Постанова № 18201240, 05.09.2011, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А

05 вересня 2011 року Справа № 5019/713/11

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Маціщук А.В.

судді Петухов М.Г. , судді Гулова А.Г. за участю представників сторін: <Текст >

позивача - пред-к ОСОБА_2 (пост.дов. ВРІ №392155 від 18.04.2011 р.)

відповідача - гол.спец-т ОСОБА_3 (пост.дов. на арк.31 у т.2)

третя особа - не з"явилась

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача на рішення господарського суду Рівненської області від 07.06.11 р.

у справі № 5019/713/11 (суддя Мамченко Ю. А. )

за позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_4

до відповідача Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради

про визнання недійсним рішення

в с т а н о в и в :

Рішенням господарського суду Рівненської області від 07.06.2011 р. у справі 5019/713/11 відмовлено в задоволенні позовних вимог фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 доРівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради про визнання недійсним рішення Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17 від 28.02.2011 р. у справі № 05-03/04-11 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Позивач підприємець ОСОБА_6 не погоджується із прийнятим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду Рівненської області скасувати і прийняти нове рішення про задоволення позову, посилаючись на те, що висновки антимонопольного органу щодо вчинення підприємцями ОСОБА_4 та ОСОБА_7 антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) є надуманим, не відповідають дійсності; в рішенні необгрунтовано зазначено, що учасники тендеру узгодили між собою умови участі у процедурі закупівлі та про те, що тендерні пропозиції готувались учасниками торгів узгоджено; обставини, які мають значення для справи і які визнано антимонопольним органом встановленими, є недоведеними, що є підставою для скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України.

Скаржник вважає необгрунтованим висновок господарського суду першої інстанції про те, що відповідач зібрав та надав повний та виключний комплект достовірних письмових доказів, які свідчать про факт вчинення підприємцем ОСОБА_4 порушення, передбаченого п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Також вважає, що місцевим господарським судом порушені норми ст.77 ГПК України, що не дозволило скаржникові надати суду додаткові докази, а також вважає, що місцевий господарський суд неправомірно не зупинив дію оскаржуваного рішення територіального відділення АКМ.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити рішення господарського суду Рівненської області від 07.06.2011 р. без змін, а апеляційну скаргу підприємця ОСОБА_4 - без задоволення, стверджуючи, що в результаті аналізу матеріалів справи встановлено, що учасники тендеру узгодили між собою умови участі у процедурі закупівлі продукції харчової промисловості по однакових, наперед визначених лотах, чим порушили вимоги законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки узгодження дій скаржника та підприємця ОСОБА_7 призвело до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів - замовником не досягнуто основної мети торгів, зокрема, зменшення ціни.

Відповідач звертає увагу суду на те, що замовником торгів не визначався зразок або форма тендерних пропозицій та іншої документації, тому кожний з субєктів господарювання міг підготувати тендерну документацію у довільній формі. В звязку з цим відповідач зазначає, що характер та кількість співпадінь у документах згаданих учасників виключають можливість того, що тедерні пропозиції підприємців ОСОБА_4 та ОСОБА_7 готувались кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними. Доводить, що тендерні пропозиції могли готуватись одним із учасників, або спільно, узгодивши попередньо свої дії.

Разом з тим, звертає увагу, що для кваліфікації дій субєкта господарювання як узгоджених антиконкурентних дій не є обовязковим зясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антикрнкурентні узгоджені дії, та можливості настання таких наслідків.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, управління освіти виконкому Кузнецовської міської ради відзив на апеляційну скаргу не надало, явку представника в судове засідання не забезпечило.

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши пояснення представників позивача/скаржника та відповідача в судовому засіданні, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню. При цьому апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обгрунтованність рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Судом встановлено слідуюче.

Згідно зі ст.1 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Відповідно до ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно із п.п.1, 2 ч.2 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією Антимонопольний комітет України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надавати висновки, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації, висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.7 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.22 цього Закону розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до пункту 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень органів Антимонопольного комітету України належить розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідування за цими заявами і справами.

За приписами частини четвертої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" не допускається здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України з прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, а також з надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до рішення Адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення від 28.02.2011 р. у справі № 05-03/04-11 визнано, що підприємці ОСОБА_7 (переможець) та ОСОБА_4 (учасник) під час участі в торгах по закупівлі продукції харчової промисловості, які проводило управління освіти виконкому Кузнецовської міської ради у 2009 році, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Згідно з оскаржуваним рішенням за вчинення такого порушення на позивача підприємця ОСОБА_4 відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ОСОБА_4 накладений штраф у розмірі 7000 грн. /а.с.10-14 у т.1/.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічною конкуренцією (конкуренція) є змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Згідно з ч.1 ст.5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Частиною 1 статті 6 цього Закону передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частина 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Судом встановлено, що у листопаді 2009 року, січні 2010 року управлінням освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради /замовником/ проводилась процедура відкритих і двоступеневих торгів щодо закупівлі продукції харчової промисловості.

Зі Звіту про результати проведення процедур відкритих і двохступеневих торгів №1-в від 16.01.2010 р. вбачається, що учасниками процедури закупівлі були наступні субєкти господарювання: СП “Вітмар-Україна”(м.Одеса пров.Високий,22), підприємець ОСОБА_4 (34400 АДРЕСА_1 ідентифікаційний код НОМЕР_1), підприємець ОСОБА_7 (АДРЕСА_2 ідентифікаційний код НОМЕР_2), ВАТ “Володимирецький молочний завод” (34300 смт.Володимирець, вул.Сагайдачного,88), ВАТ “Сарненський хлібозавод” (34500 м.Сарни вул.Бєлгородська,31а), підприємець ОСОБА_8 (АДРЕСА_3), ВАТ “Кузнецовський хлібозавод” (34400 м.Кузнецовськ, Промислова зона,1).

Переможцем торгів було визнано підприємця ОСОБА_7 (по лотах 1,2,3,7,8,10,12-20) та ВАТ “Володимирецький молочний завод” ( по лотах 4,5,6).

Адміністративна колегія Рівненського обласного територіального відділення прийняте рішення мотивувала тим, що внаслідок аналізу тендерних пропозицій учасників торгів виявлені обставини, які вказують на узгодженість поведінки підприємців ОСОБА_4 та ОСОБА_7 під час підготовки та участі у торгах, що підтверджується матеріалами справи № 05-03/04-11.

Колегія суддів погоджується із такими висновками Рівненського обласного територіального відділення, враховуючи слідуючі обставини, що свідчать про узгодженість дій підприємців ОСОБА_4 та ОСОБА_7:

- оформлення реєстрів наданих документів у складі комерційної та технічної частин тендерних пропозицій мають схожість в оформлені, зокрема, містять однакову кількість пунктів та однакову їх назву, однаковий спеціфічний шаблон (розмітка у формі таблиці), однакову назву реєстру “Зміст”, та однакову технічну помилку , а саме: у “Змісті” технічної частини, де містяться назви трьох пунктів, третій пункт однаково помилково позначений цифрою “2”;

- в технічній частині тендерних пропозицій характеристика товарів, які пропонувалися на постачання поданих по лотам пропозицій у відповідності до технічних вимог замовника (ДСТУ, ГСПТУ, ТУ, % жирності тощо), виконана однаково, у формі таблиці, яка містить однакові колонки: “Назва продукції”, “Од.Вим.”, “ГОСТ”, “детальний опис”, в реченнях допущені однакові (тотожні) орфографічні технічні помилки: “…довре виражений…” - помилково поставлена буква “в” в написанні слова “добре”(в колонці “детальний опис лоту №19) або “…санітарного аконодавства України” пропущена буква “з” в написанні слова “законодавства”(в колонці “детальний опис лоту №20). Зазначені “характеристики товарів” різняться лише шрифтами, їх розмірами, вирівнюванням, інтервалами зробленими в тексті, розмірами колонок;

- в технічній частині тендерної документації підприємця ОСОБА_4 всі наявні в ній документи (сертифікати, якісні посвідчення, декларації про відповідність тощо) виписані на імя підприємця ОСОБА_7 Всі зазначені документи підприємця ОСОБА_4 є лише копіями посвідчень (тощо), які знаходяться в технічній частині підприємця ОСОБА_7, з однаковими датами та реєстраційними номерами, тільки завіреними печаткою підприємця ОСОБА_4, що пояснює відсутність в його характеристиці товарів 4-ої колонки таблиці, зазначеної в п.3 Подання ”виробник або імпортер”, тобто - всі виробники або імпортери товарів підприємця ОСОБА_4 є виробниками або імпортерами товарів підприємця ОСОБА_7 Наприклад: в технічній частині підприємця ОСОБА_4 ветеринарне свідоцтво М-17 № 552678, видане ТОВ “Сарнимясопром”, сировина направляється до підприємця ОСОБА_7, декларація про відповідність № 1130 відправник “Сарнимясопром” товароотримувач підприємець ОСОБА_7, ветеринарне свідоцтво НОМЕР_3, видане ТОВ “ТД Мясний Магнат”, згідно з яким сировина направляється до підприємця ОСОБА_7, ветеринарне свідоцтво М-17 №615456 видане ТОВ “Компанія “Зевс ЛТД”, згідно з яким сировина направляється до підприємця ОСОБА_7, посвідчення про якість макаронних виробів від 28 вересня 2009 року пункт призначення ОСОБА_7, посвідчення про якість ВАТ “Костопільський завод продтоварів” № 45 від 25 серпня 2009 року, місце призначення -підприємець ОСОБА_7, сертифікат № 19/23 від 04.09.2009 р. на мед натуральний 500 кг, виданий підприємцю ОСОБА_7 та інші документи підприємця ОСОБА_7;

- підтвердженням узгодженої поведінки цих учасників є те, що пропозиції щодо участі у торгах на закупівлю продукції харчової промисловості подані по однакових наперед визначених лотах: пропозиція підприємця ОСОБА_4 подана по всіх лотах підприємця ОСОБА_7 (за виключенням лотів переможцем по яких вийшов ВАТ “Володимирецький молочний завод”) із завищеною ціною, що свідчить про домовленість учасників щодо забезпечення необхідної перемоги або про наявність у учасників інформації про цінові пропозиції один одного. Обгрунтовані пояснення щодо такої запропонованої ціни відсутні.

Також, територіальним відділенням АМК було встановлено, що довідки про відсутність заборгованості видані Кузнецовською ОДПІ в один день і мають послідовні номери (18 грудня 2009 року за № 6019/19-33 підприємця ОСОБА_7 та № 6020/19-33 - ОСОБА_4.).

Наведені обставини в їх сукупності свідчать про узгоджені дії підприємців ОСОБА_4 та ОСОБА_7, які полягали у погодженні до проведення тендеру пропозицій по певних лотах, підготовлених ними для відхилення пропозицій підприємця ОСОБА_4 з метою забезпечення перемоги підприємця ОСОБА_7

За висновками територіального відділення АМК змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропозицію кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й конкуренція між ними, змінюючись на координацією, і як наслідок - замовник не отримує той результат, який би мав мати в умовах справжньої конкуренції, що є необхідним для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов тендеру

Враховуючи вищевикладене, Адміністративна колегія територіального відділення АКУ та місцевий господарський суд правомірно дійшли до висновку, що підприємець ОСОБА_4 узгодив свою конкурентну поведінку з підприємцем ОСОБА_7 під час участі в торгах, що призвело до усунення конкуренції, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цього тендеру, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008 р. №04-5/247 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Враховуючи викладене, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як узгоджених антиконкурентних дій не є обов'язковим з'ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливості настання таких наслідків. Також наявність у діях субєктів господарювання ознак порушення конкурентного законодавства, які стосуються спотворення результатів торгів /аукціонів, конкурсів, тендерів/ не може бути безпосередньо повязана з фактом оскарження (неоскарження) процедури торгів.

Тому такі обставини як становище позивача на ринку, наявність/відсутність збитків як наслідок порушення та оскарження /неоскарження процедури торгів не мають значення для вирішення спору у даній справі, не потребують дослідження судом.

Відповідальність за порушення субєктами господарювання законодавства про захист економічної конкуренції встановлено Законом України «Про захист економічної конкуренції», і прийняте адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення № 17 від 28.02.2011 р. у справі № 05-03/04-11 відповідає нормам цього Закону. Відповідальність у вигляді штрафу у сумі 7000 грн. застосована до позивача правомірно на підставі ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Колегія суддів критично оцінює доводи скаржника в апеляційній скарзі про те, що 05.01.2009 р. підприємцем ОСОБА_7 та ОСОБА_9 був укладений договір про надання послуг з ведення бухгалтерського обліку, а підприємець ОСОБА_4 23 грудня 2009 року видав громадянину ОСОБА_9 довіреність для представництва його інтересів під час проведення тендеру на закупівлю продукції харчової промисловості, - і такі цивільно-правові відносини не заборонені чинним законодавством та виключають наявність узгоджених дій, які спотворюють результати торгів по закупівлі продукції харчової промисловості між підприємцями ОСОБА_4 та ОСОБА_7 Наведені скаржником обставини жодним чином не спростовують обгрунтованих висновків територіального відділення АМК у справі № 05-03/04-11.

Інші доводи скаржника також є необгрунтованими, не відповідають матеріалам справи та законодавству, що регулює правовідносини у цьому спорі. Рішення господарського суду Рівненської області прийняте за повного з'ясування всіх обставин, що мають значення для справи, з дотриманням норм матеріального та процесуального права, зокрема - відсутні порушення норм процесуального права, які є підставою для скасування рішення місцевого господарського суду за ч.2-3 ст.104 ГПК України.

З урахуванням викладеного вище та норм ст.104 ГПК України колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни рішення господарського суду Рівненської області у даній справі.

Керуючись ст.ст.49,99,101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу позивача підприємця ОСОБА_4 залишити без задоволення, рішення господарського суду Рівненської області від 07.06.2011 р. у справі № 5019/713/11 залишити без змін.

Справу повернути господарському суду Рівненської області.

Головуючий суддя Маціщук А.В.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Гулова А.Г.

01-12/11741/11