Ухвала суду № 18559919, 28.01.2011, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 10-22/2011Головуючий у 1 інстанції: Ванівський О.М.

Доповідач : Леон О. І.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2011 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого: Леона О.І.

суддів: Романюка М.Ф., Стельмаха І.О.

з участю прокурора: Буфана Н.М.

захисника: ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляцією прокурора у справі ОСОБА_2 на постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 11 січня 2011 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Даною постановою задоволено скаргу ОСОБА_3 та скасовано постанову старшого прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_4 від 21.10.2010р. про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 за ознаками злочинів, передбачених ч.2, ч.3 ст.358, ч.3 ст.212 КК України.

В апеляції прокурор у справі вказує на те, що при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи суд першої інстанції належним чином не вивчив та не дослідив матеріали дослідчої перевірки, не дав їм належної оцінки та прийняв незаконне рішення про скасування постанови про порушення кримінальної справи. Зазначає, що факт оскарження податкового повідомлення-рішення не є підставою для неприйняття слідчим (прокурором) рішення у відповідності до вимог ст.97 КПК України. Крім того, на думку апелянта, суд порушив вимоги ст.236-8 КПК України, та вдався до оцінки доказів по справі, зокрема допиту свідків, довідки дослідження державного податкового інспектора. Вказує на те, що рішення про порушення кримінальної справи прийнято компетентною особою, з додержанням вимог ст.94, 98 КПК України.

Просить постанову суду скасувати, а скаргу повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора на підтримку апеляції, захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3 про законність та обґрунтованість постанови суду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що така до задоволення не підлягає.

Як вбачається з постанови про порушення кримінальної справи від 21 жовтня 2010 року, приводом до порушення стало безпосереднє виявлення ознак злочину, на підставі проведеної старшим прокурором відділу прокуратури Львівської області матеріалів перевірки відносно службових осіб ТзОВ «ТПК «Донснаб-Захід».

Крім цього, в постанові зазначено, що підставами до порушення даної кримінальної справи були дані, що містяться в матеріалах дослідчої перевірки, а саме: акт ДПІ у Жовківському районі Львівської області №846/23-0/35313836 від 18.05.2010р., податкові повідомлення рішення №471/23-0/7410/35313836 від 28.05.2010р., №472/23-0/7412/35313836 від 28.05.2010р., довідка-дослідження головного державного податкового ревізора-інспектора УПМ ДПА у Львівській області №50/263, схеми ухилення від оподаткування , протокол допиту ОСОБА_5, висновок експерта НДЕКЦ при УМВСУ на Львівській залізниці ОСОБА_6 №294 від 26.04.2010р., документи первинного обліку (договори, накладні, специфікації, додатки до договорів), акти прийому-передачі техніки та цінних паперів, постанова слідчого СВ Києво-Сятошинського РВ, підтверджуючі документи про відсутність ТзОВ «КФ «Артеміда»за місцем знаходження, протокол допиту ОСОБА_3, пояснення ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_8. ОСОБА_9, ОСОБА_10. ОСОБА_11 та інших документах.

Відповідно до ст.236-8 КПК України та п.8 ППВСУ №6 від 04.06.2010 року „Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи” розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суддя повинен перевірити: чи були наявними на час порушення справи передбачені частиною першою статті 94 КПК приводи; чи мала особа, яка порушила справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину (частина друга статті 94 КПК) законність джерел отримання цих даних; чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок (стаття 98 КПК).

Судом першої інстанції дані вимоги виконані належним чином та обґрунтовано зроблено висновок про відсутність достатніх даних, що вказують на наявність в діях ОСОБА_3 ознак злочинів, передбачених ч.2, ч.3 ст.358, ч.3 ст.212 КК України. Зважаючи на те, що при порушенні кримінальної справи було дано не повний аналіз і оцінку вихідним документам, то судом першої інстанції зроблено достатньо вмотивований висновок про відсутність достатніх даних, на момент порушення кримінальної справи, що вказували на наявність ознак вказаних злочинів.

Так, судом встановлено, що податкові повідомлення-рішення № 471/23-0/7410/35313836 від 28.05.2010 року та № 472/23-0/7412/35313836 від 28.05.2010 року, були оскаржені ТзОВ "ТПК "Донснаб-Захід" до органів державної податкової служби, що відповідно тягне не набрання ними законної сили, оскільки п. 5.2.1 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" № 2181-ІІІ від 21.12.2000 року, передбачено, що податкове зобов'язання платника податків, нараховане контролюючим органом вважається узгодженим у день отримання платником податків податкового повідомлення, за винятком випадків, коли платник податків вважає, що контролюючий орган невірно визначив суму податкового зобов'язання або прийняв будь-яке інше рішення, про що подається у письмовій формі. Заява, подана із дотриманням строків, зупиняє виконання платником податків податкових зобов'язань, визначених у податковому повідомленні, на строк від дня подання такої заяви до дня закінчення процедури адміністративного оскарження. Протягом зазначеного строку податкові вимоги з податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума податкового зобов'язання, що оскаржується, вважається неузгодженою.

З рішень органів державної податкової служби за результатом розгляду скарг ТзОВ "ТПК "Донснаб-Захід" вбачається, що зазначене підприємство у порядку, встановленому статтею 5 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" № 2181-ІІІ від 21.12.2000 року, зверталося до контролюючого органу із скаргою про перегляд податкових повідомлень-рішень № 471/23-0/7410/35313836 від 28.05.2010 року та № 472/23-0/7412/35313836 від 28.05.2010року, а відтак податкові повідомлення-рішення № 471/23-0/7410/35313836 від 28.05.2010 року та № 472/23-0/7412/35313836 від 28.05.2010 року., вважаються неузгодженими та такими що не вступили в законну силу.

Схема ухилення від оподаткування не ґрунтується на перевірених встановлених фактах, які мають доказове значення, та підлягає критичній оцінці оскільки ґрунтується на припущеннях

Показання ОСОБА_5 згідно протоколу допиту у кримінальній справі № 1211654 стосовно того, що вона не здійснювала жодної фінансово-господарської діяльності як керівник ТзОВ "КФ "Арміда" та не підписувала жодних документів фінансово-господарського характеру, не виключають можливості функціонування ТзОВ "КФ "Арміда" під керівництвом ОСОБА_12, довіреність від 21.02.2008 року на представлення інтересів ТОВ "Комерційна фірма Арміда" (ЄДРПОУ 34902494) на ім'я якого підписала ОСОБА_5, що не спростовано та не перевірено. Отже ОСОБА_12 довіреністю був уповноважений на представництво інтересів ТзОВ "КФ "Арміда". Дослідчою перевіркою не вчинено жодних дій щодо з'ясування особи уповноваженого представника ТзОВ "КФ "Арміда" ОСОБА_12, кола його повноважень, а також його участь у фінансово-господарській діяльності ТзОВ "КФ "Арміда", вчинення правочинів від імені підприємства, підписання документів тощо.

Дослідчою перевіркою не встановлено також коло осіб, які могли брати участь у здійсненні господарських операцій з ТзОВ "ТПК "Донснаб-Захід", підписувати відповідні документи тощо. Не досліджено статуту ТзОВ "КФ "Арміда", протоколів загальних зборів зазначеного підприємства, не встановлено кількість та склад засновників (учасників) ТзОВ "КФ "Арміда".

Висновок експерта НДЕКЦ при УМВСУ на Львівській залізниці ОСОБА_6 №294 від 26.04.2010р не є свідченням наявності достатніх даних, які вказують на наявність в діях ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ч.2, ч.3 ст.358, ч.3 ст.212 КК України.

Також судом першої інстанції встановлено, що фіктивність ТзОВ "КФ Арміда" спростовуються копіями документів - накладних за 4 квартал 2008 року та 1 квартал 2009 року, що підтверджують наявність фактів здійснення господарської діяльності ТзОВ "КФ "Арміда" не лише з ТзОВ "ТПК "Донснаб-Захід", а й з іншими суб'єктами господарювання, зокрема, з ТзОВ "Нова Група", ПП "Болеро-Сервіс", ТзОВ „Берта-СВ", ПП „Логістика-Сервіс-Львів".

Крім того судом встановлено, що посилання у постанові про порушення кримінальної справи, що у ТзОВ "КФ "Арміда" на момент здійснення фінансово-господарських операцій з ТзОВ "ТПК "Донснаб-Захід" працевлаштований один працівник, не відповідає дійсності та спростовується актом ДПІ у Жовківському районі Львівської області № 84 6/23-0/35313836 від 18.05.2010 року, у якому зазначено, що згідно з податковим розрахунком комунального податку за IV квартал 2008 року рахувалось три працівники.

Дійсність здійснення господарської діяльності ТзОВ "КФ "Арміда" також підтверджується копією декларації зазначеного підприємства з податку на додану вартість за грудень 2008 року, поданої підприємством до податкового органу.

Крім того, документи первинного обліку, акти прийому - передачі техніки та цінних паперів свідчать про дійсність намірів сторін договорів ТОВ ТПК «Донснаб-захід»і ТзОВ КФ «Арміди»спрямованих на здійснення господарської діяльності, адже всі договори по купівлі сільськогосподарської техніки у ТзОВ КФ «Арміда»виконувались належним чином - поставки відбувались у строки, передбачені договорами, оплата по договорах відбувалась по безготівковій основі частково через банк ( кошти з рахунків знімались працівниками ТзОВ КФ «Арміди», чому взагалі оцінки не давали при винесенні постанови), а частково векселями, які частково погашені, а частково ні, оскільки ще не минув 3-х річний термін встановлений законодавством на їх погашення, тому суд прийшов до вірного висновку, що підстав їх вважати фіктивними не має. Договори, які виконані, поставки по яким відбулись і даний факт ніким не спростований та і недійсність даних договорів не встановлена рішенням суду - є дійсними і не можуть не братись до уваги.

Судом першої інстанції також встановлено, що обставини, викладені прокурором в постанові про порушення кримінальної справи стосовно векселів, актів прийому-передачі цінних паперів від 19 грудня 2008 року, не підтверджуються актом перевірки. В акті перевірки ДПІ у Жовківському районі Львівської області не зафіксовано порушень ТзОВ "ТПК "Донснаб-Захід" законодавства, пов'язаних з обігом векселів

Крім того у декларації з ПДВ за грудень місяць 2008 року, поданій до ДПІ, ТзОВ "КФ "Арміда" відобразило податкові зобов'язання з податку на додану вартість щодо господарських операцій продажу, здійснених з ТзОВ "ТПК "Донснаб-Захід". Вказаний факт підтверджує наміри ТзОВ "КФ "Арміда" та ТзОВ "ТПК "Донснаб-Захід" щодо створення правових наслідків, які обумовлювалися укладеними цими підприємствами правочинами, які не визнані недійсними.

Постанова слідчого СВ Києво - Святошинського РВ про порушення кримінальної справи за фактом вчинення невстановленими особами злочину, передбаченого ст.205 КК України при відсутності вироку по даній справі, що вступив в законну силу не може бути підставою для прийняття рішення про порушення кримінальної справи.

Крім того не враховано, що набрало законної сили рішення суду про визнання ТзОВ КФ «Арміда»банкрутом, яке у встановленому порядку не скасоване, а відтак має преюдиціальне значення в частині фактів у ньому встановлених, а тому підтверджує факт існування ТзОВ КФ «Арміда».

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції законно та обґрунтовано прийняв рішення про скасування постанови про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 за ознаками злочинів, передбаченого ч.2, ч.3 ст.358, ч.3 ст.212 КК України, оскільки така була прийняті передчасно без достатніх підстав із порушенням ст.ст. 94, 98, 95 КПК України, а тому підстав для його скасування не вбачає.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи викладені в апеляції є необґрунтованими і спростовуються матеріалами справи, а покликання на порушення судом вимог ст.236-8 КПК України є безпідставним.

Керуючись ст.ст. 382,366 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 11 січня 2011 року про задоволення скарги ОСОБА_3 та скасування постанови старшого прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_4 від 21.10.2010р. про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 за ознаками злочинів, передбаченого ч.2, ч.3 ст.358, ч.3 ст.212 КК України залишити без змін, а апеляцію прокурора у справі ОСОБА_2- без задоволення

Судді:

Леон О.І. Романюк М.Ф. Стельмах І.О.