Постанова № 18194668, 13.09.2011, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2011 р.Справа № 5016/1948/2011(16/151)

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Шевченко В.В.

суддів: Бєляновського В.В., Мирошниченко М.А.

при секретарі судового засідання: Риковій О.М.

за участю представників сторін:

від позивача: не з’явився

від відповідача: ОСОБА_1 –за дорученням

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі

апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

на рішення господарського суду Миколаївської області

від 20 липня 2011 року                    

у справі № 5016/1948/2011 (16/151)                                        

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2

до Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго"

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

          15.06.2011 р. Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (далі позивач, ФОП) звернулась до господарського суду Миколаївської області з позовом до Відкритого акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Миколаївобленерго”, правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство „Миколаївобленерго” відповідно до рішення загальних зборів акціонерів, що оформлено протоколом № 20 від 06.04.2011 р. (далі відповідач, ПАТ) про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією (далі ПКЕЕ) постачальника електроенергії від 28.01.2010 р., що оформлене протоколом № 1 по розгляду акту про порушення ПКЕЕ № Э9026 від 28.01.2010 р. посилаючись на те, що зазначені акт про порушення ПКЕЕ та оскаржене рішення суперечать чинному законодавству та є незаконними.

          04.07.2011 р. до названого місцевого суду надійшла та в цей же день була зареєстрована в канцелярії суду за вхідним № 15264/2011 заява ФОП про уточнення позовних вимог в якій позивач просив суд визнати недійсним рішення комісії постачальника електроенергії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 24.09.2010 р., що оформлене протоколом № 1 за наслідками розгляду акту про порушення ПКЕК № Э9026 від 28.01.2010 р.

          Відповідач заперечував проти позовних вимог ФОП посилаючись на те, що акт про порушення ПКЕК № Э9026 від 28.01.2010 р. та рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 24.09.2010 р., що оформлене протоколом № 1 є обґрунтованими та законними, внаслідок чого підстави для задоволення позову –відсутні. Крім того, на думку відповідача позовні вимоги позивачем сформульовані невірно, не відповідають способам захисту прав, визначених чинним законодавством України та взагалі не підлягають розгляду в господарських судах України, а тому провадження у справі повинно бути припинено на підставі ч. 1 ст. 80 ГПК України.

          Рішенням господарського суду Миколаївської області від 20.07.2011 року (суддя –Фролов В.Д.) у задоволенні позову відмовлено.

          Рішення суду мотивовано тим, що позивач не довів належними доказами той факт, що відповідач прийняв оскаржене рішення, яке оформлено протоколом № 1 від 28.01.2010 р. з порушеннями норм чинного законодавства.

          Крім того, як зазначено місцевим судом, відповідно до вимог ст. 22 ГПК України тільки до початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову. В позовній заяві від 14.06.2011 р. позивач просив суд визнати недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 24.09.2010 р., а вже в уточненій позовній заяві від 11.07.2011 р. просить скасувати оперативно-господарську санкцію застосовану відповідачем 24.09.2010 р., оформленого протоколом № 1 по розгляду акта про порушення № Э9026 від 28.01.2010 р. Враховуючи той факт, що 06.07.2011 р. під час судового засідання сторони брали участь у дослідженні доказів по справі, давали усні пояснення по суті справи, наводили свої доводи і міркування з усіх питань, що стосувались суті спору, тобто судом справа вже розглядалась по суті, то позивач вже не мав права на зміну предмета позову.

          В апеляційній скарзі позивач просить рішення місцевого суду скасувати, оскільки воно не відповідає фактичним обставинам і матеріалам справи, ухвалено з порушеннями норм матеріального і процесуального права та постановити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі та визнати недійсним рішення постачальника електроенергії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 24.09.2010 р., що оформлене протоколом № 1 за наслідками розгляду акту про порушення ПКЕК № Э9026 від 28.01.2010 р. та звернувся до апеляційного суду із заявою про розгляд справи за його відсутністю.

          Відзив на апеляційну скаргу не надходив. В судовому засіданні представник відповідача просив рішення місцевого суду залишити без змін, а апеляційну скаргу ФОП без задоволення.

          Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

          Як вбачається з матеріалів справи 15.06.2011 р. позивач звернувся до місцевого суду з позовом до відповідача про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 28.01.2010 р., що оформлене протоколом № 1 за наслідками розгляду акту про порушення ПКЕЕ № Э9026 від 28.01.2010 р.

          Ухвалою від 16.06.2011 р. місцевий суд прийняв вищезазначений позов до свого провадження та призначив справу до розгляду на 06.07.2011 р. об 11:30.

          04.07.2011 р. до суду першої інстанції надійшла та в цей же день була зареєстрована в канцелярії суду за вхідним № 15264/2011 заява ФОП про уточнення позовних вимог в якій позивач просив визнати недійсним рішення комісії філії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 24.09.2010 р., що оформлене протоколом № 1 за наслідками розгляду акту про порушення ПКЕК № Э9026 від 28.01.2010 р. При цьому, до зазначеної заяви про уточнення позовних вимог ФОП надані докази направлення її копії відповідачу ще 29.06.2011 року.

          Згідно протоколу судового засідання вперше розгляд справи по суті місцевим судом відбувся саме 06.07.2011 року.

          При викладених обставинах вважати, що позивачем були уточнені позовні вимоги, а ніяким чином не змінені підстави заявленого позову, після початку розгляду справи місцевим судом по суті –неможливо, внаслідок чого протилежні висновки суду першої інстанції є помилковими, оскільки не ґрунтуються на вищезазначених матеріалах справи та вимогах ст. 22 ГПК України.

          Відповідно до вимог ст. 111-28 ГПК України рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із рішеннями Верховного Суду України.

          Рішенням Верховного Суду України від 16.05.2011 р. у справі № 2-28/2397-2010 визначено, що зі змісту положень ст. ст. 235, 236 ГК України вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч. 2 ст. 20 ГК України.

          За частиною 2 статті 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

          Крім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електроенергії передбачено пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією, а тому спосіб захисту порушеного права шляхом визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом, ґрунтується на вимогах чинного законодавства, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч. 2 ст. 20 ГК України.

          При викладених обставинах доводи відповідача про те, що позовні вимоги позивачем сформульовані невірно, не відповідають способам захисту прав, визначених чинним законодавством України та взагалі не підлягають розгляду в господарських судах України, а тому провадження у справі повинно бути припинено на підставі ч. 1 ст. 80 ГПК України є помилковими, так як не ґрунтуються на вищенаведеному законодавстві України та сформованій судовій практиці.

          27.07.2007 р. між сторонами у справі укладено договір № 55/53 про постачання електричної енергії.

          28.01.2011 р. представниками відповідача в присутності позивача при обстеженні бару „Севан”, належного останньому та розташованому за адресою: м. Новий Буг, вул. Куйбишева, 1 було встановлено порушення ФОП п. 6.40 ПКЕЕ, а саме: порушення пломб Держстандарту, фальсифікація пломб енергопостачальної компанії № 25594144; № 25594134; № 25694133 та використання в засобі обліку приладу, який зменшує покази електричного лічильника, про що був складений акт про порушення ПКЕЕ № Э9026 від 28.01.2010 р., а сам лічильник СТ-ЭА05Д № 002311 був знятий, покладений в цілий пакет, який було запломбовано. З боку відповідача акт № Э9026 від 28.01.2010 р. підписаний трьома уповноваженими представниками та містить в собі зауваження позивача: „Не згодна з актом, пломби встановлені робітниками РЭС при заміні лічильника”.

          На підставі акту № Э9026 від 28.01.2010 р. про порушення ПКЕЕ та висновку спеціаліста № 31 від 05.08.2010 р., комісією відповідача по розгляду актів про порушення ПКЕЕ було прийнято рішення, оформлене протоколом № 1 від 24.09.2010 р., згідно якого здійснений перерахунок обсягу недооблікованої електричної енергії за період з 22.10.2009 р. по 28.01.2010 р. та зроблено висновок про те, що до сплати за актом № Э9026 від 28.01.2010 р. підлягає сума в розмірі 11398 грн. 66 коп.

          ФОП стверджує, що акт про порушення ПКЕЕ № Э9026 сфальсифікований представниками відповідача, оскільки п. Миронов Д.В. 28.01.2010 р. не був присутнім при його складанні посилаючись на постанову Новобузького РВ УМВС від 06.03.2011 р. про відмову в порушенні кримінальної справи.

          Відповідно до ч. 3 ст. 35 ГПК України лише вирок суду з кримінальної справи, що набрав законної сили, є обов’язковим для господарського суду при вирішенні спору з питань, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені, а ніяким чином ні постанова органів дізнання про відмову в порушенні кримінальної справи.

          Як зазначалося вище акт про порушення ПКЕЕ № Э9026 підписаний трьома уповноваженими представниками відповідача та містить в собі зауваження позивача: „Не згодна з актом, пломби встановлені робітниками РЭС при заміні лічильника”. Належних та допустимих доказів того, що названий акт підписаний будь-якою особою, що не брала участь в його складанні, чим припустила зловживання своїм службовим становищем в матеріалах справи не міститься та їх, всупереч вимогам ст. 33 ГПК України, позивачем суду не надано. Відсутні в матеріалах справи і докази того, що зауваження від імені позивача в цьому акті виконані не останнім, а будь-якою іншою особою, у зв’язку з чим протилежні доводи скаржника до уваги прийнятими бути не можуть.

          Згідно п. 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, і яка відає цією територією (приміщенням) на підставі права власності або користування, згідно з відповідним Договором. Тому, відповідальність за належний стан приладу обліку та належну його експлуатацію несе саме позивач у справі.

          Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656 (далі Методика).

          Акт № Э9026 від 28.01.2010 р. містить в собі зміст виявленого порушення та посилання на відповідний пункт Правил, що був порушений позивачем, зокрема на п. 6.40 ПКЕЕ, а також дані необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електроенергії, у зв’язку з чим протилежні доводи скаржника є голослівними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи.

          28.01.2010 р. комісія по розгляду актів про порушення ПКЕЕ в присутності позивача прийняла рішення про проведення експертизи лічильника останнього.

          05.08.2010 р. провідним спеціалістом відділу інженерно-технічних та економічних досліджень НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області п. Качаліним В.А., що має кваліфікацію судового експерта з правом проведення електротехнічної експертизи відповідно до свідоцтва № 8465 від 23.11.2007 р. проведено електротехнічне дослідження № 31 електролічильника позивача СТ-ЭА05Д № 002311, яким встановлено, що у середині названого лічильника з зворотної сторони електронної плати виявленні сторонні предмети, а саме: дві плати з радіодеталями та проводи, якими вони приєднанні до електронної плати лічильника шляхом пайки, наявність яких за зовнішнім виглядом та функціональним призначенням не передбачена заводом виробником для комплектації зазначеного типу лічильника. Внесені конструктивні зміни, надають можливість з зовні, за допомогою пульта дистанційного керування впливати на хід обліку електролічильником спожитої електроенергії, а саме: зупиняти розрахунковий механізм лічильника та безобліково споживати електроенергію. Поява зазначених вище двох плат з радіодеталями та проводів встановлених всередині лічильника на зворотній стороні електронної плати, без відкриття верхньої кришки кожуху лічильника та порушення пломб встановлених на ньому не можлива.

          Вищевказане дослідження повністю підтверджує порушення, які були виявлені та зафіксовані уповноваженими представниками відповідача в акті про порушення ПКЕЕ № Э9026 від 28.01.2010 р., внаслідок чого протилежні доводи скаржника до уваги прийнятими бути не можуть.

          Будь-яких висновків інших спеціалістів в матеріалах справи не міститься.

          На підставі акту № Э9026 від 28.01.2010 р. про порушення ПКЕЕ та висновку спеціаліста № 31 від 05.08.2010 р., комісією відповідача по розгляду актів про порушення ПКЕЕ в присутності позивача було прийнято рішення, оформлене протоколом № 1 від 24.09.2010 р., згідно якого здійснений перерахунок обсягу недооблікованої електричної енергії за період з 22.10.2009 р. по 28.01.2010 р. та зроблено висновок про те, що до сплати за актом № Э9026 від 28.01.2010 р. підлягає сума в розмірі 11398 грн. 66 коп.

          З розрахунку відповідача обсягу недооблікованої електроенергії вбачається, що він здійснений згідно п. 2.1.3 Методики та обсяг електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ визначений за формулою, яка встановлена п. 2.5 цієї Методики, а саме: Wбод. = Р х tдоб х Кв, де:

          Кв –коефіцієнт використання електрообладнання, який відповідно до під. в) п. 2.5 Методики дорівнює 0,75;

          Р –потужність, яка визначена сторонами у додатку № 2 до договору № 55/53 від 27.07.2007 р. в розмірі –13,7 кВт;

          tдоб –тривалість роботи обладнання протягом доби, яка визначена сторонами у додатку № 2 до договору № 55/53 від 27.07.2007 р. в розмірі 16 годин на добу.

          Таким чином, добове споживання позивачем електричної енергії складає 164,4 кВт (13,7 х 16 х 0,75)

          Так як, попередня перевірка позивача відбувалася 22.10.2009 р., що вбачається з акту технічної перевірки останнього, то перерахунок здійснений відповідачем за період 22.10.2009 р. (остання перевірка) по 28.01.2010 р. (день виявлення порушення ПКЕЕ) в загальній сумі 11398 грн. 66 коп.

          Так відповідачем визначений обсяг недоврахованої електроенергії з 22 жовтня по 31 жовтня 2009 року за 9 днів в обсязі 1480 кВт/г (164,4 х 9), а з урахуванням оплаченої позивачем у жовтні 2009 р. електроенергії у кількості 202 кВт/г обсяг спожитої електроенергії за цей період часу визначений в розмірі 1278 кВт/г вартістю 747,12 грн. при тарифі 0,5846 грн. за 1 кВт/г.

          Обсяг недоврахованої електроенергії за період з 1 по 30 листопада 2009 року за 30 днів визначений відповідачем в обсязі 4932 кВт/год (164,4 х 30), а з урахуванням оплаченої позивачем у листопаді 2009 р. електроенергії у кількості 252 кВт/г обсяг спожитої електроенергії за цей період часу визначений в розмірі 4680 кВт/г вартістю 2839,82 грн. при тарифі 0,6068 грн. за 1 кВт/г.

          Обсяг недоврахованої електроенергії за період з 1 по 31 грудня 2009 року за 31 день визначений відповідачем в обсязі 5096 кВт/год (164,4 х 31) вартістю 3123,85 грн. при тарифі 0,613 грн. за 1 кВт/г. Доказів проведення позивачем оплати електроенергії в грудні 2009 р. в матеріалах справи не міститься.

          Обсяг недоврахованої електроенергії за період з 1 по 28 січня 2010 року за 28 днів визначений відповідачем в обсязі 4603 кВт/год (164,4 х 28), а з урахуванням оплаченої позивачем у січні 2010 р. електроенергії у кількості 157 кВт/г обсяг спожитої електроенергії за цей період часу визначений в розмірі 4446 кВт/г вартістю 2788,09 грн. при тарифі 0, 6271 грн. за 1 кВт/г.

          Вищенаведений розрахунок відповідача перевірений колегією суддів та є обґрунтованим і правильним та повністю спростовує доводи скаржника про те, що розрахунок обсягу недоврахованої електроенергії здійснений відповідачем без урахування оплаченої ним за цей період часу електроенергії.

          Ствердження скаржника про те, що відповідачем невірно визначені потужність та тривалість роботи його обладнання протягом доби до уваги прийнятими бути не можуть, оскільки у додатку № 2 до договору № 55/53 від 27.07.2007 р. сторонами чітко визначені та погоджені ці параметри, а саме: потужність –13,7 кВт та тривалість роботи обладнання протягом доби –16 годин на добу.

          При викладених обставинах колегія суддів вважає, що рішення комісії відповідача по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом № 1 від 24.09.2010 р., згідно якого позивачу здійснений перерахунок обсягу недооблікованої електричної енергії за період з 22.10.2009 р. по 28.01.2010 р. та зроблено висновок про те, що до сплати за актом № Э9026 від 28.01.2010 р. підлягає сума в розмірі 11398 грн. 66 коп. є обґрунтованим та законним, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги та заявленого позову –відсутні, у зв’язку з чим резолютивна частина оскарженого рішення відповідає фактичним обставинам і матеріалам справи, а підстави, передбачені ст. 104 ГПК України, для її зміни чи скасування відсутні. Разом з тим, колегія суддів вважає, що мотивувальна частина цього рішення підлягає повній зміні з викладенням її в редакції цієї постанови.

Керуючись ст. ст. 99, 101–105 ГПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

          Апеляційну скаргу фізичної особи –підприємця ОСОБА_2 –залишити без задоволення.

          Резолютивну частину рішення господарського суду Миколаївської області від 20 липня 2011 року у справі № 5016/1948/2011 (16/151) –залишити без змін та повністю змінити його мотивувальну частину, яку викласти в редакції цієї постанови.

          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: В.В.Шевченко

Суддя: В.В.Бєляновський

Суддя: М.А.Мирошниченко