який завершував розслідування справи, але які у встановленому порядку не були розглянуті. Стверджувала про відсутність будь - яких умисних дій з боку державного виконавця Кульбанського В.М., направлених на невиконання судового рішення від 22.12.2003 року, під час винесення ним постанови про закриття виконавчого провадження від 02.02.2004 року, а також - правомірності винесення ним аналогічної постанови від 05.04.2004 року. Наводила обставини, які перешкоджали державному виконавцю обєктивно виконати наказ Господарського суду № 109 від 09.01.2004 року ( неподання стягувачем належних для реєстрації документів, заборони судів виконкому Івано - Франківської міської Ради вчиняти дії щодо перереєстрації ЗАТ „Світлиця” в ТзОВ „Гостинець”).

Вважала, що потерпіла по справі ОСОБА_4 ввела суд першої інстанції в оману неправдиво повідомляючи, що в 2004 році ОСОБА_7 не мала владних повноважень як керівник ЗАТ „Світлиця” і що нежитлові приміщення по АДРЕСА_2 належать їй, хоча це спростовується рішеннями спеціалізованих судів за 2010 рік. У звязку з чим ставила під сумнів її статус потерпілої в даній кримінальній справі. Оскільки суд першої інстанції належно не відреагував на викладені порушення законодавства, тому просила оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити виправдувальний вирок відносно ОСОБА_2, порушити кримінальні справи щодо слідчих, потерпілої та скасувати запобіжний захід ОСОБА_2 ( а.с. 197 - 230 т. 3).

Прокурор у справі ОСОБА_3 зазначав в апеляції про те, що в ході судового слідства судом не в повному обємі було досліджено обставини щодо цивільного позову, який, на його думку, частково ґрунтується на доказах, зібраних по даній кримінальній справі. Просив оскаржуваний вирок скасувати, повернути справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду ( а.с. 186 - 187 т. 3).

Заслухавши доповідача, думку прокурора про скасування вироку через неправильний розгляд судом цивільного позову в справі, позицію представника цивільного відповідача про правильне рішення місцевого суду по цивільному позову, міркування адвоката та засудженого про необхідність скасування вироку та постановлення нового в апеляційному порядку, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора у справі, захисника в інтересах засудженого підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ст. 98 КПК України якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи.

Відповідно до заяви гр. ОСОБА_8 від 18.05.2004 року ( т. 1 а.с. 9 - 12) він просив прокурора м. Івано - Франківська порушити кримінальну справу відносно старшого державного виконавця Кульбанського В.М. за умисне невиконання ним рішення Господарського суду Івано - Франківської області від 22.12.2003 року за ознаками злочину, передбаченого ст. 382 КК України.

Після проведеної перевірки, заступник прокурора м. Івано - Франківська виносить постанову від 16.06.2004 року ( т. 1 а.с. 1) про порушення кримінальної справи по факту умисного невиконання посадовими особами ДВС Івано - Франківського міського управління юстиції рішення Господарського суду Івано - Франківської області від 22.12.2003 року по справі № 16/ 392 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, хоча заявник до інших посадових осіб ДВС претензій не висловлював.

Цього ж дня прокурором м. Івано - Франківська визначена підслідність кримінальної справи № 247381, порушеної по факту умисного невиконання службовими особами ДВС Івано - Франківського міського управління юстиції рішення господарського суду Івано - Франківської області від 22.12.2003 року по справі № 16/392 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, за слідчим управлінням УМВС України Івано - Франківської області, оскільки цим управлінням 29.03.2004 року було порушено кримінальну справу № 238040 по факту примушування до виконання цивільно - правових зобовязань за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України, яка, на думку прокурора, повязана із злочином по кримінальній справі № 247381 ( т. 1 а.с. 2). При винесенні даного рішення прокурор керувався ч. 6 ст. 112 КПК України, яка передбачає, що якщо під час розслідування кримінальної справи буде встановлено інші злочини, вчинені особою, щодо якої ведеться слідство, або іншою особою, якщо вони повязані зі злочинами, вчиненими особою, щодо якої ведеться слідство, і які не підслідні тому органу, який здійснює у справі досудове слідство, то у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження прокурор, який здійснює нагляд за досудовим слідством, своєю постановою визначає підслідність всіх цих злочинів.

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що ОСОБА_9 обвинувачується за ст. 382 КК України ( т. 2 а.с. 194 - 199), тобто у справі по якій досудове слідство має проводитись слідчими прокуратури ( ч. 1 ст. 112 КПК України), ніяких інших злочинів не вчиняв, не є причетним до злочину за ознаками ст. 355 КК України.

Такий висновок апеляційного суду підтверджується її постановами слідчих органів внутрішніх справ від 14.07.2004 року ( т. 1 а.с. 4) та від 08.08.2005 р. ( т. 1 а.с. 136), прийнятих ними на виконання постанови прокурора про визначення підслідності, з яких вбачається, що згадані кримінальні справи № 237381 та № 238040 були об”єднані в одне провадження, а пізніше виділені в окремі провадження, оскільки такі порушувались стосовно дій, повязані з одним і тим же господарським обєктом ТзОВ „Гостинець”, а не з особою державного виконавця Кульбанського В.М.

Враховуючи наведені обставини колегія суддів прийшла до висновку про те, що прокурором не дотримано порядку порушення кримінальної справи відносно гр. ОСОБА_2 за ознаками ст. 382 ч. 1 КК України, неправильно визначена підслідність даної справи, по якій досудове слідство повинно проводитись слідчими прокуратури м. Івано - Франківська, а не слідчими місцевих органів внутрішніх справ. На даний момент захисник ОСОБА_2 неодноразово звертала увагу представникам досудового слідства, але її клопотання у встановленому порядку не були розглянуті.

На ці порушення не відреагував і суд першої інстанції під час попереднього розгляду справи та розгляду її по суті.

На думку колегії суддів, по справі встановлені істотні порушення вимог кримінально - процесуального закону під час досудового слідства, які перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу, постановити по ній законний, обґрунтований та справедливий вирок.

У звязку з наведеними обставинами колегія суддів вважає, що прокурору Івано - Франківської області слід дати правову оцінку процесуальним рішенням підлеглих прокурорів по даній кримінальній справі, у встановленому порядку визначити її підслідність та організувати належне розслідування даної справи.

Під час досудового слідства необхідно врахувати дані, які містяться у вироку Галицького районного суду м. Львова по справі № 1 - 13/ 2007 р. ( т. 2 а.с. 85 - 99) та постанові Вищого господарського суду України по справі № 7/94 - 6/84 ( т. 3 а.с. 58 - 59) щодо повноважень гр. ОСОБА_7. в 2004 році як посадової особи ЗАТ „Світлиця”, оскільки державним виконавцем Кульбанським В.М. виносились постанови про закінчення виконавчого провадження від 02.02.2004 року та 05.04.2004 року ( т. 1 а.с. 150, 165) на підставі заяв голови правління ЗАТ „Світлиця” ОСОБА_7. та її представника ( т. 1 а.с. 147, 161).

У випадку предявлення обвинувачення ОСОБА_2 за ст. 382 КК України, представнику досудового слідства доцільно зазначити які ж дії державного виконавця свідчать про умисне невиконання ним рішення суду, що набрало законної сили, яким чином він відмовлявся чи перешкоджав виконанню такого рішення.

Крім того, під час додаткового розслідування для всебічного, повного та обєктивного дослідження обставин справи необхідно провести інші слідчі дії, дати правильну оцінку зібраним у справі доказам в їх сукупності і залежно від цього, в установленому законом порядку, вирішити питання про притягнення чи непритягнення до кримінальної відповідальності державного виконавця Кульбанського В.М.

Таким чином колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення апеляцій учасників процесу та передчасність винесення обвинувального вироку відносно ОСОБА_2 судом першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 370, 374 КПК України, колегія суддів, -

У х в а л и л а:

Апеляції прокурора у справі ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова відносно ОСОБА_2 від 02 грудня 2010 року скасувати через істотні порушення кримінально - процесуального закону під час досудового слідства.

Справу направити через Сихівський районний суд м. Львова прокурору Івано - Франківської області для визначення підслідності даної справи та організації додаткового розслідування.

Головуючий підпис

Судді: підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду І.І.Танечник