Постанова № 18516236, 07.04.2011, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА

01601, м.Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

07 квітня 2011 року 10:10 № 2а-16259/10/2670

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

Головуючого - судді Дегтярьової О.В.,

при секретарі судового засіданні Безсчасній Я.С.,

за участю представників:

позивача ОСОБА_2 (довіреність від 24.11.2010р. б/н), ОСОБА_3 (довіреність від 24.11.2010р. б/н),

відповідача ОСОБА_4 (довіреність від 29.12.2010р. № 7179/9/10-011),

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Драгон Есет Менеджмент»

доДержавної податкової інспекції у Голосіївському районі міста Києва

провизнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 05 листопада 2010 року № 0000262804/0, -

В С Т А Н О В И В:

12 листопада 2010 року до Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось ТОВ «Драгон Есет Менеджмент»з позовом до ДПІ у Голосіївському районі м. Києва про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 05 листопада 2010 року № 0000262804/0.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що висновки акта перевірки є безпідставними, а тому донарахування сум податку на прибуток спірним податковим повідомленням рішенням є неправомірним.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, обґрунтовуючи тим, що висновки акт перевірки не були спростовані позивачем.

В судових засіданнях представники позивача підтримали позовні вимоги та просили їх задовольнити.

Представник відповідача у судових засіданнях заперечував проти позовних вимог та просив відмовити в їх задоволенні.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, обєктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду і вирішення справи по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з таких підстав.

ТОВ «Драгон Есет Менеджмент»зареєстровано в якості юридичної особи Голосіївською районною державною адміністрацією 22 лютого 2006 року згідно Свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи (Серія А00 № 059658)(номер запису про державну реєстрацію).

Відповідно до Довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України Серія АА № 183429 від 30 травня 2008 року до видів діяльності ТОВ «Драгон Есет Менеджмент»за КВЕД відноситься: 67.12.0 Біржові операції з фондовими цінностями, 65.23.0 Інше фінансове посередництво, 67.13.0 Інша допоміжна діяльність у сфері фінансового посередництва.

Згідно Ліцензії Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку Серія АВ № 115164 (строк дії ліцензії з 04 травня 2006 року по 04 травня 2011 року) (рішення про видачу ліцензії від 04 травня 2006 року № 438) ТОВ «Драгон Есет Менеджмент»має право на здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів діяльність з управління активами: діяльність з управління активами: діяльність з управління активами інститутів спільного інвестування; діяльність з управління активами пенсійних фондів.

Відповідно до Ліцензії Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку Серія АБ № 115942 (рішення про видачу ліцензії від 31 січня 2007 року № 7) ТОВ «Драгон Есет Менеджмент»має право на провадження діяльності з адміністрування недержавних пенсійних фондів.

ДПІ у Голосіївському районі м. Києва провела планову виїзну перевірку ТОВ «Драгон Есет Менеджмент»з питань дотримання вимог податкового законодавства, валютного та іншого законодавства за період з 24 лютого 2006 року по 30 червня 2010 року, за результатами якої було складено акт № 886/1-22-10/33936496 від 25 жовтня 2010 року.

В ході перевірки було встановлено заниження задекларованих ТОВ «Драгон Есет Менеджмент»показників у рядку 01.4 Декларації з податку на прибуток «Прибуток від операцій з цінними паперами, фондовими та товарними деривативами»всього в сумі 300466, 00 грн., у тому числі за ІІІ квартал 2007 року в сумі 40074, 00 грн., за ІІІ квартал 2007 року в сумі 40074, 00 грн., за ІV квартал 2007 року в сумі 110645, 00 грн., за І квартал 2008 року в сумі 26049, 00 грн., за півріччя 2008 року в сумі 11461, 00 грн., за 2009 рік в сумі 37608, 00 грн., за І квартал 2010 року в сумі 73019, 00 грн., за півріччя 2010 року в сумі 152213, 00 грн.

Згідно купівлі продажу № 07/06122-П від 13 червня 2007 року, укладеного між ТОВ «Драгон Есет Менеджмент»та Пайовий інвестиційний диверсифікований фонд «Платинум»в особі ТОВ ТОВ «Драгон Есет Менеджмент», ТОВ «Драгон Есет Менеджмент»придбало 781 інвестиційних сертифікатів, емітованих Пайовим інвестиційним диверсифікованим фондом «Платинум»на загальну суму 139869, 29 грн. із відображенням витрат на придбання у окремому обліку фінансових результатів від операцій з іншими цінними паперами.

В подальшому вищезазначені сертифікати були реалізовані фізичним особам із відображенням отриманих доходів у окремому обліку фінансових результатів від операцій з цінним паперами.

З посиланням на те, що ТОВ «Драгон Есет Менеджмент»в порушення підпункту 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»відображало витрати на купівлю інвестиційних сертифікатів у емітента, тобто операції з емісії, а не у момент продажу третім особам, що призвело до заниження податку на прибуток від операцій з цінними паперами в сумі 300466, 00 грн., у тому числі за ІІІ квартал 2007 року в сумі 40074, 00 грн., за ІІІ квартал 2007 року в сумі 40074, 00 грн., за ІV квартал 2007 року в сумі 110645, 00 грн., за І квартал 2008 року в сумі 26049, 00 грн., за півріччя 2008 року в сумі 11461, 00 грн., за 2009 рік в сумі 37608, 00 грн., за І квартал 2010 року в сумі 73019, 00 грн., за півріччя 2010 року в сумі 152213, 00 грн., та завищення збитків окремого обліку з іншими цінними паперами у першому півріччі 2007 року в сумі 253578, 00 грн., у ІІІ кварталі 2007 року в сумі 688839, 00 грн., у 2007 році в сумі 2899182, 00 грн., у І кварталі 2008 року в сумі 7752543, 00 грн., у першому півріччі 2008 року в сумі 1267416, 00 грн., у ІІІ кварталі 2008 року в сумі 675390, 00 грн., у 2008 році в сумі 1002117, 00 грн., у І кварталі 2009 року в сумі 992528, 00 грн., у першому півріччі 2009 року в сумі 999443, 00 грн., у ІІІ кварталі 2009 року в сумі 999606, 00 грн., у 2009 році в сумі 1580424, 00 грн., у І кварталі 2010 року в сумі 2542051, 00 грн., у першому півріччі 2009 року в сумі 2543734, 00 грн.

Крім того, в ході перевірки було встановлено, що у період з 24 лютого 2006 року по 30 червня 2010 року ТОВ «Драгон Есет Менеджмент»мало взаємовідносини з СПД-ФО ОСОБА_5 (ідентифікаційний код НОМЕР_1), СПД-ФО ОСОБА_6 (ідентифікаційний код НОМЕР_2), ТОВ «Юридична фірма «Спенсер і Кауфманн»(ідентифікаційний код 34528232), ТОВ «Агенство стратегічних рішень «Голуб і Шинкаренко»(ідентифікаційний код 33155912), СПД-ФО ОСОБА_7 (ідентифікаційний код НОМЕР_3), ФОП ОСОБА_8 (ідентифікаційний код НОМЕР_4), ТОВ «Видавництво «Економіка»(ідентифікаційний код 33343853), СПД-ФО ОСОБА_9 (ідентифікаційний код НОМЕР_5), ТОВ «Власний рахунок»(ідентифікаційний код 33057786).

Між ТОВ «Драгон Есет Менеджмент»та СПД-ФО ОСОБА_5 (ідентифікаційний код НОМЕР_1), СПД-ФО ОСОБА_6 (ідентифікаційний код НОМЕР_2), ТОВ «Юридична фірма «Спенсер і Кауфманн»(ідентифікаційний код 34528232) були укладені договори про надання юридичних та консультаційних послуг. Документи (звіти виконавців послуг, договори, акт виконаних робіт, укладених підприємством внаслідок отриманих послуг), які б свідчили які саме юридичні послуги були отримані підприємством та з яких питань надані консультаційні послуги, а також яким чином зазначені послуги вплинули на результати господарської діяльності підприємства, надані до перевірки не були.

Перелік послуг зазначених в угодах та актах виконаних робіт в наданих до перевірки не дає можливості визначити, які саме послуги надавались, у звязку з тим, що переліку послуг має загальний характер та не ідентифікований щодо практичного застосування працівниками та компютерною технікою ТОВ «Драгон Есет Менеджмент».

Відсутність первинних документів, які б давали змогу зясувати фактично по суті зміст послуг, наданих вище переліченими субєктами підприємницької діяльності, не дає можливості визначити чи використовуються придбані послуги у власній господарській діяльності.

З посиланням на порушення ТОВ «Драгон Есет Менеджмент»вимог п. 5.1 ст. 5, підпункту 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»в акті перевірки зроблено висновок про завищення підприємством валових витрат на суму сплачених коштів СПД-ФО ОСОБА_5 (ідентифікаційний код НОМЕР_1), СПД-ФО ОСОБА_6 (ідентифікаційний код НОМЕР_2), ТОВ «Юридична фірма «Спенсер і Кауфманн»(ідентифікаційний код 34528232) за надання юридичних послуг за перевіряємий період в сумі 1210835, 00 грн., у тому числі у ІІІ кварталі 2007 року в сумі 41172, 00 грн., за 2007 рік в сумі 82344, 00 грн., в І кварталі 2008 року в сумі 205860, 00 грн., за перше півріччя 2008 року в сумі 329376, 00 грн., в ІІІ кварталі 2008 року в сумі 452892, 00 грн., в 2008 році в сумі 535236, 00 грн., в І кварталі 2009 року в сумі 85265, 00 грн., за перше півріччя 2009 року в сумі 334981, 00 грн., за ІІІ квартал 2009 року в сумі 462773, 00 грн., за 2009 рік в сумі 593255, 00 грн.

Перевіркою також було встановлено, що у перевіряємому періоді ТОВ «Драгон Есет Менеджмент»проводилось безоплатне розповсюдження рекламних матеріалів (листівок, брошур тощо) та розміщення рекламної продукції в друкованих виданнях, а саме статей керівництва, які не відповідають вимогам щодо реклами, встановленим в ст. 24, ст. 25 Закону України «Про рекламу». Витрати на виготовлення безоплатно розповсюджених рекламних матеріалів та розміщення рекламної продукції в друкованих виданнях за перевіряємий період в сумі 1329992, 00 грн. були віднесені до валових витрат.

Крім того, перевіркою встановлено, що згідно наказів по підприємству про введення в експлуатацію обєктів основних засобів, накази по підприємству про виведення із експлуатації обєктів основних засобів, інвентарні картки, відомості нарахування амортизації в бухгалтерському та податкових обліках, первинні документи бухгалтерського обліку, що засвідчують факт придбання або продажу обєктів основних засобів тощо підприємством завищено суми амортизаційних відрахувань всього в сумі 4032, 00 грн., в тому числі за ІІІ квартал 2007 року в сумі 727, 00 грн., за 2007 рік в сумі 1349, 00 грн., за І квартал 2008 року в сумі 1361, 00 грн., за 2008 рік в сумі 1681, 00 грн., за І квартал 2009 року в сумі 485, 00 грн., за ІІІ квартал 2009 року в сумі 663, 00 грн., за 2009 рік в сумі 806, 00 грн., за І квартал 2010 року в сумі 111, 00 грн., за перше півріччя 2010 року в сумі 195, 00 грн.

Зазначений висновок був зроблений на підставі того, що підприємство в порушення підпункту 8.1.1 п. 8.1, підпункту 8.2.2 п. 8.2, підпункту 8.3.2 п. 8.3, підпункту 8.6.1 п. 8.6 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»неправомірно віднесло охоронно тривожну сигналізацію, джерела безперебійного живлення, комутатори, маршрутизатори до ІІІ та ІV груп основних фондів, а саме охоронна тривожна сигналізація введена в експлуатацію актом від 30 березня 2007 року б/н на загальну суму 6614, 00 грн. (балансовий рахунок 103001) віднесена до ІІІ групи основних засобів і амортизується по нормі 6 %; джерело безперебійного живлення АРС Smart UPS 2200 VA введено в експлуатацію у ІV кварталі 2006 року в сумі 3569, 00 грн. та віднесено до ІV групи основних засобів і амортизується по нормі 15 %.

На підставі вищевикладеного в акті перевірки було зроблено висновок про порушення позивачем п. 1.32 ст. 1, підпункту 5.2.1 п. 5.2 ст. 5, підпункту 5.3.9 п. 5.3, абзацу першого підпункту 5.4.4 п. 5.4 ст. 5, підпункту 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено податок на прибуток в період, що був предметом перевірки, у тому числі за ІІІ квартал 2007 року в сумі 79702, 00 грн., за 2007 рік в сумі 120039, 00 грн., за І квартал 2008 року в сумі 233992, 00 грн., за півріччя 2008 року в сумі 295977, 00 грн., за ІІІ квартал 2008 року в сумі 187939, 00 грн., за 2008 рік в сумі 124851, 00 грн.

05 листопада 2010 року ДПІ у Голосіївському районі м. Києва на підставі акта перевірки прийняла податкове повідомлення рішення № 0000262804/0, яким згідно з підпунктом «б»підпункту 4.2.2 п. 4.2 ст. 4 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» за порушення п. 1.32 ст. 1, підпункту 5.2.1 п. 5.2 ст. 5, підпункту 5.3.9 п. 5.3, абзацу першого підпункту 5.4.4 п. 5.4 ст. 5, підпункту 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»визначила ТОВ «Драгон Есет Менеджмент»суму податкового зобовязання з податку на прибуток в розмірі 452898, 00 грн., у тому числі 244890, 00 грн. основний платіж та 208008, 00 грн. штрафні (фінансові) санкцій на підставі підпункту 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами».

Відповідно до підпункту 7.6.1 п. 7.6 ст. Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) (далі Закон № 334/94-ВР) платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та сертифікатами фондів операцій з нерухомістю) і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. При цьому облік операцій з акціями ведеться разом з іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами.

Якщо протягом звітного періоду витрати на придбання кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, понесені (нараховані) платником податку, перевищують доходи, отримані (нараховані) від продажу (відчуження) цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду, відємний фінансовий результат переноситься на зменшення фінансових результатів від операцій з цінними паперами або деривативами такого ж виду майбутніх звітних періодів у порядку, визначеному статтею 6 цього Закону.

Якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням відємного фінансового результату від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж, виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду.

Усі інші витрати та доходи такого платника податку, крім витрат та доходів за операціями з цінними паперами (корпоративними правами) та деривативами, визначеними цим підпунктом, беруть участь у визначенні обєкта оподаткування такого платника податку на загальних умовах, встановлених цим Законом.

Норми цього пункту не поширюються на операції з емісії корпоративних прав або інших цінних паперів, що здійснюються платником податку, а також з їх зворотного викупу або погашення таким платником податку.

В силу ст. 1 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»від 23 лютого 2006 року № 3480-IV (в редакції на момент спірних правовідносин) емісія - установлена законодавством послідовність дій емітента щодо випуску та розміщення емісійних цінних паперів.

Випуск цінних паперів - сукупність певного виду емісійних цінних паперів одного емітента, однієї номінальної вартості, які мають однакову форму випуску і міжнародний ідентифікаційний номер, забезпечують їх власникам однакові права незалежно від часу придбання і розміщення на фондовому ринку.

Розміщення цінних паперів - відчуження цінних паперів емітентом або андеррайтером шляхом укладення цивільно-правового договору з першим власником.

Обіг цінних паперів - вчинення правочинів, повязаних з переходом прав власності на цінні папери і прав за цінними паперами, за винятком договорів, що укладаються під час розміщення цінних паперів.

З аналізу вказаних норм випливає, що емісія включає випуск та перше розміщення випущених цінних паперів, а подальше відчуження вже розміщених цінних паперів вже визнається обігом цінних паперів.

Водночас, висновок податкового органу про здійснення емісії інвестиційний сертифікатів базувався лише на підставі договору купівлі - продажу інвестиційних сертифікатів, укладеного позивачем, який не може беззаперечно свідчити про те, що в даному випадку відбувалось саме розміщення цінних паперів, а не укладення цивільно-правового договору в ході обігу цінних паперів. Доказів витребування інших документів та їх ненадання платником податку в ході проведення перевірки суду не надано.

Акт перевірки - службовий документ, який підтверджує факт проведення перевірки і є носієм доказової інформації про виявлені порушення (або їх відсутність) вимог чинного законодавства зазначеними субєктами.

Отже, оскаржуване рішення прийнято без врахування всіх обставин, що мали значення та повинні бути враховані під час ухвалення оскаржуваного рішення, а тому відповідачем не довів правомірність висновків акта перевірки в цій частині.

Відповідно до п. 5.1 ст. 5 Закону № 334/94-ВР валові витрати виробництва та обігу (валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Зазначений пункт містить загальне визначення валових витрат.

В силу підпункту 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону № 334/94-ВР до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у звязку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Пункт 5.2 ст. 5 Закону № 334/94-ВР містить конкретизацію ознак окремих груп витрат, що відносяться до валових витрат.

Водночас, загальне визначення валових витрат повинно тлумачитись у системному звязку з п. 1.32 ст. 1 цього Закону, який визначає господарську діяльність як будь-яку діяльність особи, направлену на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації господарської діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність субєктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а субєкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність) (ч. 2 ст. 3 Господарського кодексу України).

За змістом викладених норм необхідною умовою для включення витрат до складу валових є використання придбаних товарів (робіт, послуг) в господарській діяльності платника податку.

При цьому неодмінною характерною рисою господарської діяльності в рамках податкових відносин є її направлення на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах.

Звідси випливає, що правильність формування платником податків валових витрат вимагає наявності звязку витрат платника податків на придбання послуг з його господарською діяльністю, що полягає у намірі платника податку отримати користь від придбаних послуг. За відсутності ж останнього відсутні підстави для зменшення бази оподаткування податком на прибуток і податком на додану вартість за рахунок валових витрат та податкового кредиту.

Відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»від 16 липня 1999 року № 996 - ХІV (далі Закон № 996 ХІV), який визначає правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні, бухгалтерський облік є обовязковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

В розумінні Закону № 996 ХІV первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону № 996 ХІV підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обовязкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції (ч. 2 ст. 9 Закону № 996 ХІV).

Відповідно до п. 2.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05 червня 1995 року за № 168/704 (в редакції на момент спірних правовідносин)(далі Положення), яке встановлює порядок створення, прийняття і відображення у бухгалтерському обліку, а також зберігання первинних документів, облікових регістрів, бухгалтерської звітності підприємствами, їх обєднаннями та госпрозрахунковими організаціями (крім банків) незалежно від форм власності (підприємства), установ та організацій, основна діяльність яких фінансується за рахунок коштів бюджету (установи), первинні документи - це письмові свідоцтва, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.

Господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобовязань і фінансових результатів.

Первинні документи повинні бути складені у момент проведення кожної господарської операції або, якщо це неможливо, безпосередньо після її завершення. При реалізації товарів за готівку допускається складання первинного документа не рідше одного разу на день на підставі даних касових апаратів, чеків тощо. (п. 2.2 Положення).

В силу п. 2.4 Положення первинні документи (на паперових і машинозчитуваних носіях інформації) для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обовязкові реквізити: назва підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), код форми, дата і місце складання, зміст господарської операції та її вимірники (у натуральному і вартісному виразі), посади, прізвища і підписи осіб, відповідальних за дозвіл та здійснення господарської операції і складання первинного документа.

Залежно від характеру операції та технології обробки даних до первинних документів можуть бути включені додаткові реквізити: ідентифікаційний код підприємства, установи з Державного реєстру, номер документа, підстава для здійснення операцій, дані про документ, що засвідчує особу-одержувача тощо.

Усі первинні документи, облікові регістри і бухгалтерська звітність повинні складатись українською мовою. Поряд з українською мовою може застосовуватися інша мова у порядку, визначеному статтею 11 Закону України «Про мови в Україні»(п. 1.3 Положення).

В ході судового розгляду було встановлено, що позивачем на підставі наказів по підприємству були укладені договори про надання юридичних та консультаційних послуг, які передбачали надання позивачу юридичними компаніями та субєктами підприємницької діяльності юридичних та консультаційний послуг, та додатки до договорів (погодинний тариф).

Виконання зазначених договорів підтверджується, зокрема актами прийому передачі наданих послуг, звітами про час, витрачений працівниками Виконавця, виписками з рахунку позивача про оплату зазначених послуг.

В актах прийому передачі та в звітах визначений конкретний перелік послуг із зазначенням конкретних питань з приводу яких проводились консультації, перелік робіт та інше, які повязані з ліцензованим видом діяльності позивача - діяльність з управління активами: діяльність з управління активами інститутів спільного інвестування; діяльність з управління активами пенсійних фондів.

Крім того, позивачем було надано суду копії установчих документів СПД-ФО ОСОБА_5, СПД-ФО ОСОБА_6 та ТОВ «Юридична фірма «Спенсер і Кауфманн»(свідоцтва про сплату єдиного податку з видами діяльності, довідка з ЄДРПОУ), з яких вбачається, що до основних видів діяльності зазначених субєктів господарювання відноситься юридична та консультаційна діяльність.

З огляду на викладене, висновки акта перевірки про не підтвердження фактичного надання послуг та відсутність звязку послуг з господарською діяльністю позивача є безпідставними.

Висновки про безпідставність віднесення позивачем до валових витрат витрат на виготовлення безоплатно розповсюджених рекламних матеріалів та розміщення рекламної продукції в друкованих виданнях за перевіряємий період в сумі 1329992, 00 грн. були віднесені до валових витрат судом також визнають безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до підпункту 5.4.4 п. 5.4 (Особливості віднесення витрат подвійного призначення до складу валових витрат платника податку) ст. 5 Закону № 334/94-ВР до валових витрат включаються витрати платника податку на проведення передпродажних та рекламних заходів стосовно товарів (робіт, послуг), що продаються (надаються) такими платниками податку.

В розумінні Закону України «Про рекламу»від 03 липня 1996 року № 270/96-ВР (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин)(далі Закон № 270/96-ВР), який визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами, реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Особа - фізична особа, в тому числі субєкт підприємницької діяльності, юридична особа будь-якої форми власності, представництво нерезидента в Україні.

Товар - будь-який предмет господарського обігу, в тому числі продукція, роботи, послуги, цінні папери, обєкти права інтелектуальної власності.

В силу ст. 24 Закону № 270/96-ВР реклама послуг (банківських, страхових, інвестиційних тощо), повязаних із залученням коштів населення, або осіб, які їх надають, дозволяється лише за наявності спеціального дозволу, ліцензії, що підтверджує право на здійснення такого виду діяльності. Така реклама повинна містити номер дозволу, ліцензії, дату їх видачі та найменування органу, який видав цей дозвіл, ліцензію.

Це положення не застосовується у випадках, коли дається тільки реклама знака для товарів і послуг, назви особи (без реклами послуг).

Статтею 25 Закону № 270/96-ВР передбачено, що рекламою цінних паперів визнається реклама про:

- цінні папери, які емітуються та/або перебувають в обігу;

- учасника ринку цінних паперів та його діяльність;

- угоди з цінними паперами та/або умови цих угод.

Рекламодавцями реклами цінних паперів можуть бути лише учасники ринку цінних паперів, передбачені Законом України «Про цінні папери і фондову біржу».

Реклама рекламодавців - учасників ринку цінних паперів має містити відомості про наявність спеціального дозволу, ліцензії, що підтверджує право на здійснення відповідного виду діяльності на ринку цінних паперів, із зазначенням номера дозволу, ліцензії, дати їх видачі та найменування органу, який видав цей дозвіл, ліцензію.

Це положення не застосовується у випадках, коли здійснюється реклама знаків для товарів та послуг учасника ринку цінних паперів без реклами послуг щодо цінних паперів.

З матеріалів справи вбачається, що позивач згідно Ліцензії Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку Серія АВ № 115164 (строк дії ліцензії з 04 травня 2006 року по 04 травня 2011 року) (рішення про видачу ліцензії від 04 травня 2006 року № 438) ТОВ «Драгон Есет Менеджмент»має право на здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів діяльність з управління активами: діяльність з управління активами: діяльність з управління активами інститутів спільного інвестування; діяльність з управління активами пенсійних фондів.

Відповідно до Ліцензії Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку Серія АБ № 115942 (рішення про видачу ліцензії від 31 січня 2007 року № 7) ТОВ «Драгон Есет Менеджмент»має право на провадження діяльності з адміністрування недержавних пенсійних фондів.

Отже, в розумінні ст. 2 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»від 23 лютого 2006 року № 3480-ІV позивач є учасником фондового ринку (ринку цінних паперів).

Крім того, відповідно до ст. 1 Закону України «Про охорону прав на знаки товарів і послуг»від 15 грудня 1993 року № 3689-XІІ (далі Закон № 3689-XІІ) (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, який регулює відносини, що виникають у звязку з набуттям і здійсненням права власності на знаки для товарів і послуг в Україні, зареєстрований знак для товарів і послуг знак, на який видано свідоцтво України на знак для товарів і послуг.

Згідно з ч. 2 ст. 16 Закону № 3689-XІІ свідоцтво надає його власнику право використовувати знак та інші права, визначені цим Законом.

Власник свідоцтва може передавати будь-якій особі право власності на знак повністю або відносно частини зазначених у свідоцтві товарів і послуг, на підставі договору (ч. 7 ст. 16 Закону № 3689-XІІ).

Відповідно до ч. 8 ст. 16 Закону № 3689-XІІ власник свідоцтва має право дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання знака на підставі ліцензійного договору.

Частиною девятою ст. 16 Закону № 3689-XІІ договір про передачу права власності на знак і ліцензійний договір вважаються дійсними, якщо вони укладені у письмовій формі і підписані сторонами.

Сторона договору має право на інформування невизначеного кола осіб про передачу права власності на знак або видачу ліцензії на використання знака. Таке інформування здійснюється шляхом публікації в офіційному бюлетені відомостей в обсязі та порядку, встановлених Установою, з одночасним внесенням їх до Реєстру.

За опублікування відомостей про передачу права власності на знак повністю і видачу ліцензії на використання знака, а також запропонованих стороною договору змін до відомостей про видачу ліцензії сплачуються збори.

У разі опублікування відомостей про передачу права власності на знак стосовно частини зазначених у свідоцтві товарів і послуг Установа видає нове свідоцтво на імя особи, якій передане це право, за наявності документа про сплату державного мита за видачу свідоцтва.

Крім того, на підставі Ліцензійного договору на використання торговельної марки від 04 червня 2008 року, укладеного позивачем із Спільним підприємством ТОВ «Драгон Капітал», що є власником Свідоцтва на знак для товарів та послуг № 27798, дата реєстрації знака - 15.10.2010р., очікувана дата закінчення дії свідоцтва 27.04.2011р., дата публікації та номер бюлетеня 15.10.2002р., Бюл. № 10, колір чи поєднання кольорів, які охороняються зелений, червоний, індекс (індекси) Міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків та перелік товарів і послуг Кл. 36: Посередницькі послуги на ринку цінних паперів, позивач має право на використання вказаного знака на товари та послуги.

Рекламні матеріали (брошури, листівки, флаєра, буклети, вкладиші, реклама в друкованих засобах масової інформації та інші), копії яких наявні в матеріалах справи, містять дані про назву позивача, Ліцензію Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку Серія АВ № 115164 від 04 травня 2006 року № 438, видану позивачу, або зареєстрований знак на товари та послуги, який використовує позивач, послуги, які надає позивач, а тому висновки податкового органу про невідповідність рекламних матеріалів вимогам Закону № 270/96-ВР є безпідставними.

Відповідні витрати, понесені на придбання вказаних рекламних засобів та розміщення рекламної продукції в друкованих виданнях, підтверджуються первинними документами, зокрема наказами по підприємству, договорами з додатками, актами здачі прийняття робіт (надання послуг), рахунками фактурами, видатковим накладними, рахунками, виписками по рахунку, копії яких наявні в матеріалах справи.

Отже, з огляду на те, що позивачем придбавались вказані рекламні матеріали з метою реклами себе, як учасника ринку цінних паперів та його основного виду діяльності, віднесення витрат на придбання рекламних матеріалів до валових є таким, що відповідає вимогам законодавства.

Відповідно до п. 1.43 ст. 1 Закону № 334/94-ВР інші терміни використовуються у значеннях, визначених законами з питань оподаткування, а також національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку у випадках, визначених цим Законом, які не суперечать цьому Закону та іншим законам з питань оподаткування у частині визначення термінів.

В силу підпункту 8.2.1 п. 8.2 ст. 8 Закону № 334/94-ВР під терміном «основні фонди» слід розуміти матеріальні цінності, що призначаються платником податку для використання у господарській діяльності платника податку протягом періоду, який перевищує 365 календарних днів з дати введення в експлуатацію таких матеріальних цінностей, та вартість яких перевищує 1000 гривень іпоступово зменшується у звязку з фізичним або моральним зносом.

Підпунктом 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 Закону № 334/94-ВР передбачено, що основні фонди підлягають розподілу за такими групами: група 1 - будівлі, споруди, їх структурні компоненти та передавальні пристрої, в тому числі жилі будинки та їх частини (квартири і місця загального користування), вартість капітального поліпшення землі; група 2 - автомобільний транспорт та вузли (запасні частини) до нього; меблі; побутові електронні, оптичні, електромеханічні прилади та інструменти, інше конторське (офісне) обладнання, устаткування та приладдя до них; група 3 - будь-які інші основні фонди, не включені до груп 1, 2 і 4; група 4 - електронно-обчислювальні машини, інші машини для автоматичного оброблення інформації, повязані з ними засоби зчитування або друку інформації, інші інформаційні системи, компютерні програми, телефони (у тому числі стільникові), мікрофони і рації, вартість яких перевищує вартість малоцінних товарів (предметів).

Відповідно до п. 5.1 п. 5 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 7 «Основні засоби», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 27 квітня 2000 року № 92, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 18 травня 2000 року за № 288/4509, до основних фондів відносяться зокрема такі групи, як земельні ділянки; капітальні витрати на поліпшення земель; будинки, споруди та передавальні пристрої.

Згідно з п. 2 Національного стандарту № 2 «Оцінка нерухомого майна», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2004 року № 1442, який є обовязковим для застосування під час проведення оцінки нерухомого майна (нерухомості) субєктами оціночної діяльності, а також особами, які відповідно до законодавства здійснюють рецензування звітів про оцінку майна та проводять державну експертизу звітів з експертної грошової оцінки земельних ділянок державної та комунальної власності у разі їх продажу, передавальні пристрої - земельні поліпшення, створені для виконання спеціальних функцій з передачі енергії, речовини, сигналу, інформації тощо будь-якого походження та виду на відстань (лінії електропередачі, трубопроводи, водопроводи, теплові та газові мережі, лінії звязку тощо).

Крім того, відповідно до Державного класифікатора України «Класифікація основних фондів ДК 013-97», затвердженого Наказом Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації від 19 серпня 1997 року № 507 до пристроїв передавальних (код 130000) відносяться будівлі та споруди магістрального трубопровідного транспорту (код 130100), трубопровід магістральний (код 130101), станції на магістральних трубопроводах (код 130102), споруди звязку на магістральних трубопроводах (130103), будівлі та споруди магістрального трубопровідного транспорту інші (130109), будівлі та споруди ліній звязку і передач (телевізійні, радіо, телеграфні, телефонні та інші (130200), лінії та вузли звязку (130201), станції та системи телефонні (130201), станції, системи та споруди радіотелевізійного звязку (130203), будівлі та споруди магістральних і розподільчих ліній електропередач великої протяжності (130204), будівлі та споруди систем електрозабезпечення (130205), трубопроводи і кабелі локальні та допоміжні споруди (130206), лінії звязку і передач локальні та допоміжні споруди (130207), лінії електроживлення локальні та допоміжні споруди (130208), будівлі та споруди ліній звязку і передач інші (130209).

З аналізу викладених норм вбачається, що до першої групи відноситься нерухоме майна, а передавальні пристрої мають безпосередньо відношення до будинків і споруд, оскільки мова йде саме щодо передавальних пристрої будинків і споруд.

Відповідно до ч. 1 ст. 181 Цивільного кодексу України до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також обєкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

Частиною другою ст. 181 Цивільного кодексу України передбачено, що рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі.

В силу ст. 187 Цивільного кодексу України складовою частиною речі є все те, що не може бути відокремлене від речі без її пошкодження або істотного знецінення.

Відповідно до Інструкцію по використанню Джерела безперебійного живлення у вертикальному використанні АРС Smart UPS 2200/3000 ВА 100/120/230 В-, який був придбаний позивачем, що підтверджується наявними в матеріалах справи первинними документами, копія якої наявна в матеріалах справи, джерела безперебійного живлення є переносними пристроями та використовуються виключно з метою збереження документів та іншої інформації, що міститься в компютерах банку, тобто не може визнаватись першою групою основних фондів, зокрема передавальними пристроями.

При цьому судом враховується те, що податковим органом в акті перевірки не було обґрунтовано належність також комутаторів, маршрутизаторів, охоронно-тривожної сигналізації, системи відеонагляду до передавальних пристрої, тобто до ІІ групи основних фондів.

Таким чином, віднесення позивачем зазначених основних фондів до ІІ групи є правомірним.

Судом також береться до уваги те, що в ході проведення перевірки позивач листами від 15 жовтня 2010 року № 754/10 (вх. дата 15 жовтня 2010 року), від 13 жовтня 2010 року № 750/10 (вхідна дата 14 жовтня 2010 року), від 12 жовтня 2010 року № 744/10 (вх. дата 13 жовтня 2010 року), від 22 жовтня 2010 року № 772/10 (вх. дата 22 жовтня 2010 року), від 07 жовтня 2010 року № 723/10 (вхідна дата 08 жовтня 2010 року) надав відповідні письмові пояснення по зазначеним фрагментам та згідно актів прийому - передачі оригіналів документів та відповідально додатків до акта перевірки надавав відповідні документи на їх підтвердження.

Відповідачем не надано на вимогу суду розрахунку донарахованого податку за кожним фрагментом.

Згідно з ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Частиною третьою ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За таких обставин, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та наданих сторонами доказів, суд дійшов висновку про неправомірність спірного рішення і обґрунтованість позовних вимог та вважає їх такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України суд присуджує всі здійснені позивачем та документально підтверджені витрати у розмірі 3, 40 грн. з Державного бюджету України.

Керуючись ст. 2, ст. 9, ст. ст. 69 - 71, ст. 94, ст. ст. 158-163, ст. 167, ст. 186, ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Драгон Есет Менеджмент»задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Голосіївському районі міста Києва від 05 листопада 2010 року № 0000262804/0.

3. Стягнути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Драгон Есет Менеджмент»(01033, м. Київ, вул. Саксаганського, 36д, ідентифікаційний код 33936496) 3 (три) грн. 40 коп. судового збору.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова може бути оскаржена за правилами, встановленими в ст. ст. 185 - 187 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно.

СуддяО.В. Дегтярьова