Постанова № 18504748, 26.09.2011, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.09.2011 року Справа № 5013/557/11

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дмитренко А.К.- доповідач

суддів: Прокопенко А.Є., Герасименко І.М.

при секретарі: Соловйовій О.І.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність №364 від 13.06.11, представник;

представник відповідача у судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином

розглянувши апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", від імені якого діє Кіровоградська філія відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", на рішення господарського суду Кіровоградської області від 09.06.2011р. у справі № 5013/557/11

за позовом відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", від імені якого діє Кіровоградська філія відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", м. Кіровоград

до публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго", м. Кіровоград

про внесення змін до договору

за зустрічним позовом публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго", м. Кіровоград

до відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", від імені якого діє Кіровоградська філія відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", м. Кіровоград

про внесення змін до договору

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 09.06.2011р. (суддя Коротченко Л.С.) відмовлено у задоволенні первісного позову відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", від імені якого діє Кіровоградська філія відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", до публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" про внесення змін до договору від 01.12.10р. №366-02. Провадження по зустрічному позову публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" до відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", від імені якого діє Кіровоградська філія відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", про внесення змін до договору припинено.

Не погодившись з рішенням господарського суду, відкрите акціонерне товариство "Укртелеком", від імені якого діє Кіровоградська філія відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", просить його скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги первісного позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Публічне акціонерне товариство "Кіровоградобленерго" у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Публічне акціонерне товариство "Кіровоградобленерго" заявило клопотання про розгляд справи без участі його представника.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування господарським судом норм матеріального і процесуального права, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

30.01.2006 року між публічним акціонерним товариством "Кіровоградобленерго" та відкритим акціонерним товариством "Укртелеком", від імені якого діє Кіровоградська філія відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" (далі - відкрите акціонерне товариство "Укртелеком") укладено договір № 5/ВЕРМ-60/14 на користування опорами із сумісним підвісом проводів проводового мовлення та телефонного зв'язку (т.1, а.с. 77-81).

Відповідно п. 7.1 договору від 30.01.2006р. договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2010 р.; договір вважається продовженим на строк, обумовлений у договорі, якщо за місяць до закінчення строку дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії.

24.11.2010 публічне акціонерне товариство "Кіровоградобленерго" року звернулося до відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" з листом № 7888/11 "Про припинення договірних відносин", в якому повідомило відкрите акціонерне товариство "Укртелеком" про припинення 31.12.2010 р. дії договору від 30.01.2006 р. та необхідність демонтування відкритим акціонерним товариством "Укртелеком" до 01.01.2011 р. проводів проводового мовлення та кабелів телефонного зв'язку (далі - заява про припинення договірних відносин (т.1, а.с. 93).

Даний лист в цей же день було отримано відкритим акціонерним товариством "Укртелеком", що підтверджується відповідним вхідним штампом у нижньому правому куті даного листа.

Отже, з урахуванням заяви публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" про припинення договірних відносин, договір від 30.01.2006 р. не пролонгувався та закінчив свою дію по завершенню строку, на який його укладено, тобто 31.12.2010 року.

У зв'язку із закінченням 31.12.2010 р. дії договору від 30.01.2006 р., відкрите акціонерне товариство "Укртелеком" 01.12.2010 р. направило на адресу публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" проект договору № 366-02 на користування опорами із сумісним підвішуванням проводів проводового мовлення та телефонного зв'язку, для підписання (т.1, а.с. 10-14).

08.12.2010 р. на адресу відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" надано підписаний публічним акціонерним товариством "Кіровоградобленерго" договір від 01.12.2010 р. з відміткою в ньому про складання протоколу розбіжностей від 08.12.2010 р., а також два примірники самого протоколу розбіжностей щодо окремих умов даного договору (т. 1, а.с. 15-19).

Отримавши протокол розбіжностей від 08.12.2010р., відкритим акціонерним товариством "Укртелеком" 10.12.2010 р. складено та підписано протокол узгодження розбіжностей, який 12.12.2010 р. направлено на адресу публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" (т.1, а.с. 20-21, 118).

Зі змісту протоколу узгодження розбіжностей вбачається, що відкрите акціонерне товариство "Укртелеком" лише частково погодило окремі пункти договору від 01.12.2010 р. в редакції публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго", а решта істотних умов договору від 01.12.2010р. залишилась неузгодженою.

Господарським судом встановлено, що у зв'язку із закінченням 01.01.2011 року дії договору від 30.01.2006р. публічним акціонерним товариством "Кіровоградобленерго" з супровідним листом від 24.02.2011р. № 1704/7 направлено на адресу відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" для підписання два примірники свого проекту договору (т.1, а.с. 22, 119-126).

У відповідь на лист від 24.02.2011 р. відкритим акціонерним товариством "Укртелеком" на адресу публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" направлено лист від 14.03.2011 р. № 21, в якому останнього повідомлено, що за відсутності відповідного позову з боку власника опор - публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" договір від 01.12.2010 р. № 366-02 із протоколом розбіжностей та протоколом узгодження розбіжностей є таким, що укладений, а також запропоновано підписати до вказаного вище договору додаткову угоду № 1 від 12.03.2011 р. "Технічні дані з використання місця на опорах ПЛ-0,4 кВ для підвісу проводів проводового мовлення та кабелів телефонного зв'язку" у новій редакції відповідно до погодженого сторонами п.п. 2.3.7. договору в редакції протоколу погодження розбіжностей від 10.12.2010 р. оскільки внаслідок демонтажу проводових ліній та реконструкції опор ПЛ-0,4 кВ власником фактична протяжність підвіски на 01.03.2011р. значно зменшилась і складає 3 461,478 км, замість 5 679,571 км погодженої (т.1, а.с. 23-24, 25-26).

Публічне акціонерне товариство "Кіровоградобленерго" листом від 18.03.2011 р. № 2334/07 відмовилось від підписання додаткової угоди, запропонованої відкритим акціонерним товариством "Укртелеком", запропонувавши, в свою чергу, з метою досудового врегулювання питання щодо вартості послуг на використання місця на опорах ПЛ-0,4 кВ ВАТ "Кіровоградобленерго" для підвісу проводів проводового мовлення та телефонного зв'язку, підписати іншу додаткову угоду про зміну додатку № 2 (т. 1, а.с. 27, 127-128 ).

У відповідь на лист від 18.03.2011 р. відкрите акціонерне товариство "Укртелеком" 06.04.2011 р. листом № 48 повідомило, що не прийняло та не погодилось із пропозицією щодо нових умов оплати (т.1, а.с. 94).

Враховуючи те, що публічне акціонерне товариство "Кіровоградобленерго" відмовило відкритому акціонерному товариству "Укртелеком" підписати додаткову угоду № 1 у новій редакції щодо зменшення протяжності підвіски на 01.03.2011 р., останній, з метою захисту порушеного права, звернувся до суду з даним позовом.

Частиною другою ст. 181 Господарського кодексу України передбачено, що проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Частина 4 названої вище норми встановлює, що за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Тобто, сторона, яка одержала проект договору, може, виявивши свою волю на укладення запропонованого їй договору, викласти свою редакцію окремих умов останнього чи доповнити договір певними умовами шляхом складання протоколу розбіжностей.

Отже, публічне акціонерне товариство "Кіровоградобленерго" вимоги ч. 5 ст. 181 Господарського кодексу України виконало належним чином, оскільки отримавши проект договору, склало відповідний протокол розбіжностей, зробивши про це застереження у договорі і направило два примірника протоколу розбіжностей на адресу іншої сторони.

У відповідності з ч. 5 ст. 181 Господарського кодексу України сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

Як встановлено господарським судом, відкрите акціонерне товариство "Укртелеком", отримавши від публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" два примірники протоколу розбіжностей та узгодивши у протоколі узгодження розбіжностей лише деякі з них, у передбачений ч. 5 ст. 181 Господарського кодексу України строк, не вжило заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та не передало до суду неврегульовані сторонами розбіжності.

В силу ч. 8 ст. 181 Господарського кодексу України у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся).

Доводи позивача за первісним позовом щодо укладення сторонами 01.12.2010р. договору, всупереч вимог ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, не доведені.

09.06.2011р. представником публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" до суду надано письмову заяву про відмову від зустрічного позову про внесення змін до договору на користування опорами із сумісним підвісом проводів проводного мовлення та телефонного звязку від 01.12.2011р. № 366-02 (т.1, а.с. 82), у звязку з чим суд обґрунтовано припинив провадження у справі в цій частині.

Доводи відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", наведені в апеляційній скарзі, апеляційним господарським судом відхиляються з огляду на таке.

В апеляційній скарзі відкрите акціонерне товариство "Укртелеком" зазначає про те, що "між публічним акціонерним товариством "Кіровоградобленерго" та відкритим акціонерним товариством "Укртелеком" було укладено договір на користування опорами із сумісним підвішуванням проводів проводового мовлення та кабелів телефонного зв'язку №366-02 із протоколом розбіжностей від 08.12.2010р. та протоколом узгодження розбіжностей від 10.12.2010р. Договір повністю виконувався на протязі 2011 року позивач користувався майном, відповідач виставляв, а позивач оплачував рахунки..."

Однак такі твердження не відповідають фактичним обставинам справи і спростовуються наданими до суду письмовими поясненнями і доказами.

В силу статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції публічне акціонерне товариство "Кіровоградобленерго" надало до суду докази про відсутність між сторонами договірних відносин, зокрема копію листа, який, ще до розгляду справи в суді, 24.02.2011р. був надісланий на адресу відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" з повідомленням останнього про відсутність між сторонами договірних відносин.

Рахунки від 28.01.2011р. № 18498 за січень 2011 року на суму 5597грн. 80коп. та від 25.02.2011р № 19495 за лютий 2011 року на суму 5597грн. 80коп. (т.1, а.с. 95-96) виставлялися власником опор ПЛ з метою компенсації затрат у відповідності до наказів Міністерства зв'язку України від 07.03.1997р №28 і Міністерства енергетики та електрифікації України від 20.03.1997р. №27 "Про затвердження Положення про взаємовідносини підприємств електроенергетики і зв'язку при проектуванні, будівництві, реконструкції та експлуатації електромереж 0,4кВ із сумісним підвішенням проводів проводового мовлення", а не як отримання плати за користування опорами.

В апеляційній скарзі відкрите акціонерне товариство "Укртелеком" посилається на порушення судом норм матеріального права, зокрема статей 180 та 181 Господарського кодексу України, при цьому позивачем не доводиться факт порушення судом зазначених норм закону.

Згідно ч. 4 ст. 181 Господарського кодексу України за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

08.12.2010р., згідно із зазначеною нормою закону, публічне акціонерне товариство "Кіровоградобленерго" направило на адресу позивача два примірники протоколу розбіжностей.

Відповідно ч. 5 ст. 181 Господарського кодексу України сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

Натомість, протокол узгодження розбіжностей від 10.12.2010р., який надійшов на адресу публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" від відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" неможна вважати документом, що врегульовує розбіжності, оскільки у зазначеному протоколі позивач погодив лише окремі пункти проекту договору, тоді як решта умов договору залишилась неузгодженою.

Безпідставними є посилання відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" на положення ч. 7 ст. 181 Господарського кодексу України, відповідно до якої сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Вищезазначену норму матеріального права не може бути застосовано до даних спірних правовідносин між сторонами з таких підстав.

Договір на користування опорами із сумісним підвішуванням проводів проводового мовлення та телефонного зв'язку від 01.12.10 №366-02, що є предметом спору, не заснований на державному замовленні та не є обов'язковим для сторін на підставі закону.

Виконавець за договором - публічне акціонерне товариство "Кіровоградобленерго" не є в установленому порядку визнаним монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг).

Суб'єктами природної монополії можуть бути суб'єкти господарювання будь-якої форми власності (монопольні утворення), які виробляють (реалізують) товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії (ч. 2 ст. 28 Господарського кодексу України).

Відповідно ч. 1 ст. 1 Закону України "Про природні монополії" суб'єкт природної монополії - суб'єкт господарювання (юридична особа) будь-якої форми власності (монопольне утворення), який виробляє (реалізує) товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії.

Згідно ч. 2 ст. 16 Закону України "Про електроенергетику" суб'єкти підприємницької діяльності можуть бути визнані в установленому порядку такими, що займають монопольне (домінуюче) становище на ринку електричної енергії лише в разі здійснення виробництва, передачі або постачання електричної енергій.

Тож, з огляду на положення вищезазначених норм законів, публічне акціонерне товариство "Кіровоградобленерго" є суб'єктом природних монополій лише в частині виробництва, передачі або постачання електричної енергії - товару, який не охоплюється предметом договору, позаяк послуги, що мають надаватися за спірним договором, не включають в себе виробництво, передачу або постачання електричної енергії.

Предметом договірних відносин є надання послуг позивачу - відкритому акціонерному товариству "Укртелеком" з користування опорами ПЛ-0,4кВ для підвісу на них проводів проводового мовлення та кабелю телефонного зв'язку. А відтак опори ПЛ-0,4кВ, що належать на правах приватної власності публічному акціонерному товариству "Кіровоградобленерго", не є об'єктом (товаром) на ринку, що перебуває у стані природної монополії.

За змістом ч.5 ст. 181 Господарського кодексу України обов'язок передачі у двадцятиденний строк до суду отриманих відповідачем розбіжностей, що залишилися неврегульованими, покладається саме на відкрите акціонерне товариство "Укртелеком".

Протокол розбіжностей був отриманий відкритим акціонерним товариством "Укртелеком" 08.12.2010р., а неврегульовані між сторонами розбіжності не були ним передані до суду, тому відповідно ч.8 ст. 181 Господарського кодексу України договір від 01.12.10 № 366-02 є неукладеним.

Згідно позовної заяви відкрите акціонерне товариство "Укртелеком" звернулось з позовом про внесення змін до договору від 01.12.2010р. № 366-02, який воно вважало укладеним, але за результатами розгляду справи встановлено факт неукладення зазначеного договору.

Виходячи з викладеного, господарський суд обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог, оскільки позовні вимоги не відповідають фактичним обставинам справи, що встановлені судом при її розгляді.

За таких обставин рішення, на думку колегії суддів, прийнято судом за результатами повного та всебічного дослідження всіх фактичних обставин справи, з дотриманням і правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст.99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 09.06.11 у справі № 5013/557/11 залишити без змін, а скаргу Кіровоградської філії відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" без задоволення.

Головуючий суддя А.К. Дмитренко

Суддя А.Є. Прокопенко

Суддя І.М. Герасименко

повний текст постанови виготовлений 30.09.11