Постанова № 18477156, 12.09.2011, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2011 № 16/086-11

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Агрикової О.В.

суддів:

при секретарі судового засіданні Шапконюк Ю.О.,

від позивача: ОСОБА_1., дов. №130 від 22.08.2011року,

від відповідача та третьої особи: не зявились,

розглянувши апеляційну скаргу

товариства з обмеженою відповідальністю «Укрполімер»

на рішення господарського суду Київської області від 02.08.2011року

у справі №16/086-11 (суддя Христенко О.О.)

за позовом публічного акціонерного товариства «Аграрний комерційний банк», м. Київ,

до товариства з обмеженою відповідальністю «Укрполімер», м. Бориспіль,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу», м. Донецьк,

про стягнення 82939,60грн., -

встановив:

09.06.2011року ПАТ«Аграрний комерційний банк»(далі позивач) звернулось до господарського суду Київської області з позовом до ТОВ«Укрполімер»(далі відповідач) про стягнення 82939,60грн., з яких 80084,00грн. заборгованості в порядку регресу, сплаченої гарантом за договором про надання гарантії №228-0111/UPL від 31.01.2011року, 2073,41грн. винагороди за виконання зобовязань за гарантією, 782,19грн. пені за несвоєчасне виконання грошових зобовязань та судові витрати.

Ухвалою господарського суду Київської області від 19.07.2011року до участі у справі №16/086-11 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача було залучено КП«Компанія «Вода Донбасу»(далі третя особа).

Рішенням господарського суду Київської області від 02.08.2011року у справі №16/086-11 позов задоволено повністю. Присуджено до стягнення з ТОВ«Укрполімер»на користь ПАТ«Аграрний комерційний банк»80084,41грн. винагороди, 782,19грн. пені, 829,40грн. державного мита та 236,00грн. за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погодившись із вказаним рішенням, ТОВ«Укрполімер»звернулось до апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Київської області від 02.08.2011року у справі №16/086-11 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги частково. В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що позивачем та судом першої інстанції невірно визначено момент виникнення у відповідача зобовязань.

Позивач та третя особа не скористались своїм правом згідно ч.1 ст.96 Господарського процесуального кодексу України та не надали суду відзивів на апеляційну скаргу, що, згідно ч.2 ст.96 Господарського процесуального кодексу України, не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2011року у справі №16/086-11 апеляційну скаргу ТОВ«Укрполімер» на рішення господарського суду Київської області від 02.08.2011року у справі №16/086-11 прийнято до провадження та призначено її розгляд на 12.09.2011року.

В судове засідання 12.09.2011року представники відповідача та третьої особи не зявились, третя особа про причини неявки суд не повідомила, відповідач та третя особа про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Від відповідача 12.09.2011року надійшла телеграма з клопотанням про відкладення розгляду справи на підставі того, що представник відповідача знаходиться у відрядженні. Вказане клопотання судом відхилено з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Такими обставинами, зокрема, є, незявлення в судове засідання представників сторін, інших учасників процесу.

Виходячи з аналізу вказаної правової норми, у випадку незявлення в засідання представників позивача, відповідача або ж обох сторін, інших учасників господарського процесу, якщо суд вважає, що без них неможливо вирішити справу, господарський суд в межах строків, встановлених ст. 69 Господарського процесуального кодексу України, відкладає розгляд справи. Тобто, можливість розгляду справи за відсутності будь-кого із учасників процесу, якщо присутні учасники не заперечують, вирішується судом.

Якщо суд вважає, що є можливість всебічного розгляду справи з винесенням законного і обґрунтованого рішення і неявка сторони, яка не використала свого процесуального права, передбаченого ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, хоча була належним чином повідомлена про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи, то необхідність у відкладенні розгляду справи відсутня. Відмовляючи в задоволенні клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, колегія суддів апеляційного господарського суду враховує повноту наявних у матеріалах справи документів для прийняття рішення та необґрунтованість належним чином причин незявлення представника відповідача у судове засідання

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.1-3 ст.28 Господарського процесуального кодексу України справи юридичних осіб в господарському суді ведуть їх органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законодавством та установчими документами, через свого представника. Керівники підприємств та організацій, інші особи, повноваження яких визначені законодавством або установчими документами, подають господарському суду документи, що посвідчують їх посадове становище. Представниками юридичних осіб можуть бути також інші особи, повноваження яких підтверджуються довіреністю від імені підприємства, організації. Довіреність видається за підписом керівника або іншої уповноваженої ним особи та посвідчується печаткою підприємства, організації.

Отже, з 29.08.20011року (дата прийняття апеляційної скарги до провадження) по 12.09.2011року (дата прийняття постанови у справі) відповідач мав достатньо часу для надання іншій особі права представництва юридичної особи відповідача у господарському суді.

Таким чином, враховуючи, що відповідач був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, не скористався своїм правом на участь у судовому засіданні своїх представників, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла до висновку про можливість розгляду справи за наявними в ній матеріалами у відсутності представників відповідача.

Відповідно до ст.99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає зміні з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, КП«Компанія «Вода Донбасу»на підставі Закону України «Про здійснення державних закупівель»від 01.06.2010року №2289-VI проводилась закупівля на відкритих торгах трубки, труби, трубопроводу та фітингів пластмасових. Однією з умов конкурсних торгів, яка зазначена у оголошенні про проведення відкритих торгів та у документації конкурсних торгів на закупівлю труби, трубки, трубопроводу та фітингів пластмасових є те, що замовник торгів (третя особа) вимагає від учасників забезпечення пропозиції конкурсних торгів у виді банківської гарантії.

Відповідно до ст.560 Цивільного кодексу України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обовязку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобовязання боржником.

31.01.2011року між ПАТ«Аграрний комерційний банк»(гарант) та ТОВ«Укрполімер»(принципал) було укладено договір про надання гарантії №228-0111/UPL (далі - договір), відповідно до п.1.1 якого позивач в порядку та на умовах, які визначені цим договором, надавав КП«Компанія «Вода Донбасу», місцезнаходження якого: 83001, Україна, м. Донецьк, вул. Артема, буд. 85 (бенефіціар) гарантію, згідно умов якої гарантував перед третьою особою виконання відповідачем його зобовязань щодо укладення з третьою особою договору. Гарантія є необхідною для участі відповідача у конкурсних торгах, що оголошує третя особа, проведення яких заплановано на 03.02.2011року.

Згідно п.1.2 договору гарантія видається на суму 80084,00грн. Гарантія видається на строк по 14.05.2011року включно (п.1.3 договору).

Також, ПАТ«Аграрний комерційний банк»приймав на себе зобовязання здійснити третій особі - КП«Компанія «Вода Донбасу»платіж в сумі 80084,00грн. (Лот №1), про що було складено гарантійний лист від 01.02.2011року вих. №296БГ/08-4496-08 (гарантія №228-0111/UPL).

За умовами гарантії №228-0111/UPL від 01.02.2011року, оскільки відповідач подав пропозицію конкурсних торгів на закупівлю трубки, труби, трубопроводу та фітингів пластмасових - код 25.21.2 (Лот №1), згідно документації конкурсних торгів, які оголосило та проводило КП«Компанія «Вода Донбасу», позивач прийняв на себе зобовязання без будь-якого дозволу з боку та усупереч будь-яким запереченням зі сторони учасника конкурсних торгів здійснити КП«Компанія «Вода Донбасу»платіж в сумі, що не є більшою за 80 084,00грн. у випадку: якщо відповідач відкликає пропозицію конкурсних торгів після закінчення строку її подання; та/або не підписання учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю; та/або ненадання переможцем торгів, забезпечення виконання договору про закупівлю після акцепту його пропозиції конкурсних торгів, якщо надання такого забезпечення передбачено документацією конкурсних торгів.

Відповідно до п.1 ст.563 Цивільного кодексу України, у разі порушення боржником зобовязання, забезпеченого гарантією, гарант зобовязаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Згідно умов гарантії така виплата здійснюється позивачем протягом 3 (трьох) банківських днів після отримання від третьої особи вимоги в письмовій формі, за умови, що третя особа в своїй вимозі зазначить, що запитувана сума належить йому по настанні вищевказаних умов, зазначить умову або умови, що настали, наведе докази настання таких умов та надасть відповідний лист за підписом керівника ТОВ«Укрполімер»та його печаткою, що підтверджує настання гарантійного випадку.

За результатами проведеної процедури закупівель трубки, труби, трубопроводу та фітингів пластмасових комітетом конкурсних торгів КП«Компанія «Вода Донбасу»було визначено переможця по лоту №1 ТОВ«Укрполімер», як учасника, який надав найбільш економічно вигідну пропозицію, що підтверджується протоколом №30 від 03.03.2011року оцінки пропозиції конкурсних торгів та повідомленням про акцепт пропозиції конкурсних торгів.

Відповідно до ч. 1 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч. 5 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель»умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобовязань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами договору ціни договору про закупівлю.

Тобто, ціна договору не може відрізнятися від пропозиції відповідача, зробленої на торгах.

Третьою особою було направлено відповідачу проект договору №11-11-84т від 25.03.2011року, в якому було відображено ціну відповідача.

Відповідач надіслав третій особі лист №67 від 25.03.2011року (за підписом директора та з прикладенням печатки товариства відповідача) в якому зазначив, що в звязку з непередбачуваним значним підвищенням ціни на нафту на світовому ринку і як наслідок, стрімким збільшенням вартості сировини протягом останніх двох місяців, на сьогоднішній день відповідач не має можливості виготовлення та відвантаження продукції за цінами тендерної пропозиції та на поставлених третьою особою умовами оплати з відтермінуванням на 45 календарних днів.

04.04.2011року позивач отримав від третьої особи вимогу про сплату суми гарантії в звязку з тим, що 25.03.2011року третя особа отримала від відповідача лист №67 про відмову від підписання договору, що є гарантійним випадком.

Позивач 04.04.2011року направив відповідачу повідомлення №799/08-6404-02 про отримання від третьої особи вимоги про оплату 80084,00грн. згідно гарантії №228-0111/UPL (№296БГ/08-4496-08 від 01.02.2011року).

Відповідно до ч. 1 ст.564 Цивільного кодексу України після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами.

Позивач 14.04.2011року звернувся до відповідача з повідомленням №885/08-6578-02 з проханням сплатити йому 80 084,00грн. для забезпечення компенсації КП«Компанія «Вода Донбасу».

Згідно платіжного доручення №604491 від 11.05.2011року позивач сплатив третій особі суму гарантії в розмірі 80 084,00грн.

КП«Компанія «Вода Донбасу»повідомило позивача листом від 18.05.2011року №11/1503 про отримання коштів у розмірі 80084,00грн. згідно гарантії №228-0111/UPL та відсутність претензій до гаранта з приводу перерахування грошових коштів.

Статтею 569 Цивільного кодексу України встановлено, що гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Відповідно до п.4.1 договору у разі виконання позивачем зобовязань відповідача, які забезпечені гарантією, він згідно до чинного законодавства України набуває прав зворотної вимоги (регресу) до відповідача в межах суми, фактично сплаченої ним за гарантією.

Пунктом 4.2. договору передбачено, що відповідач зобовязаний погасити свої грошові зобовязання перед позивачем, які виникли внаслідок виконання позивачем його зобовязань перед третьою особою, які забезпечені гарантією, протягом 5 (пяти) календарних днів з моменту отримання відповідної вимоги від позивача.

Позивач звернувся до відповідача з вимогою від 12.05.2011року №1062/08-6958-02 про виконання свого зобовязання щодо сплати 80084,00грн. гарантії в порядку регресу, яку відповідач отримав 13.05.2011року, про що свідчить підпис працівника товариства відповідача з прикладенням печатки відповідача.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України та п. 1 ст. 193 Господарського кодексу України зобовязання повинні виконуватись належним чином відповідно до закону та договору. Згідно зі ст. 525 Цивільного кодексу України та п. 7 ст. 193 Господарського кодексу України одностороння відмова від зобовязання не допускається.

Зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певні дії (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші, тощо) або утриматися від певних дій, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку (ч.1 ст.509 Цивільного кодексу України, ч.1 ст.173 Господарського кодексу України).

Відповідачем не надано суду доказів в порядку ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження сплати позивачеві 80084,00грн. гарантії, а тому висновок суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача 80084,00грн. гарантії у розмірі 80084,00грн. в порядку регресу, сплачену гарантом за договором про надання гарантії №228-0111/UPL від 31.01.2011року, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає законним та обґрунтованим.

Також, п.3.2 договору встановлено, що у випадку виконання позивачем зобовязань відповідача, які забезпечені гарантією, відповідач сплачує позивачу винагороду у розмірі 35 процентів річних від суми коштів, яка фактично була сплачена позивачем третій особі за наданою гарантією, виходячи з розміру діючої на момент виконання гарантом зобовязання відповідача звичайної кредитної ставки гаранта. Проценти нараховуються гарантом щомісяця за період із 1-ого по останнє число поточного місяця, виходячи з фактичної кількості днів у місяці і 365/366 днів у році. Проценти нараховані за квартал, визначаються як сума процентів, нарахованих за кожний із місяців, що складають цей квартал. Нарахування процентів за місяць, у якому грошові кошти були фактично сплачені позивачем третій особі, починається з дня здійснення позивачем такої проплати за гарантією (включно). Нарахування процентів повністю і остаточно припиняється в день повного погашення відповідачем зворотних вимог позивача, які виникли в результаті здійснення позивачем проплати за виданою гарантією. При цьому, такий день не враховується при нарахуванні процентів.

Проценти, нараховані за місяць відповідно до умов цього пункту, позичальник зобовязаний сплачувати щомісяця не пізніше 7-го числа місяця, наступного за тим, за який вони нараховані. Проценти, нараховані за місяць, в якому відповідач повністю погасив зворотні вимоги позивача, які виникли в результаті здійснення позивачем проплати за виданою гарантією, повинні бути сплачені не пізніше дня погашення відповідачем таких зворотних вимог.

Позивачем нараховано винагороду у розмірі 35% річних за період з 11.05.2011року по 06.06.2011року у сумі 2073,41грн., яка, на переконання суду апеляційної інстанції, правомірно стягнута судом першої інстанції на підставі п.3.2 договору.

Частиною 1 ст.546 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання зобовязання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до ч.1, 3 ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з п.6.3 договору, в разі несвоєчасного виконання грошових зобовязань за цим договором винна сторона сплачує пеню, розмір якої розраховується виходячи з ставки 0,1% від суми гарантії за кожен день прострочення, але не більше ніж подвійної облікової ставки НБУ.

Отже, нарахування позивачем пені за прострочення відповідачем сплати суми гарантії є правомірним, відповідає чинному законодавству та умовам укладеного між сторонами спору договору.

Так, позивачем на підставі п.6.3 договору нараховано відповідачеві пеню, розмір якої становить 782,19грн. за період прострочення з 16.05.2011року по 07.06.2011року.

Однак, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що як позивачем, так і судом першої інстанції невірно визначено період прострочення відповідачем сплати гарантії саме з 16.05.2011року, і, як наслідок, розмір пені, з огляду на наступне.

Як вже зазначалось, п 4.2. договору передбачено, що відповідач зобовязаний погасити свої грошові зобовязання перед позивачем, які виникли внаслідок виконання позивачем його зобовязань перед третьою особою, які забезпечені гарантією, протягом 5 (пяти) календарних днів з моменту отримання відповідної вимоги від позивача.

Відповідно до ст.253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою повязано його початок

Позивач звернувся до відповідача з вимогою від 12.05.2011року №1062/08-6958-02 про виконання свого зобовязання щодо сплати 80084,00грн. гарантії в порядку регресу, яку відповідач отримав 13.05.2011року, про що свідчить підпис працівника товариства відповідача з прикладенням печатки відповідача.

Тобто, початок перебігу строку, який сторонами спору встановлено в п.4.2. договору, слід рахувати з 14.05.2011року (з урахуванням вимог ст.253 Цивільного кодексу України). Таким чином, останнім днем вказаного строку є 18.05.2011року, а вважати відповідача таким, що прострочив виконання грошового зобовязання, слід після спливу 5 календарних днів від дня отримання вимоги з 19.05.2011року.

Отже, розмір пені, який заявлено позивачем до стягнення, підлягає перерахуванню з урахуванням правильного визначення періоду прострочення відповідачем виконання грошового зобовязання перед позивачем з 19.05.2011року по 07.06.2011року. За підрахунком колегії суддів обґрунтованим розміром пені є 680,17грн., який і підлягає до стягнення з відповідача.

Враховуючи зазначене, колегія суддів апеляційного господарського суду, керуючись ст.ст.103, 104 Господарського процесуального кодексу України, змінює рішення господарського суду Київської області від 02.08.2011року у справі №16/086-11 в частині розміру присудженої до стягнення пені.

Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції розподіляє судові витрати.

Керуючись статями 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

постановив:

1.Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Укрполімер»на рішення господарського суду Київської області від 02.08.2011року у справі №16/086-11 задовольнити.

2.Рішення господарського суду Київської області від 02.08.2011року у справі №16/086-11 змінити.

3.Викласти резолютивну частину рішення господарського суду Київської області від 02.08.2011року у справі №16/086-11 в наступні редакції:

«1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Укрполімер»(08300, Київська область, м.Бориспіль, вул.Запорізька, 10, код ЄДРПОУ 31477793) на користь публічного акціонерного товариства «Аграрний комерційний банк»(03150, м.Київ, вул.Димитрова, 9-А, код ЄДРПОУ 21570492) 80084,00грн. суми гарантії в порядку регресу, 2073,41грн. винагороди, 680,17грн. пені, 828,40грн. витрат по сплаті державного мита та 235,72грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

3. В решті позову відмовити».

4.Стягнути з публічного акціонерного товариства «Аграрний комерційний банк»(03150, м.Київ, вул.Димитрова, 9-А, код ЄДРПОУ 21570492) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Укрполімер»(08300, Київська область, м.Бориспіль, вул.Запорізька, 10, код ЄДРПОУ 31477793) 51,00грн. державного мита за подання апеляційної скарги.

5.Доручити господарському суду Київської області видати наказ.

6.Повернути з Державного бюджету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Укрполімер»(08300, Київська область, м.Бориспіль, вул.Запорізька, 10, код ЄДРПОУ 31477793) 364,00грн. надмірно сплаченого державного мита за подання апеляційної скарги.

7.Доручити господарському суду Київської області видати довідку.

8.Справу повернути до господарського суду Київської області.

Головуючий суддя

Судді