Постанова № 18131595, 11.07.2011, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2011 р. № 2а-4736/11/1370

15 год. 20 хв.

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючий-суддя Коморний О.І.

секретар судового засідання Гнилиця Р.І.

з участю

представника позивачаОприск І.С.

представник відповідачаТомашівський О.Г.

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ТзОВ "Західекспертспецбуд"

до Державної податкової інспекції у Личаківському районі м.Львова

пропро визнання протиправними дій , Обставини справи.

Позивач, товариство з обмеженою відповідальністю «Західекспертспецбуд», звернулося до суду з позовом про визнання протиправними дій Державної податкової інспекції у Личаківському районі м. Львова по проведенню перевірки ТЗОВ «Західекспертспецбуд»за період з 01.10.08 по 31.12.10р. та дій які викладені в акті позапланової виїзної перевірки №234/23-2/35101937 від 08 квітня 2010р., а також зупинення дії акта позапланової виїзної перевірки.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням позивачем вимог чинного законодавства при проведенні перевірки та порушенням встановленого порядку оформлення результатів перевірок.

У судовому засіданні представник позивача уточнив позовні вимоги викладені у п.4 позовної заяви, просить визнати протиправними дії Державної податкової служби у Личаківському районі м. Львова, які полягають у викладені в Акті № 234/23-2/35101937 від 08.04.11 року протиправних висновків про безтоварність та нікчемність правочинів, завищенню податкового кредиту на суму 582 256,00 грн. (п'ятсот вісімдесят дві тисячі двісті п'ятдесят шість гривень 00 копійок) по взаєморозрахунках з : ПП «Стратос-Транзит»в листопаді 2008 року на суму 250 000,00 грн. (двісті п'ятдесят тисяч гривень 00 копійок); ПП «ДонТехКомплект»в травні 2009 року на суму 38 733,00 грн. (тридцять вісім тисяч сімсот тридцять три гривні 00 копійок), в червні 2009 р. на суму 116 857,00 грн. (сто шістнадцять тисяч вісімсот п'ятдесят сім гривень 00 копійок), в жовтні 2009 р. на суму 176 666,00 грн. (сто сімдесят шість тисяч шістсот шістдесят шість гривень 00 копійок) і визнати протиправними дії Державної податкової служби у Личаківському районі м. Львова, які полягають у викладені в Акті № 234/23-2/35101937 від 08.04.11 року протиправних висновків про безтоварність та нікчемність правочинів та завищенню податкового зобов'язання на суму 586450,00 грн. з : ТОВ «Бетонбуд»(32181428) в квітні 2011 р. на суму 124 712,00 грн. (сто двадцять чотири тисячі сімсот дванадцять гривень 00 копійок), ТОВ «Будімекс Автодор»(35466392) в квітні 2010 р. на суму 127 211 грн. (сто двадцять сім тисяч двісті одинадцять гривень 00 копійок), ТОВ «Магнат-РР»(33087083) в травні 2009 р. на суму 38 920,00 грн. (тридцять вісім тисяч дев'ятсот двадцять гривень 00 копійок), в червні 2009 р. на суму 117 420,00 грн. (сто сімнадцять тисяч чотириста двадцять гривень 00 копійок), ТОВ «Будімекс»(32115127) в жовтні 2009 р. на суму 69 337,00 грн. (шістдесят дев'ять тисяч триста тридцять сім гривень 00 копійок), в липні 2009 р. на суму 16 290,00 грн. (шістнадцять тисяч двісті дев'яносто гривень 00 копійок) в травні 2009 р. на суму 2 743,00 грн. ( дві тисячі сімсот сорок три гривні 00 копійок), ТОВ «Трансмонолітавто»(35774975) в жовтні 2009 р. на суму 26 043,00 грн. (двадцять шість тисяч сорок три гривні 00 копійок), ТОВ «Київміськбудмоноліт»(34925511) в листопаді 2009 р. на суму 63744, 00 грн. (шістдесят три тисячі сімсот сорок чотири гривні 00 копійок).

Представник відповідача проти позову заперечив повністю, зазначив, що перевірка проведена у порядку визначеному чинним податковим законодавством, викладені в акті перевірки висновки відповідають встановленим фактичним обставинам, відтак порушень прав позивача при проведенні перевірки та оформленні її результатів не допущено, просить у задоволенні позову відмовити повністю.

Суд заслухав пояснення представників сторін, повно, всебічно та обєктивно оцінив подані сторонами докази у їх сукупності та

встановив:

Відповідачем у період з 24.03.2011р. по 30.03.2011р. проведено виїзну позапланову перевірку ТзОВ «Західекспертспецбуд»з питань взаєморозрахунків з ТОВ «Вторснабгруп», ПП «ДонТехКомплект», ТОВ «Стратос-Транзит»за період з 01.10.08р. по 31.12.10р., про що 08.04.2011р. складено Акт №234/23-2/35101937 (далі акт перевірки).

У акті перевірки відповідачем зроблено висновок про порушення позивачем пп. 7.4.1 п. 7.4 ст.7 Закону України від 03.04.1997р. № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість», зі змінами та доповненнями, відповідно до здійснених нікчемних правочинів завищено податковий кредит на суму 582256 грн. по взаєморозрахунках з: ПП «Стратос-Транзит»в листопаді 2008р. на суму 250000 грн., ТОВ «ДонТехКомплект»в травні 2009р. на суму 38733 грн., в червні 2009р. на суму 116857 грн., в жовтні 2009р. на суму 176 666 грн., та п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3, п.4.1 ст.4, п.п.7.2.3, п.п.7.2.6. п.7.2,п.п.7.3.1 п.7.3, ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 р. №168/97ВР із змінами та доповненнями ТОВ «Західекспертспецбуд»завищено податкове зобовязання на суму 586450 грн. з ТОВ «Бетон буд»(32181428) в квітні 2011р. на суму 124712 грн. ТОВ «Будімекс автодор»(35466392) в квітні 2010р. на суму 127211 грн., Магнат РР (33087083) в травні 2009р. на суму 38920 грн., в червні 2009р. на суму 117420 грн., ТОВ «Будімекс»(32115127) в жовтні 2009р. на суму 69337 грн., в липні 2009р. на суму 16290 грн., в травні 2009р. на суму 2743 грн., ТОВ «Трансмонолітавто»(35774975) в жовтні 2009р. на суму 26043 грн., Київміськбудмоноліт (34925511) в листопаді 2009р. на суму 63744 грн.

Вказані висновки акта перевірки ґрунтуються на тому, що позивач з наведеними у акті перевірки контрагентами уклав нікчемні правочини, відтак ним завищено податковий кредит на суму 582256 грн. та завищено податкове зобовязання на суму 586450 грн.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

До адміністративних судів згідно з ч.2 цієї ж статті можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Юрисдикція адміністративних судів відповідно до ч. 1 ст. 17 КАС України поширюється на правовідносини, що виникають у зв'язку з здійсненням суб'єктом владних повноважень владних управлінських функцій, а також у зв'язку з публічним формуванням суб'єкта владних повноважень шляхом виборів або референдуму.

Згідно з п.1.1.ст.1 Податкового кодексу України (далі ПК України), відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються Податковим кодексом України.

В силу ст. 20.1.1 ПК України відповідачу надано право запрошувати платників податків або їх представників для перевірки правильності нарахування та своєчасності сплати податків та зборів, дотримання вимог іншого законодавства, здійснення контролю за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби. Письмові повідомлення про такі запрошення надсилаються в порядку, встановленому статтею 42 цього Кодексу, не пізніше ніж за 10 календарних днів до дня запрошення рекомендованими листами, в яких зазначаються підстави запрошення, дата і час, на які запрошується платник податків (представник платника податків)

Згідно п.75.1 ст.75 ПК України, органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться органами державної податкової служби в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на органи державної податкової служби.

Документальною перевіркою згідно із п.п.75.1.2 п.75.1 ст.75 ПК України вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, а також отриманих в установленому законодавством порядку органом державної податкової служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених цим Кодексом.

Відповідно до п.78.1 ст.78 ПК України, документальна позапланова виїзна перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин:

- за наслідками перевірок інших платників податків або отримання податкової інформації виявлено факти, що свідчать про можливі порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту (п.78.1.1);

- платником податків не подано в установлений законом строк податкову декларацію або розрахунки, якщо їх подання передбачено законом (п.78.1.2);

- платником податків подано органу державної податкової служби уточнюючий розрахунок з відповідного податку за період, який перевірявся органом державної податкової служби (п.78.1.3);

- виявлено недостовірність даних, що містяться у податкових деклараціях, поданих платником податків, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на письмовий запит органу державної податкової служби протягом десяти робочих днів з дня отримання запиту (п.78.1.4);

- платником податків подано в установленому порядку органу державної податкової служби заперечення до акта перевірки або скаргу на прийняте за її результатами податкове повідомлення-рішення, в яких вимагається повний або частковий перегляд результатів відповідної перевірки або скасування прийнятого за її результатами податкового повідомлення-рішення у разі, коли платник податків у своїй скарзі (запереченнях) посилається на обставини, що не були досліджені під час перевірки, та об'єктивний їх розгляд неможливий без проведення перевірки. Така перевірка проводиться виключно з питань, що стали предметом оскарження (п.78.1.5);

- розпочато процедуру реорганізації юридичної особи (крім перетворення), припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця, порушено провадження у справі про визнання банкрутом платника податків або подано заяву про зняття з обліку платника податків (п.78.1.7);

- платником подано декларацію, в якій заявлено до відшкодування з бюджету податок на додану вартість, за наявності підстав для перевірки, визначених у розділі V цього Кодексу, та/або з від'ємним значенням з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. Гривень (п.78.1.8);

Документальна позапланова виїзна перевірка з підстав, визначених у цьому підпункті, проводиться виключно щодо законності декларування заявленого до відшкодування з бюджету податку на додану вартість та/або з від'ємного значення з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. гривень;

- щодо платника податку подано скаргу про ненадання таким платником податків податкової накладної покупцю або про порушення правил заповнення податкової накладної у разі ненадання таким платником податків пояснень та документального підтвердження на письмовий запит органу державної податкової служби протягом десяти робочих днів з дня його отримання (п.78.1.9);

- отримано постанову суду (ухвалу суду) про призначення перевірки або постанову органу дізнання, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні (п.78.1.11);

- органом державної податкової служби вищого рівня в порядку контролю за діями або бездіяльністю посадових осіб органу державної податкової служби нижчого рівня здійснено перевірку документів обов'язкової звітності платника податків або матеріалів документальної перевірки, проведеної контролюючим органом нижчого рівня, і виявлено невідповідність висновків акта перевірки вимогам законодавства або неповне з'ясування під час перевірки питань, що повинні бути з'ясовані під час перевірки для винесення об'єктивного висновку щодо дотримання платником податків вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби.

Рішення про проведення документальної позапланової перевірки в цьому випадку приймається органом державної податкової служби вищого рівня лише у тому разі, коли стосовно посадових осіб органу державної податкової служби нижчого рівня, які проводили документальну перевірку зазначеного платника податків, розпочато службове розслідування або порушено кримінальну справу (п.78.1.12).

З матеріалів справи судом встановлено направлення відповідачем 18.02.2011 року позивачу письмового запиту за №3614/10/23-2 з вимогою надати протягом 10 робочих днів з дня його отримання пояснення та їх документальне підтвердження по питанню здійснення взаємовідносин та взаєморозрахунків з ТОВ «Вторснабгруп», ПП «ДонТехКомплект», ТОВ «Стратос-Транзит»за період з 01.10.08р. по 31.12.10р.

Відповідно до копії поштового повідомлення про вручення, вказаний запит позивач отримав 25.02.2011р. та направив з супровідним листом від 17.03.2011року відповідачу копії первинних документів по питанню здійснення взаємовідносин та взаєморозрахунків з ТОВ «Вторснабгруп», ПП «ДонТехКомплект», ТОВ «Стратос-Транзит»за період з 01.10.08р. по 31.12.10р.

Проте відповідачем незважаючи на отримання витребовуваних від позивача документів, на виконання службового допису начальника управління податкового контролю юридичних осіб Камад Н.В. та на підставі п.п.78.1.1 п. 78.1 ст.78 ПК України видано 24.03.2011 року наказ про проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «Західекспертспецбуд»з питань взаєморозрахунків з ТОВ «Вторснабгруп», ПП «ДонТехКомплект», ТОВ «Стратос-Транзит»за період з 01.10.08р. по 31.12.10р.

Водночас в матеріалах справи міститься копія акта про результати планової виїзної перевірки ТзОВ «Західекспертспецбуд»з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.08 по 31.12.09р., яким охоплено період господарської діяльності позивача з ТОВ «Вторснабгруп», ПП «ДонТехКомплект», ТОВ «Стратос-Транзит».

Відтак підставою для проведення позапланової виїзної перевірки за вже перевірений період могло бути те, що органом державної податкової служби вищого рівня в порядку контролю за діями або бездіяльністю посадових осіб органу державної податкової служби нижчого рівня здійснено перевірку документів обов'язкової звітності платника податків або матеріалів документальної перевірки, проведеної контролюючим органом нижчого рівня, і виявлено невідповідність висновків акта перевірки вимогам законодавства або неповне з'ясування під час перевірки питань, що повинні бути з'ясовані під час перевірки для винесення об'єктивного висновку щодо дотримання платником податків вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби (п.78.1.12 ст.78 ПК України).

За таких обставин, рішення про проведення документальної позапланової перевірки приймається органом державної податкової служби вищого рівня лише у тому разі, коли стосовно посадових осіб органу державної податкової служби нижчого рівня, які проводили документальну перевірку зазначеного платника податків, розпочато службове розслідування або порушено кримінальну справу

Проте у матеріалах справи відсутні докази проведення службового розслідування чи порушеної кримінальної справи стосовно посадових осіб відповідача, які проводили попередню перевірку.

З урахуванням вищевикладених норм законодавства та фактичних обставин справи, суд дійшов висновку про відсутність у відповідача правових підстав для проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «Західекспертспецбуд»з питань взаєморозрахунків з ТОВ «Вторснабгруп», ПП «ДонТехКомплект», ТОВ «Стратос-Транзит»за період з 01.10.08р. по 31.12.10р, а тому дії Державної податкової інспекції у Личаківському районі м. Львова по проведенню перевірки ТЗОВ «Західекспертспецбуд»за період з 01.10.08 по 31.12.10р. є протиправними.

Відповідно до положень Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом ДПА України № 984 від 22.12.2010 року, акт - це службовий документ, який підтверджує факт проведення документальної перевірки фінансово-господарської діяльності платника податків і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби.

Акт документальної перевірки повинен містити систематизований виклад виявлених під час перевірки фактів порушень норм податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби.

Факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

Згідно із п.5.2 Порядку, у разі встановлення перевіркою порушень податкового законодавства за кожним відображеним в акті фактом порушення необхідно:

чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті законодавчих актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків та господарську операцію, в результаті якої здійснено це порушення, при цьому додати до акта письмові пояснення посадових осіб платника податків або його законних представників щодо встановлених порушень;

зазначити первинні документи, на підставі яких вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку, навести регістри бухгалтерського обліку, кореспонденцію рахунків операцій та інші документи, пов'язані з обчисленням і сплатою податків і зборів, та докази, що підтверджують наявність факту порушення;

у разі відсутності первинних документів або ненадання для перевірки первинних та інших документів, що підтверджують факт порушення, зазначити перелік цих документів.

Згідно із п.6.2 Порядку, виявлені порушення податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, відображаються у гривнях у розрізі податків та зборів з розбивкою за роками та податковими періодами у межах періоду, що перевіряється. Виявлені порушення валютного законодавства відображаються у розрізі зовнішньоекономічних договорів (контрактів).

З огляду на наведені норми Порядку, Акт перевірки може бути складений виключно у випадку встановлення фактів порушення податкового законодавства, оскільки контроль за його дотриманням покладено на органи державної податкової служби.

Судом з матеріалів справи встановлено укладення позивачем договору купівлі-продажу з ПП «Стратос-Транзит» від 05.11.08 б/н на придбання будівельних матеріалів згідно специфікації. Загальна сума договору 1 500 000 грн. Попередню оплату за товар позивачем здійснено 07.11.08 в сумі 1500 000 грн. в т.ч. ПДВ 250 000 грн.(а.с.141), товар отримано згідно видаткової накладної №300401 від 30.04.2010р.

Податок на додану вартість в сумі 250 000 грн. віднесено до податкового кредиту в листопаді 2008р. на підставі податкової накладної від 25.11.08 № 251101 на суму ПДВ 250 000 грн. (а.с.145) та відображено в реєстрі отриманих податкових накладних за листопад 2008р. і в податковому кредиті в декларації по ПДВ за листопад 2008р.

У подальшому позивачем товар (цемент М-400) реалізовано ТОВ «Бетонбуд»(32181428) згідно накладної від 04.04.11 №РН-0000001 в кількості 952 тони на суму 623560 грн., ПДВ 124712 грн., податкова накладна № 26 від 04.04.11 на суму ПДВ 124712 грн. (а.с.284) та ТОВ «Будімекс автодор»(35466392) згідно видаткової накладної від 07.04.11 № 2 на суму 636055 грн., ПДВ 12721 1 грн., податкова накладна № 27 від 07.04.11 на суму ПДВ 127211 грн. (а.с.283).

Крім того, позивачем укладено договір купівлі-продажу з ТОВ «Вторснабгруп»від 01.04.09 № 1-1-4 на придбання арматури. Загальна сума договору становить 9 372 248 грн.

Арматуру в кількості 1770 тон отримано на підставі видаткової накладної № 1229 від 28.04.09 на суму 7810206 три., ПДВ 1562041 грн. (а.с.182).

Податок на додану вартість віднесено до податкового кредиту на підставі податкової накладної № 1229 від 28.04.2009р. на суму ПДВ 1 562 041 грн. (а.с.183) та відображено в реєстрі отриманих податкових накладних за квітень 2009р. і в податковому кредиті в декларації по ПДВ за квітень 2009р.

Оплата за отриману арматуру згідно банківських виписок проведена безготівково: 28.04.10 в сумі 66 000 грн. 29.04.10 в сумі 317 750 грн. 30.04.10 в сумі 73 800 грн. 06.05.10 в сумі 365 000 грн. 11.05.10 в сумі 164 800 грн. 12.05.10 в сумі 17 000 грн. 14.05.10 в сумі.25 000 грн. 18.05.10 в сумі 277 500 грн. 20.05.10 в сумі 277 500 грн. 16.06.10 в сумі 67 598 грн. 17.06.10 в сумі 10 300 грн. 01.07.10 в сумі 1 10 000 грн. 02.07.10 в сумі 240 000 грн. 09.097.10 в сумі 300 180 грн. 12.07.10 в сумі 141 850 грн. 13.07.10 в сумі 185 400 грн. 14.07.10 в сумі 71 000 грн. 19.07.10 в сумі 185 570 грн. 23.07.10 в сумі 56 000 грн. 28.07.10 в сумі 85 000 грн. 19.08.10 в сумі 51550 грн. 26.08.10 в сумі 150 000 грн. 16.11.10 в сумі 21 000 грн. 17.11.10 в сумі 100 283 грн. 24.11.10 в сумі 10 300 грн. 30.11.10 в сумі 81 000 грн. 03.12.10 в сумі 403 730 грн. 06.12.10 в сумі 50 306 грн. 07.12.10 в сумі 134 200 грн. 06.12.10 в сумі 114 007 грн. Всього на суму 4 153 625 грн. та векселями згідно акта прийому передачі простих векселів від 16.12.2010р. на суму 5218623 грн.

Отриману арматуру в кількості 1770 тон. позивачем реалізовано на підставі договору купівлі продажу товарів № 1504-09-02 від 15.04.2009р ТОВ «Універсал капітал»згідно видаткової накладної від 28.04.2009 № РН 0000026 на суму 7849454 грн. (а.с.255), ПДВ 1569890 грн. в кількості 1770 тон.

Податок на додану вартість в сумі 1 569 890 грн. віднесено до податкового зобовязання на підставі податкової накладної від 17.04.09 № 71 (а.с.256) та відображено в реєстрі виданих податкових накладних в квітні 2009р.

Також позивачем укладено 01.02.09р. договір купівлі-продажу на придбання арматури з ТОВ «ДонТехКомплект».

Арматуру позивачем отримано згідно видаткової накладної № 1296 від 30.03.09 на суму 9953987 грн. ПДВ 1 990 797 грн.(а.с.169).

Податок на додану вартість віднесено до податкового кредиту на підставі податкової накладної № 1296 від 30.03.2009р. на суму ПДВ 1 990 797 грн. (а.с.159) та відображено в реєстрі отриманих податкових накладних за березень 2009р. і декларації по ПДВ за березень 2009р.

Придбана позивачем арматура реалізована на підставі договору купівлі-продажу з ТОВ «Львів шкіра»(32180953) від 17.03.09 згідно видаткової накладної № РН-0000015 від 30.03.2009р. на суму 5 666 667 грн., ПДВ 1133333 грн. в кількості 1249.5 тон. (а.с.259) та довіреності на отримання (а.с.260).

Податок на додану вартість в сумі 1 133 333 грн. віднесено до податкового зобовязання на підставі податкової накладної від 18.03.09 № 43 (а.с.261) та відображено в реєстрі виданих податкових накладних в березні 2009р.

Арматура в кількості 955.5 тон. реалізована на підставі договору купівлі-продажу з ТОВ «Тур транс»(32789009) від 17.02.09 згідно видаткової накладної № РН-0000016 від 30.03.09 на суму 4333333 грн., ПДВ 866666 грн. в кількості 955.5 тон. (а.с.264) та довіреності на отримання (а.с.265).

Податок на додану вартість в сумі 866 666 гра. віднесено до податкового зобовязання на підставі податкової накладної від 18.03.09 № 43 (а.с.266) та відображено в реєстрі виданих податкових накладних в березні 2009р.

Крім того позивачем укладено догові купівлі-продажу з ТОВ «ДонТехКомплект»від 05.05.09 № 0102-09 на придбання будівельних матеріалів. Загальна сума договору становить 2000000 грн. в т.ч. ПДВ.

Товар придбано на підставі видаткових накладних:№ 1247 від 29.10.2009р. на суму 883328 грн., ПДВ 176665 грн. (вікна, двері) (а.с.173), № 348 від 09.06.09 на суму 362952 грн.. ПДВ 72590 грн. (бітум) (а.с.171), №616 від 15.06.09 па суму 221333 грн., ПДВ 44266 грн. (бітум) (а.с.172), №35 від 01.10.08 на суму 883181 грн.. ПДВ 176636 грн. (бітумна емульсія, цемент) (а.с.168), № 1083 від 25.05.09 на суму 193667 грн., ПДВ 38733 грн. (бітум) (а.с.170).

Оплату за отриману арматуру та будівельні матеріали згідно банківських виписок позивачем проведено частково безготівково: 21.05.09 в сумі 178927 грн., 12.06.09 в сумі 269 192 грн., 23.06.09 в сумі 73500 грн., 15.07.09 в сумі 101 050 грн., 03.08.09 в сумі 435 000 грн., 17.08.09 в сумі 79 626 грн., 18.08.09 в сумі 125 000 грн., 10.09.09 в сумі 34 000 грн., 18.09.09 в сумі 108 000 грн., 06.10.09 в сумі 100 000 грн., 07.10.09 в сумі 126 000 грн., 20.10.09 в сумі 115 700 грн., 29.10.09 в сумі 100 000 грн., 30.10.09 в сумі 30 000 грн., 03.11.09 в сумі 80 000 грн., 10.11.09 в сумі 25 000 грн., 18.11.09 в сумі 140 000 грн., 19.11.09 в сумі 35 257 грн., 19.11.09 в сумі 64742 грн., 24.11.09 в сумі 100 000 грн., 25.11.09 в сумі 100 000 грн., 26.11.09 в сумі 117 000 грн., 30.11.09 в сумі 100 000 грн., 01.12.09 в сумі 400 000 грн., 02.12.09 в сумі 90 400 грн., 15.02.10 в сумі 2 000000 грн., 23.02.10 в сумі 280 918 грн., 04.03.10 в сумі 500 000 грн., 31.03.10 в сумі 113 900 грн., 07.04.10 в сумі 82400 грн., 12.04.10 в сумі 87 550 грн., 18.05.10 в сумі 241 200 грн., 19.05.10 в сумі 50 000 грн., 26.05.10 в сумі 277 500 грн., 27.05.10 в сумі 42 750 грн., 28.05.10 в сумі 201 400 грн., 01.06.10 в сумі 297 124 грн., 03.06.10 в сумі 403 000 грн., 07.06.10 в сумі 180 000 грн., 18.06.10 в сумі 28840 грн., 23.06.10 в сумі 2369 грн., 25.06.10 в сумі 12360грн. 30.06.10 в сумі 387 210 грн. 08.07.10 в сумі 496 000 грн. 09.07.10 в сумі 380 000 грн. 12.07.10 в сумі 200 000 грн., 13.07.10 в сумі 44 500 грн., 15.07.10 в сумі 185 570 грн., 16.07.10 в сумі 38 000 грн., 21.07.10 в сумі 41200 грн., 22.07.10 в сумі 244 000 грн., 28.07.10 в сумі 100 000 грн., 30.07.10 в сумі 103 500 грн., 03.08.10 в сумі 341 000 грн., 05.08.10 в сумі 206 210 грн., 06.08.10 в сумі 100 000 грн., 10.08.10 в сумі 58 500 грн., 13.08.10 в сумі 135 000 грн., 20.08.10 в сумі 100 000 грн., 21.08.10 в сумі 6500 грн., 30.08.10 в сумі 155 640 грн., 02.09.10 в сумі 400 000 грн., 13.09.10 в сумі 41500 грн., 16.09.10 в сумі 415 000 грн., 17.09.10 в сумі 95000 грн., 21.09.10 в сумі 79630 грн., 01.10.10 в сумі 317 000 грн., 06.10.10 в сумі 183 000 грн., 11.10.10 в сумі 109 000 грн., 01.11.10 в сумі 20 000 грн., всього на суму 13 006137 грн., та частково згідно векселями згідно акту прийому передачі простих векселів.

Податок на додану вартість віднесено до податкового кредиту на підставі податкових накладних: № 339 від 10.07.08 на суму ПДВ 45159 грн. (а.с.156), № 254 від 08.08.08 на суму ПДВ 62839 грн. (а.с.158), № 35 від 01.10.08 на суму ПДВ 176 630 грн. (а.с.157), № 1083 від 21.05.09 на суму ПДВ 38733 грн. (а.с.160), № 348 від 09.06.09 на суму ПДВ 72590 грн. (а.с.161), № 616 від 15.06.09 на суму ПДВ 44266 грн. (а.с.162), № 1247 від 29.10.09 на суму ПДВ 176 666 грн. (а.с.163),

Податок на додану вартість відображено в реєстрі отриманих податкових накладних та в деклараціях по податку па додану вартість у відповідних податкових періодах.

Отриманий товар позивач реалізував згідно договору купівлі-продажу укладеного з ТОВ «Будімекс автодор»(ЄДРПОУ 35466392) № 24-2 від 06.08.2008р. на підставі видаткових накладних № РН-0000022 від 01.10.08 на суму 1 061 635 грн.. ПДВ 212 327 грн. - бітумна емульсія в кількості 193.858 тон та цемент в кількості 361.339 тон. (а.с.250). Податок на додану вартість віднесено до податкового зобовязання на підставі податкової накладної від 01.10.08 № 253 ПДВ в сумі 177 764 грн., № 254 від 09.10.08 на суму ПДВ 27802 грн.

Згідно договору, укладеного позивачем з Магнат РР (33087083) від 01.04.09 № ДГ-000002 позивачем реалізовано бітум нафтовий згідно видаткових накладних №РН 0000029 від 30.05.09 на суму 194600 грн., ПДВ 38920 грн. 56 коп. №РН 0000030 від 09.06.09 на суму 364701 грн.. ПДВ 72940 грн., №PH 0000031 від 15.06.09 па суму 222400 грн., ПДВ 44480 грн. 64 грн. (а.с.275-277) Податок на додану вартість віднесено до податкового зобовязання на підставі податкових накладних № 113 від 30.05.09 на суму ПДВ 38920 грн., № 114 від 09.06.09 на суму ПДВ 72940 грн. № 115 від 15.06.09 на суму ПДВ 44480 грн. (а.с.278-280) та відображено в реєстрі виданих податкових накладних та в деклараціях по податку на додану вартість у травні та червні 2009р.

Згідно договору укладеного з ТОВ «Будімекс»(32115127) від 25.05.09 позивачем реалізовано на підставі видаткової накладної № РН 0000056 від 29.10.09 на суму 441855 грн.. ПДВ 88371 грн. вікна в кількості 536.1937 м. кв. та двері в кількості 145.6718 м. кв. (а.с.269). Податок на додану вартість від реалізації товарів віднесено до податкового зобовязання на підставі податкових накладних № 240 від 29.10.09 на суму ПДВ 69337 грн. (двері 145.6718 м. кв., вікна - 349.5859м.кв.) (а.с.272).

ТОВ Західекспертспецбуд також реалізовано товар ТОВ «Трансмонолітавто»згідно видаткової накладної № РН 0000055 від 29.10.09 на суму 130217 грн., ПДВ 26043 грн. (вікна в кількості 255.3289 ) (а.с.273). Податок на додану вартість відображено в податковому зобовязанні на підставі податкової накладної № 239 від 29.10.09 на суму ПДВ 26043 грн. (а.с.274) в реєстрі виданих податкових накладних та декларації по податку на додану вартість за жовтень 2010р.

Позивачем крім того реалізовано товар (вікна 333.2258 м. кв. та двері - 127.68 м. кв.) ТОВ «Київміськбудмоноліт»згідно видаткової накладної № РН 0000058 від 02.11.09 на суму 318720 грн.. ПДВ 63744 грн. (а.с.281). Податок на додану вартість від реалізації товарів віднесено до податкового зобовязання на підставі податкової накладної № 242 від 02.11.09 на суму ПДВ 63744 грн. (а.с.282) та відображено в реєстрі виданих податкових накладних та декларації по податку на додану вартість за листопад 2010р.

Вищенаведені фактичні обставини справи свідчать про фактичність господарських операцій позивача з зазначеними у акті перевірки контрагентами.

Відповідно до підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість»податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

За змістом підпункту 7.4.5 пункту 7.4 цієї ж статті Закону не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Оскільки, як встановлено судом, господарські операції позивача з контрагентами мали місце, помилковим є висновок відповідача про те, що позивач не підтвердив своє право на податковий кредит.

До того ж, у пункті 1.3 статті 1 Закону України «Про податок на додану вартість»платника податку визначено як особу, яка згідно із цим Законом зобов'язана здійснювати утримання та внесення до бюджету податку, що сплачується покупцем, або особу, яка імпортує товари на митну територію України.

Згідно з пунктом 10.2 статті 10 цього ж Закону платники податку, визначені у підпунктах "а", "в", "г", "д" пункту 10.1 цієї статті, відповідають за дотримання достовірності та своєчасності визначення сум податку, а також за повноту і своєчасність його внесення до бюджету відповідно до закону.

Із наведеного випливає, що сама по собі несплата податку продавцем (у тому числі внаслідок ухилення від сплати) в разі фактичного здійснення господарської операції не впливає на формування податкового кредиту покупцем.

Податковий кредит у відповідності до п. 1.7 ст. 1 названого Закону визначається як сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.

У відповідності до п. п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" (в редакції, чинній на момент здійснення позивачем господарських операцій) податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку із придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу).

Датою виникнення права платника податку на податковий кредит згідно з п. п. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 цього Закону є дата здійснення першої з наступних подій:

а) дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг);

б) дата отримання податкової накладної.

У відповідності до пп. 7.2.1 п. 7.2 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" податкова накладна має містити: порядковий номер податкової накладної; дату її виписування, назву юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість; податковий номер платника податку (продавця та покупця); місце розташування юридичної особи або місце податкової адреси фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість; опис (номенклатуру) товарів (робіт, послуг) та їх кількість (обсяг, об'єм); повну назву отримувача; ціну продажу без врахування податку; ставку податку та відповідну суму податку у цифровому значенні; загальну суму коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку.

Податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надається покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг). Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом (пп. 7.2.3 п. 7.2 ст. 7 названого Закону).

Не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, а при імпорті робіт (послуг) - актом прийняття робіт (послуг) чи банківським документом, який засвідчує перерахування коштів в оплату вартості таких робіт (послуг).У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами (пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість").

У строки, передбачені законом для відповідного податкового періоду, платник податку подає органу державної податкової служби за місцем свого знаходження податкову декларацію незалежно від того, чи виникло у цьому періоді податкове зобов'язання чи ні (пп. 7.7.2 п. 7.7 ст. 7 вказаного Закону).

Законом України"Про податок на додану вартість" передбачено лише один випадок не включення до складу податкового кредиту витрат по сплаті податку - відсутність податкової накладної.

Чинне законодавство України не ставить у залежність виникнення у платника ПДВ права на податковий кредит від дотримання вимог податкового законодавства іншим суб'єктом господарювання, зокрема тим, який не був постачальником товарів (послуг), на вартість яких нарахований ПДВ, що включений платником податку до податкового кредиту.

Так, у постановах Верховного Суду України від 9 вересня 2008 року в справі № 21-500во08, від 1 червня 2010 року в справі № 21-573во10 Судова палата в адміністративних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що якщо контрагент не виконав свого зобов'язання щодо сплати податку до бюджету, то це спричиняє відповідальність та негативні наслідки саме для цієї особи. Зазначені обставини не є підставою для позбавлення платни ка податку права на відшкодування ПДВ у випадку, коли останній виконав усі передбачені законом умови стосовно отримання такого відшкодування та має необхідні документальні підтвердження розміру свого податкового кредиту.

Крім того, згідно з практикою Європейського суду з прав людини у справі «БУЛВЕС»АД проти Болгарії»(заява № 3991/03) Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 22 січня 2009 року зазначив, що платник податку не повинен нести наслідків невиконання постачальником його зобов'язань зі сплати податку і в результаті сплачувати ПДВ вдруге, а також сплачувати пеню. На думку Суду, такі вимоги стали надмірним тягарем для платника податку, що порушило справедливий баланс, який повинен підтримуватися між вимогами суспільного інтересу та вимогами захисту права власності.

Вказана правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду України від 31 січня 2011 року справа №21-47а10.

Відповідно до ч.1 ст. 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України, а згідно з ч. 2 цієї ж статті, невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність, установлену законом.

Закріплений у ч. 1 ст.11 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Вміщений у ч. 2 цієї ж статті принцип диспозитивності визначає, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідного до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Відповідно до ч. 1 ст. 138 Кодексу адміністративного судочинства України, предметом доказування є обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи (причини пропущення строку для звернення до суду тощо) та які належить встановити при ухваленні судового рішення у справі.

За правилами, встановленими ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

У висновках акта перевірки зазначено про порушення позивачем ч.5 ст.203. ч.1.2 ст.215. ст.216 ЦК України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, які не спрямовані на реальне настання наслідків, що обумовлені ними по правочинах при придбанні та продажу товарів, робіт, послуг. Товар, послуги по вказаних правочинах не був переданий в порушення статей 662. 655 та 656 ЦК України. Крім того, як вбачається зі змісту згаданого акту також встановлено і факт нікчемності таких правочинів з посиланням на ст.228 ЦК України.

Суд звертає увагу відповідача, що відповідно до листа ДПА України «Щодо підстав для визнання договорів нікчемними»від 29.09.2010 року №20289/7/16-1617, дані, наведені в декларації, повинні відповідати даним бухгалтерського та податкового обліку платника, отже, аналіз реальності господарської діяльності повинен здійснюватися на підставі даних податкового, бухгалтерського обліку платника податків та відповідності їх дійсному економічному змісту. Наявність же розбіжностей між сумами податкових зобов'язань та податкового кредиту з податку на додану вартість у розрізі контрагентів не є самостійною підставою для визнання правочинів нікчемними. З урахуванням цього, посилання в акті перевірки на акти невиїзних документальних перевірок контрагентів позивача не є належним доказом нікчемності укладених правочинів позивачем.

Відповідно до ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Стаття 203 ч.5 ЦК України передбачає, що правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Таким чином, в системному аналізі цих норм для визнання правочину нікчемним повинні бути наступні умови: 1. Наявність самого правочину. 2. Відсутність у сторони (сторін) в момент вчинення правочину спрямування на реальне настання правових наслідків, що ним обумовлені. 3. Наявність умислу на вчинення такого правочину.

Перелік правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують публічний порядок, визначений статтею 228 ЦК України, згідно якої правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Такими є правочини що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини. спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження, об'єктами права власності українського народу землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права тощо.

Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок.

Така правова позиція викладена у Постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.2009 року «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсний».

А оскільки відповідач при встановленні факту нікчемності правочину в акті перевірки покликався саме на ст.228 ЦК України, наведені обставини враховуються судом при прийнятті судового рішення.

Окрім цього, з 01 січня 2011 року набули чинності зміни, внесені до ЦК України, зокрема, було викладено частину першу статті 203 у новій редакції та доповнено статтю 228 частиною третьою. На підставі частини 3 статті 228 ЦК України чи статті 207 Господарського кодексу України (далі ГК України) доводити недійсність правочинів (господарських зобов'язань) органи державної податкової служби зобов'язані виключно у судовому порядку.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобовязані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Посадові особи органів державної податкової служби відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" зобов'язані дотримувати Конституції і законів України, інших нормативних актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, забезпечувати виконання покладених на органи державної податкової служби функцій та повною мірою використовувати надані їм права.

Згідно ст.21 ПК України, посадові особи контролюючих органів зобов'язані: дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами; не допускати порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій. Шкода, завдана неправомірними діями посадових осіб контролюючих органів, підлягає відшкодуванню за рахунок коштів державного бюджету, передбачених таким контролюючим органам.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Податковим органом не доведена правомірність проведення перевірки та оформлення її результатів.

Згідно з ч.3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як свідчать матеріали справи вказані положення відповідачем не дотримані, що зумовило необхідність звернення позивача за захистом порушеного права до суду.

Відповідно до ст. 162 КАС України у разі задоволення позовних вимог суд може прийняти постанову про визнання протиправним рішення субєкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення. Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

При цьому, суд може захистити право платника податків в разі проведення перевірки за відсутності для цього належних юридичних підстав та з порушенням правил, процедури, встановлених законом. Наявність негативних наслідків такої перевірки для можливості судового захисту законом не вимагається. Право на судовий захист пов'язане із самою протиправністю дій. Така правова позиція відповідає позиції ВСУ, висловленій в постанові від 24.01.2006 року.

Враховуючи те, що за результатами перевірки податкове повідомлення рішення не виносилося, а відтак позивач позбавлений можливості оскаржити рішення субєкта владних повноважень, але позивач виступає стороною договорів, щодо яких відповідач в акті перевірки приходить до висновків про їх нікчемність, то такі висновки безпосередньо порушують права та інтереси позивача в частині визначення податкового зобов'язання та формування податкового кредиту.

Водночас вимога позивача про зупинення дії акта позапланової виїзної перевірки не може бути задоволена, оскільки за своїм змістом по суті є клопотанням про забезпечення позову, тому в цій частині позовних вимог слід відмовити.

Таким чином, сукупність вищенаведених встановлених обставин підтверджено документально, що дає суду підстави визнати позовні вимоги обґрунтованими, доведеними матеріалами справи, і такими, що підлягають задоволенню частково.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є субєктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України.

Керуючись ст. ст. 7-14, 50, 71, 86, 143, 158, 160-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

постановив:

1.Адміністративний позов задовольнити частково.

2.Визнати протиправними дії Державної податкової інспекції у Личаківському районі м. Львова по проведенню перевірки ТЗОВ «Західекспертспецбуд»за період з 01.10.08 по 31.12.10р..

3.Визнати протиправними дії Державної податкової інспекції у Личаківському районі м. Львова, які полягають у викладені в Акті № 234/23-2/35101937 від 08.04.11 року протиправних висновків про безтоварність та нікчемність правочинів, завищенню податкового кредиту на суму 582 256,00 грн. (п'ятсот вісімдесят дві тисячі двісті п'ятдесят шість гривень 00 копійок) по взаєморозрахунках з : ПП «Стратос-Транзит»в листопаді 2008 року на суму 250 000,00 грн. (двісті п'ятдесят тисяч гривень 00 копійок); ПП «ДонТехКомплект»в травні 2009 року на суму 38 733,00 грн. (тридцять вісім тисяч сімсот тридцять три гривні 00 копійок), в червні 2009 р. на суму 116 857,00 грн. (сто шістнадцять тисяч вісімсот п'ятдесят сім гривень 00 копійок), в жовтні 2009 р. на суму 176 666,00 грн. (сто сімдесят шість тисяч шістсот шістдесят шість гривень 00 копійок) і визнати протиправними дії Державної податкової служби у Личаківському районі м. Львова, які полягають у викладені в Акті № 234/23-2/35101937 від 08.04.11 року протиправних висновків про безтоварність та нікчемність правочинів та завищенню податкового зобов'язання на суму 586450,00 грн. з : ТОВ «Бетонбуд»(32181428) в квітні 2011 р. на суму 124 712,00 грн. (сто двадцять чотири тисячі сімсот дванадцять гривень 00 копійок), ТОВ Будімекс Автодор (35466392) в квітні 2010 р. на суму 127 211 грн. (сто двадцять сім тисяч двісті одинадцять гривень 00 копійок), ТОВ «Магнат-РР»(33087083) в травні 2009 р. на суму 38 920,00 грн. (тридцять вісім тисяч дев'ятсот двадцять гривень 00 копійок), в червні 2009 р. на суму 117 420,00 грн. (сто сімнадцять тисяч чотириста двадцять гривень 00 копійок), ТОВ «Будімекс»(32115127) в жовтні 2009 р. на суму 69 337,00 грн. (шістдесят дев'ять тисяч триста тридцять сім гривень 00 копійок), в липні 2009 р. на суму 16 290,00 грн. (шістнадцять тисяч двісті дев'яносто гривень 00 копійок) в травні 2009 р. на суму 2 743,00 грн. ( дві тисячі сімсот сорок три гривні 00 копійок), ТОВ «Трансмонолітавто»(35774975) в жовтні 2009 р. на суму 26 043,00 грн. (двадцять шість тисяч сорок три гривні 00 копійок), ТОВ «Київміськбудмоноліт»(34925511) в листопаді 2009 р. на суму 63744, 00 грн. (шістдесят три тисячі сімсот сорок чотири гривні 00 копійок).

4.Стягнути з державного бюджету України в користь товариства з обмеженою відповідальністю «Західекспертспецбуд»(м. Львів, вул. Ярова 20, ЄДРПОУ 35101937) 2 (дві) грн.. 27 коп. судового збору.

5.У задоволенні інших вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили в строк та в порядку, передбаченому ст.254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова може бути оскаржена в строк та в порядку, визначеному ст.186 Кодексу адміністративного судочинства України.

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 15.07.2011 р. о 17:30 год.

СуддяКоморний О.І.