Постанова № 18122133, 25.08.2011, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2011 року Справа № 5019/807/11

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Василишин А.Р. , суддя Дужич С.П.

при секретарі Снічук І.О.

за участю представників сторін:

позивача: представник не з'явився

відповідача: представник ОСОБА_2

третьої особи: представник не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на рішення господарського суду Рівненської області у справі № 5019/807/11 від 21.06.11р. (суддя Крейбух О. Г.)

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради

до відповідача Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання рішення недійсним

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Рівненської області у справі №5019/807/11 від 21.06.2011р. відмовлено в задоволенні позовних вимог фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17 від 28.02.2011 року у справі № 05-03/04-11 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що наявність однакових орфографічних помилок, спільних особливостей в оформленні тендерних документів вказує на те, що підготовка тендерних пропозицій фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 та фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 здійснювались однією особою, дають підстави вважати, що між учасниками процедури закупівлі відбувся обмін інформацією з метою забезпечення одному з учасників перемоги в тендері.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції від 21.06.2011р. у справі №5019/807/11.

Апеляційна скарга мотивована тим, що на титульних листах технічної та комерційної частини тендерної документації ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_3 відсутня достовірна схожість їх оформлення за своїм розміром, шрифтом, змістом розташуванням самої текстової інформації.

Також апелянт зазначає, що в період з 05.01.2009р. по 31.12.2009р. громадянин ОСОБА_6 надавав послуги з ведення бухгалтерського обліку ФОП ОСОБА_3, відповідно до укладеного з позивачем договору про надання послуг з ведення бухгалтерського обліку. При цьому позивач не погоджується з висновком суду, щодо факту узгоджених дій, які спотворюють результати торгів між ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_5, у звязку з тим, що громадянин ОСОБА_6, згідно довіреності від 23.12.2009р., здійснював представництво інтересів ФОП ОСОБА_5 під час проведення тендеру на закупівлю продукції харчової промисловості.

Крім того, позивач вказує на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, щодо застосування постанови КМУ №921 від 17.10.2008р. «Про затвердження положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти» (у редакції постанови КМУ від 19.11.2008р. № 1017), що втратила чинність, згідно постанови КМУ №666 від 28.07.2010р., а оскільки рішення відповідача прийняте 28.02.2011р., на думку апелянта застосування даної норми є не правомірним.

Представником відповідача подано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого він просить суд рішення господарського суду Рівненської області від 21.06.2011р. залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення з підстав, викладених у відзиві.

Представник позивача та третьої особи про день та час судового засідання повідомлений належним чином, в судове засідання не з'явився.

Рівненський апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представника відповідача у судовому засіданні, розглянувши доводи апеляційної скарги, заперечення на апеляційну скаргу, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що рішення господарського суду Рівненської області від 21.06.2011р. у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 - без задоволення, виходячи з наступного.

28 лютого 2011 року Адміністративною колегією Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 17 у справі № 05-03/04-11 “Про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу”, яким визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (переможець) та фізична особа-підприємець ОСОБА_5 (учасник), узгодивши свою конкуренту поведінку під час участі в торгах по закупівлі продукції харчової промисловості, які проводило Управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради у 2009 році, вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 част.2 ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (надалі - Рішення).

Згідно з п.2 резолютивної частини зазначеного рішення за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ФОП ОСОБА_3 накладено штраф у розмірі 10000,00 грн.

Матеріалами справи підтверджується, що Управлінням освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради у листопаді-грудні 2009 року проведено процедуру закупівлі у вигляді відкритих торгів продукції харчової промисловості (21) лоти.

Відповідно до Звіту про результати проведення процедур відкритих і двохступеневих торгів № 1-в від 16.01.2010 року учасниками процедури закупівлі були:

- СП “Вітмар-Україна”, м. Одеса, пров. Високий, 22, код ЄДРПОУ 22480087,

- ФОП ОСОБА_5, 34400, АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1,

- ФОП ОСОБА_3, м. Кузнецовськ, вул. Нова, 51, ідентифікаційний код НОМЕР_2,

- ВАТ “Володимирецький молочний завод”, 34300, смт. Володимирець, вул. Сагайдачного, 88, код ЄДРПОУ 00446960,

- ВАТ “Сарненський хлібозавод”, 34500, м. Сарни, вул. Бєлгородська, 31а, код ЄДРПОУ 00379436,

- ОСОБА_7, смт. Володимирець, вул. Шкільна, 30а, ідентифікаційний код 05519273,

- ВАТ “Кузнецовський хлібозавод”, 34400, м. Кузнецовськ, Промислова зона,1 код ЄДРПОУ 05519273 .

Переможцем торгів визнано ФОП ОСОБА_3 (по лотах 1, 2, 3, 7, 8, 10, 12-20) та ВАТ “Володимирецький молочний завод” ( по лотах 4, 5, 6).

З оскаржуваного Рішення вбачається , в ході аналізу тендерних пропозицій учасників торгів, Рівненським обласним територіальним відділенням АМКУ були виявлені обставини, які вказують на узгодженість поведінки ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_5 під час підготовки та участі у торгах, що підтверджується матеріалами справи.

Так, відповідачем були встановлені наступні обставини, що свідчать про узгодженість дій ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_5 під час підготовки та участі у торгах, а саме:

- подані учасниками поштові конверти в яких подавалися тендерні пропозиції є однаковими за формою, розмірами та кольором, розташуванням на них текстової інформації, виділенням, шрифтами, рамками, титульні сторінки комерційної та технічної частин тендерної пропозиції двох учасників мають однаковий вигляд та містять однакові особливості оформлення;

- реєстри наданих документів у складі комерційної та технічної частин тендерних пропозицій мають схожість в оформлені, зокрема, містять однакову кількість пунктів та однакову їх назву, однаковий специфічний шаблон (розмітка у формі таблиці), однакову назву реєстру “Зміст”, та однакові технічні помилки , а саме: у “Змісті” технічної частини, де містяться назви трьох пунктів, третій пункт однаково помилково позначений цифрою “2”;

- в технічній частині тендерних пропозицій характеристика товарів, які пропонувалися на постачання поданих по лотам пропозицій у відповідності до технічних вимог Замовника (ДСТУ, ГСПТУ, ТУ, % жирності тощо), виконана однаково, у формі таблиці, яка містить однакові колонки: “Назва продукції”, “Од.Вим.”, “ГОСТ”, “детальний опис”, в реченнях допущені однакові (тотожні) орфографічні технічні помилки: “…до в ре виражений…”, -помилково поставлена буква “в”в написанні слова “до б ре” (в колонці “детальний опис лоту №19) або “…санітарного а конодавства України” пропущена буква “з” в написанні слова “законодавства” (в колонці “детальний опис лоту № 20). Зазначені “характеристики товарів” різняться лише шрифтами, їх розмірами, вирівнюванням, інтервалами зробленими в тексті, розмірами колонок;

- в технічній частині тендерної документації ФОП ОСОБА_5 всі присутні в ній документи (сертифікати, якісні посвідчення, декларації про відповідність тощо) виписані на імя ФОП ОСОБА_3 Всі зазначені документи ФОП ОСОБА_5 є лише копіями посвідчень (тощо), які знаходяться в технічній частині ФОП ОСОБА_3, з однаковими датами та реєстраційними номерами, тільки завіреними печаткою ФОП ОСОБА_5, що пояснює відсутність в його характеристиці товарів 4-ої колонки таблиці, зазначеної в п.3 “Подання”виробник або імпортер” тобто, всі виробники або імпортери товарів ФОП ОСОБА_5 є виробниками або імпортерами товарів ФОП ОСОБА_3 Наприклад: в технічній частині ФОП ОСОБА_5 ветеринарне свідоцтво М-17 №552678 видане ТОВ “Сарнимясопром” сировина направляється до ПП ОСОБА_3; декларація про відповідність № 1130 відправник “Сарнимясопром” товароотримувач ПП ОСОБА_3, ветеринарне свідоцтво ГЗ-10 № 580651 видане ТОВ “ТД Мясний Магнат”, згідно якого сировина направляється до ПП ОСОБА_3; ветеринарне свідоцтво М-17 № 615456 видане ТОВ “Компанія “Зевс ЛТД”, згідно якого сировина направляється до ПП ОСОБА_3, посвідчення про якість макаронних виробів від 28 вересня 2009 року пункт призначення ОСОБА_3, посвідчення про якість ВАТ “Костопільський завод продтоварів” № 45 від 25 серпня 2009 року, місце призначення - ПП ОСОБА_3; сертифікат № 19/23 від 04.09.2009року на мед натуральний 500 кг., виданий ПП ОСОБА_3 та інші документи ФОП ОСОБА_3;

- додатковим підтвердженням узгодженої поведінки учасників є те, що пропозиції щодо участі у торгах на закупівлю продукції харчової промисловості подані по однакових наперед визначених лотах: пропозиція ФОП ОСОБА_5 подана по всіх лотах ФОП ОСОБА_3 (за виключенням лотів переможцем по яких вийшов ВАТ “Володимирецький молочний завод”) із завищеною ціною, що свідчить про домовленість учасників щодо забезпечення необхідної перемоги або про наявність у учасників інформації про цінові пропозиції один одного. За висновками територіального відділення АМК змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й конкуренція між ними, змінюючись на координацією, і як наслідок - замовник не отримує той результат, який би мав мати в умовах справжньої конкуренції.

Також, відповідачем було встановлено, що довідки про відсутність заборгованості видані Кузнецовською ОДПІ в один день , і мали послідовні номери (18 грудня 2009 року за № 6019/19-33 ФОП ОСОБА_3 та 6020/19-33 ФОП ОСОБА_5.). Цей факт дає підстави вважати, що зазначені довідки отримувала одна особа.

Позивачем визнається, що тендерні пропозиції ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_5 оформлялися громадянином ОСОБА_6, який веде бухгалтерський облік обох підприємців.

Окрім того, ФОП ОСОБА_3 на відкритому засіданні адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення АМК України порушення, передбачені п.1 ст.50, п.4 част.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) визнав, що підтверджується протоколом № 21 від 28.02.2011р. (а.с.156-159).

Частиною 1 ст.3 Закону України “Про захист економічної конкуренції” передбачено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України “Про Антимонопольний комітет України”, “Про захист від недобросовісної конкуренції”, інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст.1 Закону України “Про Антимонопольний комітет України”, Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно із п.п.1, 2 част.2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією Антимонопольний комітет України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надавати висновки, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації, висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п.4 част.1 ст.7 Закону України “Про Антимонопольний комітет України”, у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктом 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Комітету від 23 лютого 2001 року № 32-р, зареєстрованим Міністерством юстиції України 30 березня 2001 року за № 129/5482, передбачено, що діяльність щодо виявлення, попередження та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції здійснюється територіальним відділенням з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України, а також Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що затверджуються Комітетом.

Відповідно до ст.50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

У відповідності до част.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно із п.4 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наявність однакових орфографічних помилок, спільних особливостей в оформленні тендерних документів вказує на те, що підготовка тендерних пропозицій ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_5 здійснювалася однією особою, дають підстави вважати, що між учасниками процедури закупівлі відбувся обмін інформацією з метою забезпечення одному з учасників перемоги в тендері.

У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається конкуренція між ними. Замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані. У разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції. Вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності. Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і змагальність між учасниками, внаслідок чого замовником не досягнуто основної мети торгів, зокрема, зменшення ціни.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає рішення прийняте відповідачем, щодо антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням, передбаченим п.1 ст.50 та п.4 част.2 ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, правомірним, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для внесення змін чи скасування рішення прийнятого 21.06.2011р. у даній справі господарським судом Рівненської області.

Вказівка апелянта на порушення судом першої інстанції норм матеріального права при застосуванні приписів постанови КМУ №921 від 17.10.2008р. «Про затвердження положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти» (у редакції постанови КМУ від 19.11.2008р. № 1017), оскільки дана постанова втратила чинність, згідно постанови КМУ №666 від 28.07.2010р., при цьому рішення відповідача прийняте 28.02.2011р., тобто коли вказана норма втратила чинність, - сприймається апеляційним судом критично, виходячи з наступного.

Процедуру закупівлі «Продукція харчової промисловості» Управлінням освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради проведено у листопаді-грудні. При проведенні торгів Управління освіти керувалося Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. № 921 (в редакції постанови КМУ від 19.11.2008р. № 1017).

Відповідно до підпункту 4 пункту 93 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, функції з контролю за виконанням заходів щодо створення конкурентного середовища та забезпечення захисту конкуренції у сфері закупівлі виконує Антимонопольний комітет.

А тому в Рішенні № 17 від 28.02.2011р. Рівненським обласним територіальним відділенням правомірно застосовано норми Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, яке на момент проведення тендеру було чинним.

Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте з врахування всіх обставин справи та з дотриманням норм чинного законодавства, а тому не вбачає підстав для його зміни чи скасування.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 43, 49, 99, 101, 103 - 105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Рівненської області від 21.06.2011р. у справі №5019/807/11 залишити без змін, апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 - без задоволення.

Справу №5019/807/11 повернути господарському суду Рівненської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Дужич С.П.