Рішення № 18117272, 26.08.2011, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

_______________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "26" серпня 2011 р. Справа № 12/228-НМ

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Вельмакіна Т.М.

за участю представників сторін

від позивача ОСОБА_1 - довіреність № б/н від 04.06.10р.;

Комарівський В.М. - директор;

ОСОБА_2 - довіреність № б/н від 04.06.10р.;

ОСОБА_3 - довіреність № б/н від 16.08.11р.;

від відповідача ОСОБА_4- довіреність № 1.20/1-1879 від 04.07.11р.;

ОСОБА_5, довіреність № 1.20/1-2260 від 29.07.11р. (в с/з 16.08.11р.);

ОСОБА_6- дов. № 1.20/1-394 від 11.02.11р. (в с/з 26.08.11р.).;

ОСОБА_7- довіреність № 1.20/1-2430 від 15.08.11р.;

розглянув справу за позовом Підприємства споживчої кооперації "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" (смт. Брусилів) <В особі(назва) >

до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Житомир)

про визнання незаконним та скасування рішення від 09.10.2009р. №1.16/-85

та за зустрічним позовом Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Житомир)

до Підприємства споживчої кооперації "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" (смт. Брусилів)

про стягнення 12000,00грн. штрафу та зобов'язання виконати п. 6 рішення від 09.10.09р. № 1.16/-85.

Під час розгляду справи 16.08.11р. та 26.08.11р. здійснювалося фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу: програмно-апаратного комплексу "Діловодство суду".

В судовому засіданні 16.08.11р., в порядку ст. 77 ГПК України, оголошувалася перерва до 09:30 год. 26.08.11р.

Позивачем пред'явлено позов про визнання незаконним та скасування рішення від 09.10.2009р. №1.16/-85.

Згідно поданих позивачем 23.12.09р. письмових заперечень на відзив відповідача (а.с. 63-68, т.1), позивач змінив підстави позову, доповнивши їх, що не суперечить ст. 22 ГПК України.

26.02.10р. господарським судом, у порядку ст.60 ГПК України, до розгляду з первісним було прийнято зустрічний позов Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про стягнення з Підприємства споживчої кооперації "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" 12000,00грн. штрафу та зобов'язання виконати п. 6 рішення від 09.10.09р. № 1.16/-85.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 14.04.2010р., залишеного без змін Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 14.02.2011р., первісний позов було задоволено, а у задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.06.2011р. постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 14.02.2011р. та рішення господарського суду Житомирської області від 14.04.2010р. скасовано, а справу №12/228-НМ направлено на новий розгляд до господарського суду Житомирської області.

Згідно поданих предстаниками первісного позивача в судовому засіданні 01.08.11р. письмових пояснень та заяви про уточнення позовних вимог від 30.07.11р., з врахуванням поставнови Вищого господарського суду України від 21.06.11р., ПСК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" просить суд визнати рішення від 09.10.2009р. №1.16/-85 недійсним.

Представники первісного позивача в судовому засіданні позов, з урахуванням змінених підстав та заяви про уточнення позовних вимог від 30.07.11р., підтримали у повному обсязі, обгрунтувавши свої вимоги викладеними у позовній заяві, запереченнях на відзив, додаткових поясненнях та запереченнях (а.с. 63-69, 122-126, т.1; а.с. 15-17, 30-32, 41-43, т.2; а.с. 20-30, 46-50; 56-58, т.4; ) обставинами. Вважають, що відповідач порушив правила розгляду справи стосовно наявності ознак зловживання монопольним становищем у діях позивача, що призвело до прийняття необґрунтованого та незаконного рішення від 09.10.09р. Проти зустрічного позову заперечили, обгрунтувавши свою позицію у письмовому відзиві на зустрічний позов (а.с.37-40, т.2).

Представники первісного відповідача в судовому засіданні заперечили проти первісного позову з мотивів, викладених у письмовому відзиві (а.с. 31-36, т.1), заявах про уточнення до відзиву на позов (а.с. 105 -107, т.1; 2-7 т.2 ) та у додаткових поясненнях по справі (а.с. 7-10, 110-113, 128-130, т.4). Вважають, що рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.10.09р. № 1.16/-85р. є обґрунтованим, відповідає з'ясованим обставинам справи та прийняте з дотриманням норм чинного законодавства. Зустрічні позовні вимоги підтримали у повному обсязі.

В процесі розгляду справи, оглядались надані відповідачем за первісним позовом матеріали справи №3.7.2-045/2009 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", на підставі яких приймалося спірне рішення від 09.10.09р.

Дослідивши надані до справи документи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, 09.10.09р. адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом, Відділення) було винесено рішення №1.16/-85р. по справі №3.7.2-45/2009 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", пунктом 1 якого визнано, що підприємство споживчої кооперації "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" (позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом, Підприємство, Ринок) за даними 2006, 2007, 2008 років та поточного періоду 2009 року займає домінуюче становище на ринку комплексних послуг з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку в межах смт. Брусилова із частками, що перевищують 35 відсотків.

Згідно п. 2 вказаного рішення визнано дії Підприємства щодо встановлення економічно необгрунтованих тарифів на послуги з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною 1 та пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання домінуючим становищем шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно п. 3 вказаного рішення визнано дії Підприємства щодо застосування завищених тарифів на послуги з надання торговельних місць для реалізації товарів у м'ясному павільйоні та тарифу за надання послуг з реалізації свійської птиці, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною 1 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання домінуючим становищем шляхом ущемлення інтересів споживачів, яке було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку комплексних послуг з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку.

За вчинення порушення, зазначеного в п.2 цього рішення, до Підприємства пунктом 4 рішення, відповідно до ч.5 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу в сумі 6000,00 грн.

За вчинення порушення, зазначеного в п.3 цього рішення, до Підприємства пунктом 5 рішення, відповідно до ч.5 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу в сумі 6000,00 грн.

Первісний позивач вважає, що рішення №1.16/-85р. від 09.10.09р. по справі №3.7.2-45/2009 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" було прийнято адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з порушенням п.32 Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України від 19.04.94р. №5; п.64 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25.12.01р. №182-р.; п.п. 10,12 ч.1 ст.1, ч.2 ст. 2, ч.2 ст.12, ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"; ст.ст. 759, 901 ЦК України, інших нормативних документів, без економічно обгрунтованих розрахунків, тому є незаконним.

Свою позицію первісний позивач, зокрема, мотивував тим, що у п.1 резолютивної частини рішення від 09.10.09р. не зазначено жодного посилання на приписи Закону, згідно якого Відділенням зроблено висновки про зайняття Підприємством монопольного становища.

Вказав, що первісний відповідач невірно кваліфікував статутну діяльність Підприємства, підвівши її під категорію послуг, а відповідно і товару, що призвело до неправильного застосування п.п. 10,12 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Вважає, що при визначенні монопольного (домінуючого) становища не дотримані норми, передбачені Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.02 №49-р та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.02 за №317/6605, а саме п. 2.1.3; 2.1.4; 2.1.5, 2.1.7; 2.1.8; 2.1.9; 2.1.10; 2.1.11; 4.1; 5.1; 6.1; 8.1; 8.4; 9.1; 9.2; 10.3;11.1:

- у рішенні не визначена реальна частка підприємства на ринку, відсутні посилання на конкретні документальні докази розрахунку такої частки, а безпідставно зазначено, що вона більше 35%;

- у рішенні не зазначено фактори, які б свідчили про те, чи зазнає позивач значну конкуренцію, чи не зазнає;

- у рішенні відсутні дані, на підставі яких визначено бар'єри до вступу на ринок чи виходу з ринку суб'єктів господарювання;

- Відділенням не взято до уваги інформацію Брусилівської райдержадміністрації про те, що на території смт. Брусилова комплексні послуги з надання торговельних місць надає ТОВ Світязь", а також не враховано наявність матеріальної бази, з надання комплексних послуг по реалізації товарів, в селі Ставище Брусилівського району;

- при визначенні територіальних (географічних) меж ринку комплексних послуг з надання торгівельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів, не взято до уваги, що фізичні та юридичні особи проводять реалізацію продовольчих та непродовольчих товарів в селах району, підтвердженням чого є надходження до сільських рад ринкового збору за торгівлю;

- Відділенням зроблено висновок щодо монопольного становища за період 2006,2007,2008 років та поточний період 2009 року без врахування обсягу товару окремих суб'єктів господарювання і обсягу ринку вцілому, відсутній розрахунок фактичної частки на ринку, яку займає Підприємство та розрахунки часток інших суб'єктів господарювання (реальних та потенційних конкурентів), не конкретизовано споживачів товарів, звужено територіальні межі ринку;

- кількісні показники обсягу ринку та обсягу товарів суб'єктів господарювання визначаються в натуральних та/або вартісних показниках, однак зазначена процедура в оспорюваному рішенні відсутня;

- Відділення здійснило розрахунки частки на ринку, яку займає Підприємство, виключно на підставі кількості торгових місць на території останнього, залишивши поза увагою вартісні показники, що суперечить Методиці, оскільки розміри торговельних місць не є сталою величиною і зазнавали періодичної зміни протягом періоду, що перевірявся;

- оскільки статутна діяльність Підприємства полягає не у продажу торговельних місць, а у наданні їх в оренду, обсяг ринку та обсяг товару (послуг щодо надання торгових місць для реалізації товарів) для визначення монопольного становища, повинні визначатися саме у вартісних показниках;

- відповідач не досліджував поведінкові показники ринку комплексних послуг, які суттєво впливають на обсяг ринку, перерозподіл часток конкурентів на цьому ринку, здатність первісного позивача впливати на стан конкуренції на ринку.

Доказами того, що підприємство СК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" зазнає значної конкуренції вважає довідку виконкому Брусилівської селищної ради від 20.01.20р. №26; договори на бронювання торговельних місць, укладені Підприємством з суб'єктами господарювання (а.с. 83-90, т.1); рішення сесії Брусилівської селищної ради "Про розмір торгового місця" від 09.08.05р., від 03.08.06р. (а.с. 75-76, т.1), від 25.11.08р. (а.с. 80-82, т.1); довідку з районного відділу Державного комітету статистики у Брусилівському районі стосовно ТОВ "Регіон Девелопмент" (а.с. 49, 50, т.1), тощо.

При цьому первісний позивач зауважив, що згідно п.6 плану перевірки Підприємства споживчої кооперації "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" на предмет додержання законодавства про захист економічної конкуренції (а.с.129, т.1; а.с.140, т.4), встановлено, що обсяги надання послуг (за номенклатурою) за 2006-2008 роки, поточний період 2009 року повинні бути визначені у вартісних показниках.

Первісний позивач також вважає, що надане до матеріалів справи Дослідження становища підприємства споживчої кооперації №197 від 21.08.2009 року, на підставі якого первісний відповідач, за твердженнями останнього, встановив монопольне становище підприємства СК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства", містить неправдиві показники, що не стосуються діяльності останнього і рішення від 09.10.09р. не містить посилань на вказане Дослідження.

Зазначив, що при визначенні економічної обгрунтованості тарифів на послуги з надання торгових місць територіальним відділенням застосовано проект Рекомендацій з економічного обгрунтування тарифів на платні послуги ринків (надалі-Рекомендації), які були надіслані до Антимонопольного комітету України з проханням висловити думку з приводу їх практичного застосування на ринках споживчої кооперації України. Застосування відповідачем вказаних рекомендації, як на дату винесення рішення так і на день звернення первісного позивача до суду, за даними останнього, є недоречним, оскільки Антимонопольний комітет України застерігає територіальні відділення від їх практичного застосування. При цьому первісний позивач зауважив, що відповідачем за первісним позовом не запропоновано свого варіанту економічно обгрунтованих тарифів.

Посилаючись на п.12 Постанови Кабінету Міністрів України від 25.12.1996 року №1584 "Про встановлення повноважень органів виконавчої влади та виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін (тарифів)", у якій уповноважено Раду Міністрів Автономної республіки Крим, обласні, Київську та Севастопольську міські державні адміністрації регулювати (встановлювати): граничні розміри плати за послуги, що надаються ринками з продажу продовольчих та непродовольчих товарів, вказав, що підприємством СК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" не перевищено встановлені Житомирською облдержадміністрацією граничні тарифи, тому і не допущено порушення при встановленні тарифів на послуги з надання торговельних місць.

Стягнення підвищеного розміру плати за послуги з суб'єктів господарювання при реалізації сільськогосподарської птиці не розцінює як системне порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а вважає дисциплінарним порушенням контролерів. В процесі розгляду справи представники первісного позивача додатково пояснили, що невідповідність вказаної в чеках вартості торгових місць виникла врезультаті помилкового зазначення, що пллата береться для торгівлі с/г птицею, в той час, як слід було вказати - молодняком с/г птиці, що стало підставою заниження вартості наданих послуг, а не їх завищення, як вказано в оспорюваному рішенні, оскільки плата за реалізацію молодняка становить 2,00грн., а фактично помилково в чеках зазначено 1,50 грн., як за с/г птицю. При цьому зауважили, що для встановлення достовірності вказаних фактів слід аналізувати, як зазначену в чеках інформацію, так і укладені з особами, яким видавалися чеки, договора на бронювання торгових місць, що не було здійснено первісним відповідачем. Крім вказаного, представники Ринку звернули увагу, що послуги з реалізації свійської птиці, які виділено в оскаржуваному рішенні, їх підприємство не здійснює.

Проти вимог зустрічного позову Підприємтсво заперечує, посилаючись на ч.ч. 1,4 ст. 48 та ч.4 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За ч.4 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого, зокрема, згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

Відповідно до ч.1 ст 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку.

За ч.3 вказаного Закону, з метою захисту суспільних інтересів чи відвернення негативних або непоправних наслідків для суб'єктів господарювання органи Антимонопольного комітету України приймають рішення про визнання рішення, прийнятого відповідно до частини першої цієї статті, частини першої статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", таким, дія якого не зупиняється у зв'язку з: порушенням господарським судом провадження у справі про визнання його недійсним; переглядом відповідного рішення (постанови) господарського суду.

Рішення органу Антимонопольного комітету України, передбачене цією частиною, може бути прийняте за заявою осіб, які беруть участь у справі, чи з власної ініціативи органів Антимонопольного комітету України. Таке рішення може прийматись як перед поданням відповідної заяви до господарського суду, так і після подання такої заяви, якщо господарським судом не зупинено дію рішення органу Антимонопольного комітету України, що оскаржується.

Враховуючи вищевказане, відповідач за зустрічним позовом вважає, що дія оскаржуваного рішення зупинилася автоматично, тому просить відмовити в його задоволенні та винести ухвалу про визнання рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №1.16-85/р. від 09.10.2009р. таким, дія якого зупиняється у зв'язку з розглядом справи за позовом Підприємства споживчої кооперації "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №1.16-85/р. від 09.10.2009р.

Первісний відповідач позовні вимоги первісного позову заперечує у повному обсязі. Згідно письмового відзиву (а.с. 31-36, т.1) та заяв про уточнення до відзиву на позов (а.с. 105 -107, т.1; 2-7 т.2 ), вказав, що рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.10.09р. № 1.16/-85р. прийняте з дотриманням норм чинного законодавства.

Пояснив, що доказом того, що Підприємство займає домінуюче становище, є аналіз співвідношення ринкових часток. За вказаних обставин вважає, що безпідставними є посилання первісного позивача на недостовірність даних Дослідження ринкового становища підприємства від 21.08.09р. №197, оскільки вони не вплинули на правильність розрахунку ринкової частки підприємства СК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства".

Відповідач за первісним позовом вказав, що обгрунтовуючи висновки у справі, Відділення використовувало статистичну інформацію, адміністративні дані та інформацію, надану первісним позивачем. При цьому Методика не зобов'язує використовувати усі джерела, перелічені в її п.11.1, а обумовлює можливість їх використання.

Зауважив, що за умови визначення становища суб'єкта господарювання на ринку відповідно до положень частини другої або п'ятої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", обов'язок доведення того, що він зазнає значної конкуренції покладається на такого суб'єкта господарювання.

Відповідно до Класифікації видів економічної діяльності (ДК 00962005), прийнятої наказом Держспоживстандарту України від 26.12.05р. №375, економічна діяльність - процес виробництва продукції (товарів та послуг), який здійснюється з використанням певних ресурсів, тобто характеризується витратами на виробництво, процесом виробництва та випуском продукції. Тому при визначенні монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання, Відділення використовує виключно поняття "ринок товару", тобто сферу обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Відповідач за первісним позовом стверджує, що Підприємство діє на ринку комплексних послуг з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку. При цьому комплексні послуги включають в себе послуги з електропостачання, прибирання території, вивіз сміття, охорони приміщень тощо. Крім того, Підприємством надаються послуги з оренди ваговимірювальних приладів (ваги з гирями), оренди спецодягу, бронювання торговельних місць, які є супутніми послугами комплексних послуг з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку та не можуть бути надані окремо від комплексних послуг з надання торговельних місць для реалізації продовольчих, непродовольчих товарів на ринку.

Вважає, що СК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" не є конкурентом на ринку товару суб'єктам господарювання, які надають в оренду торгові площі приміщень, оскільки підприємство та такі суб'єкти господарювання працюють на різних ринках, так як умови перебування підприємця - на території чи в приміщенні - є різними. Зазначив, що згідно інформації, отриманої від Головного управління економіки Житомирської обласної державної адміністрації, наданої листом від 25.06.07р. №08/1-8/245, від 19.03.08р. №08/1-8/114 та від 25.02.10р. №04/1-18/12 (а.с. 121-131, т.3) в терпиторіальних межах смт. Брусилів Житомирської областіпротягом 2007,2008, 2009 років у переліку суб'єктів господарювання (юридичних та фізичних осіб), що є ринками або мають на своєму балансі ринки, було зазначено лише первісного позивача. В зазначених листах також наведено кількість торговельних місць за спеціалізацією "змішані ринки" протягом 2007 року в розмірі 486 одиниць. Відповідно до інформації Брусилівської районної державної адміністрації, наданої листом від 09.06.09р. №950 (а.с. 132, т.3), ПСК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" є єдиним суб'єктом господарювання, який протягом 2006-2008 років та січня-травня 2009 року діяв на ринку комплексних послугз надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих (промислових) товарів на території Брусилівського району, ТОВ "Світязь" на відміну від первісного позивача є не ринком, а сукупністю малих архітектурних форм.

На підтвердження вищевказаного, первісний відповідач також посилається на "Положення про основні вимоги до організації діяльності продовольчих, непродовольчих та змішаних ринків", затвердженого постановою КМУ від 29.07.09р. №868, у якому визначено який об'єкт являється продовольчим, непродовольчим або змішаним ринком, при цьому, визначаються основні вимоги до суб'єкта господарювання, який може надавати послуги з обслуговування та утримання торговельних місць на території такого ринку.

Пунктом 3 вищевказаної Постанови постановлено: "Раді міністрів Автономної республіки Крим, обласній, Київській та Севастопольській міським, районним, районним у містах Києві та Севастополі державним адміністраціям, державному комітетові з питань регуляторної політики та підприємництва за участю органів місцевого самоврядування та місцевих галузевих рад підприємців провести протягом двох місяців інвентаризацію ринків, що діють в межах адміністративно-територіальної одиниці, та створити їх реєстр, в якому зазначити найменування ринку, його власників, місцезнаходження, інформацію про організаційно-правову форму господарювання, наявність правовстановлюючих документів на земельну ділянку, спеціалізацію ринку, кількість торговельних місць".

Як вказує первісний відповідач, Головним управлінням економіки Житомирської обласної державної адміністрації на виконання зазначеної Постанови КМУ та відповідно до Розпорядження голови Житомирської обласної державної адміністрації від 10.09.09р. №303 "Про організацію діяльності продовольчих, непродовольчих та змішаних ринків" здійснюється ведення реєстру ринків області усіх форм власності. Відповідно до даного реєстру (лист головного управління економіки Житомирської обласної державної адміністрації від 03.08.11р. №03/1238 (а.с.131, т.4), ринок ТОВ "Світязь" не значиться, а в територіальних межах Брусилівського району Житомирської області на обліку перебувають лише Підприємство споживчої кооперації "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" та Іршанський селищний ринок (смт. Іршанськ, Брусилівського району, Житомирської області (а.с.128-130, т.4)). Вказав, що при розрахунку обсягу ринку, на якому визначалось домінуюче становище підприємства, відділенням застосовано натуральний показник, що не суперечить Методиці.

На думку первісного відповідача, підприємство СК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" не продає торговельні місця, а надає їх у користування, що зумовлює незмінність кількості торговельних місць, належних Підприємству, протягом певного проміжку часу та підтверджує правомірність застосування натурального показника.

План проведення перевірки, на який посилається позивач за первісним позовом, не вважає документом, на підставі якого визначається монопольне (домінуюче) становище об'єкта перевірки.

Посилаючись на зазначену в рішенні інформацію, вважає, що викладені в ньому обставини встановлені відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.02 №49-р та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.02 за №317/6605.

Щодо посилання в рішенні на вищевказані Рекомендації, первісний відповідач пояснив, що адміністративною колегією відділення кваліфіковано дії позивача за первісним позовом не в частині недотримання вимог Рекомендацій з економічного обгрунтування тарифів на платні послуги ринків, затверджених розпорядженням правління Укоопспілки від 02.06.2000 №88, а в частині встановлення економічно необгрунтованих тарифів на послуги.

Основним критерієм, відповідно до якого Відділенням було зроблено висновки щодо економічної необгрунтованості тарифів на послуги Підприємства, є відсутність економічного обгрунтування окремих складових витрат та невідповідність показників діяльності Підприємства, які використано під час розрахунків тарифів.

Посилаючись на ст. 14 ЗУ "Про Антимонопольний комітет України", відповідач за первісним позовом зазначив, що до повноважень адміністративної колегії відділення не входить здійснення розрахунків тарифів та пропонування їх підприємствам.

На твердження первісного позивача про не перевищення ним граничних розмірів плати за послуги, які встановлені Житомирською облдержадміністрацією, зауважив, що у випадку, коли тариф на послуги встановлюється шляхом затвердження граничного розміру рентабельності або граничної вартості, згідно своїх повноважень, відділення може здійснювати перевірку обгрунтованості вартості таких послуг з метою недопущення зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку суб'єктом господарювання, який встановлює та застосовує такі тарифи.

Відповідач за первісним позовом також вказав, що саме по собі дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері ціноутворення не означає відсутності в його діях порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема у вигляді встановлення таких цін, які не можливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, або застосування різних цін до рівнозначних угод без об'єктивно виправданих на те причин.

Заперечив також первісний відповідач і позицію позивача за первісним позовом стосовно порушень, виявлених при реалізації сільськогосподарської птиці, пояснивши, що матеріали стосовно справляння Підприємством підвищеної плати було отримано під час вибіркової перевірки контрольних фіскальних чеків; таких фактів було виявлено декілька, зокрема в лютому та в травні 2009 року; до моменту виявлення порушень жодних заходів щодо їх припинення Підприємством вжито не було. Пояснив, що зазначене порушення не мало відношення до усіх споживачів, а стосувалося лише обмеженого їх кола, тому було кваліфіковано як окреме порушення. Враховуючи, що ст.13 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем, вважає, що і одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене і доведене може бути підставою для здійснення такої кваліфікації.

В процесі розгляду справи представники первісного відповідача також вказали, що ряд документів не можливо було проаналізувати, у зв'язку з відсутністю останніх у ПСК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства".

При цьому первісний відповідач вказав, що на подання відділення від 21.08.09р. №1.18/282 Пд про попередні висновки у справі №3.7.2-45/2009 позивач листом від 31.08.09р. №7 визнав встановлені рішенням порушення, допущені під час розрахунку тарифів.

Зауважив, що при вирішенні спору, господарський суд не повинен перебирати на себе повноваження Антимонопольного комітету.

Вимоги зустрічного позову Відділення підтримало (а.с.24-26, т.2), посилаючись на правомірність своїх вимог, відсутність проведених Підприємством сплат штрафних санкцій, згідно оспорюваного рішення та невиконання п. 6 останнього. Зазначило, що відповідач за зустрічним позовом має довести, що зазнає значної конкуренції.

У відповідності до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши приписи законодавства, що регулює спірні відносини, врахувавши пояснення представників сторін, господарський суд дійшов висновку про задоволення первісних позовних вимог та про відмову у задоволенні зустрічних вимог, враховуючи наступне.

У відповідності до п.7 ч. 5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" від 26.11.93р., адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України наділена повноваженнями, зокрема, проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

За частинами 1 та 2 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зацікавлені особи мають право оскаржити повністю або частково рішення органів Антимонопольного комітету України до суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Так, сторонами не заперечується та підтверджується наданими до справи документами факт прийняття Відділенням рішення №1.16/-85р. по справі №3.7.2-45/2009 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 09.10.09р., згідно якого, за результатами перевірки, визнано домінуючим становище Підприємства "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" на ринку комплексних послуг з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку в межах смт. Брусилова із частками, що перевищують 35 відсотків та виявлено в його діях зловживання домінуючим становищем.

Згідно матеріалів справи, основною підставою оскарження рішення №1.16/-85р. по справі №3.7.2-45/2009 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 09.10.09р. є та обставина, що на думку позивача за первісним позовом, вказане рішення прийняте з істотним порушенням законодавства, у тому числі Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, оскільки в матеріалах даної справи належні та достатні докази монопольного становища Підприємства відсутні.

Враховуючи вказане, слід зазначити, що за ч.2 ст. 2 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.01р., цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

Згідно ч.ч.1-4 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

- на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

- не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Вважається, що кожен із двох чи більше суб'єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті.

У відповідності до ч.1 ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Вказані дії перераховано у ч.2 зазначеної статті.

Виходячи з вищевказаних положень, для виявлення фактів зловживання монопольним (домінуючим) становищем, перш за все слід встановити, що суб'єкт господарювання дійсно займає вказане становище на ринку товару.

Порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку встановлено Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.02 р. N 49-р. (надалі - Методика), розробленою відповідно до Законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про Антимонопольний комітет України" і призначеною для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках (п. 1.1; ч.1 п.1.2).

При цьому, за п.1.3 Методики, суб'єкти товарного ринку - це суб'єкти господарювання, фізичні і юридичні особи, які продають, реалізують, постачають, виробляють, придбавають, споживають, використовують або можуть продавати, реалізувати, постачати, виробляти, придбавати, споживати, використовувати товари на ринку з відповідними межами; товар - це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема цінні папери).

Згідно п. 2.1. Визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії:

2.1.1. Встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання.

2.1.2. Складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи.

2.1.3. Складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп).

2.1.4. Визначення товарних меж ринку.

2.1.5. Визначення територіальних (географічних) меж ринку.

2.1.6. Встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку.

2.1.7. Визначення обсягів товару, який обертається на ринку.

2.1.8. Розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку.

2.1.9. Складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.

2.1.10. Визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.

2.1.11. Встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

Етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо (п.2.2 Методики).

Так, згідно рішення №1.16/-85р. по справі №3.7.2-45/2009 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 09.10.09р., саме виходячи з вищевказаних дій, первісним відповідачем зроблено висновки про відповідальність Підприємства.

Слід зазначити, що згідно п. 15.4 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України, від 29.10.08р., господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

З врахуванням вищевказаного судом проаналізовано в сукупності оскаржуване рішення, надану Відділенням справу "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" №3.7.2.-45/2009, відповідачем у якій є підприємство СК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства", надані сторонами документи і пояснення, врезультаті чого виявлено неповноту дослідження та встановлення окремих факторів, які є визначальними в процесі здійснення аналізу становища суб'єкта господарювання на ринку, а також помилковість трактування окремих понять та приписів законодавства, суперечливість зроблених в процесі перевірки висновків фактичним обставинам та чинному законодавству.

Зокрема, на думку суду, первісний відповідач не провів належного дослідження саме монопольного (домінуючого) становища підприємства СК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства", в передбаченому Методикою порядку, оскільки не врахував ряду факторів, які підлягали обов'язковому дослідженню та аналізу. При цьому його висновки щодо монопольного (домінуючого) становища позивача за первісним позовом здійснені на основі розрахунку часток суб'єктів господарювання на ринку, здійсненого з порушенням Методики та з урахуванням не передбачених нею та іншим законодаством, що регулює спірні відносини, обставин.

Так, згідно Статуту підприємства СК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" (а.с.92-99, т.1), предмет діяльності останнього включає, зокрема, створення умов торгуючим і покупцям для здійснення купівлі-продажу, гуртову та роздрібну торгівлю, організацію ярмарків та базарів, надання побутових та інших послуг, інші види діяльності, не заборонені законодавством України.

Пунктом 4.3.1 вказаного вище Статуту передбачено, що Підприємство користується майном, переданим РайСТ, як внесок до статутного капіталу і з його дозволу має право, зокрема, здавати в оренду, надавати за плату в тимчасове користування будівлі, споруди, обладнання, транспортні засоби, тощо.

При цьому, у відповідності до довідки з ЄДРПОУ ПСК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" (а.с.101, т.1), його основними видами діяльності, згідно КВЕД є: 70.20.0 - здавання в оренду власного нерухомого майна; 52.62.0 - роздрібна торгівля з лотків та на ринках.

З наявної в матеріалах справи довідки Державного комітету статистики України від 16.12.09р. (а.с. 49-50, т.1) також вбачається, що Ринок надає послуги по здаванню в оренду власного нерухомого майна.

Саме вказана інформація міститься і в оскаржуваному рішенні, відображена в договорах на бронювання торгових місць, однак, після зазначення цих даних, Відділенням, без будь-якого обгрунтування зроблено висновок, що підприємство діє на ринку комплексних послуг з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку, тобто послуг, які не передбачені жодним законодавчим актом та не відповідають зазначеним в установчих та реєстраційних документах первісного позивача, а також вказаним в КВЕД видам діяльності.

До вказаних комплексних послуг, які надаються первісним позивачем, включено послуги з електропостачання, прибирання території, вивіз сміття, охорони приміщень, тощо. При цьому Відділенням зроблено висновок, що вказані послуги є специфічним товаром, який не має замінників. Крім того, первісний відповідач встановив, що Підприємством надаються послуги з оренди ваговимірювальних приладів (ваги з гирями), оренди спецодягу, бронювання торговельних місць, які Відділення вважає супутніми послугами комплексних послуг з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку та такими, що не можуть бути надані окремо від комплексних послуг з надання торговельних місць. Однак зазначене не відповідає фактичним обставинам та матеріалам справи, оскільки частина вказаних послуг надається за окрему плату, решта включається до витрат на утримання торговельних місць, оперативних та адміністративних витрат.

Так, зі змісту оскаржуваного рішення, викладених сторонами обставин та наданих до справи документів вбачається надання Ринком і інших послуг, які надаються окремо, вартість яких не включається до вартості торгових місць, а саме: розруб м'яса, паркування, оренди ваговимірювальних приладів, оренди спецодягу, бронювання торговельних місць, зважування на товарних вагах, що відповідає приписам п. 19 Регіональних правил торгівлі на ринках смт. Брусилів, затверджених рішенням сесії Брусилівської селищної ради №21 від 26.05.08р. (а.с.109-112, т.2) та вказує на необгрунтованість визначення та аналізу лише одного виду діяльності Ринку із застосуванням натурального показника, із залишенням поза увагою решти окремих послуг.

При цьому, згідно матеріалів справи №3.7.2.-45/2009 та оскаржуваного рішення, на території ринку одночасно здійснюється реалізація продовольчих товарів з торговельних місць (критих та відкритих столів, контейнерів, кіосків, торговельних місць в павільйонах), що вказує на необгрунтованість об'єднання первісним відповідачем, не дивлячись на відмінність технічних характеристик та вартості цих торгових місць, в одну товарну групу. Слід також вказати, що згідно матеріалів справи (з рішення Брусилівської селищної ради Житомирської області 26-ї сесії 4-го скликання від 09.08.05р.) розміри торгових місць також змінювалися, а не являються незмінною величиною, як вважає відповідач за первісним позовом. До того ж, згідно наданих до справи документів, їх фактична кількість при звітуванні Підприємства також коригувалася останнім, у зв'язку зі сплатою ринкового збору за торговельні місця, затверджений Брусилівською селищною радою розмір яких становив 1 кв.м. та 2 кв.м, залежно від цільового використання. (а.с. 77-79, т.1).

Зазначене вказує на те, що використана Відділенням при дослідженні Ринку інформація стосовно кількості торговельних місць, без дослідження та аналізу їх фактичної кількості та технічних характеристик, не являється об'єктивною.

До того ж, слід зазначити, що сама лише наявність торгових місць у відповідній кількості не є доказом наявності постійного попиту на послуги, що надаються Ринком, не може свідчити про їх фактичне використання та про будь-які економічні показники діяльності останнього.

Водночас суд вважає за необхідне звернути увагу, що оскаржуване рішення взагалі не містить аналізу економічних показників діяльності Підприємства. При цьому наявне в матеріалах справи №3.7.2-45/2009 Дослідження становища підприємства споживчої кооперації №197 від 21.08.2009 року, на підставі якого первісний відповідач встановив монопольне становище підприємства СК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства", містить показники, що не стосуються діяльності останнього.

Суд звертає увагу, що у п.6 плану перевірки Підприємства споживчої кооперації "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" на предмет додержання законодавства про захист економічної конкуренції (а.с.129, т.1; а.с.140, т.4) встановлено, що обсяги надання послуг (за номенклатурою) за 2006-2008 роки, поточний період 2009 року повинні бути визначені у вартісних показниках, що також вказує на необгрунтоване застосування натуральних показників.

Крім того, визначивши, що Ринок надає комплексні послуги з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку, в оскаржуваному рішенні Відділення виділило окремо послуги з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку та послуги з надання торговельних місць для реалізації товарів у м'ясному павільйоні та надання послуг з реалізації свійської птиці, що є суперечливим.

Вищезазначене вказує на неправомірність поєднання визначених в установчих документах видів послуг, які фактично надаються позивачем за первівсним позовом, в єдине поняття - комплексні послуги з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку та на неправомірність застосування виключно натурального показника, визначення якого грунтується на кількості торговельних місць.

Враховуючи, що в основу дослідження монопольного становища, згідно Методики, покладено саме класифікацію суб'єктів господарювання в залежності від реалізації ними взаємозамінних товарів (послуг), то невірне визначення виду останніх і, відповідно, невірне застосування натурального показника суттєво вплинуло на дослідження решти об'єктів, виходячи з аналізу яких Відділенням було встановлено монопольне (домінуюче) становище Підприємства, зокрема, на визначення товарних та територіальних (географічних) меж ринку, визначення частки Підприємства на ринку, визначення потенційних конкурентів, тощо, спричинивши їх необ'єктивність.

Так, у відповідності до п. 4.1. Методики, перелік товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання, складається з товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи).

При цьому пунктом 4.4 Методики передбачено, що перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) може складатися шляхом визначення суб'єктів господарювання, які мають значущі обсяги продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території.

Значущими обсягами продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп) визначаються обсяги, які, як правило, перевищують 5 відсотків відомих обсягів товарів (товарних груп), що мають ознаки однакових (подібних, аналогічних), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території.

Як уже зазначалося, важливим у встановленні становища суб'єкта господарювання на ринку є визначення товарних та територіальних меж ринку, обсягу ринку, на якому визначається монопольне (домінуюче) становище.

За п.5.1. Методики, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Згідно п. 6.1. Методики, територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів товарної групи), є неможливим або недоцільним.

... При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

Відповідно до 8.1. Методики, обсяг ринку, на якому визначається монопольне (домінуюче) становище, визначається як загальний обсяг надходження товару на ринок за формулою

n

Q = S Q,

RT j = 1 j

де n - кількість суб'єктів господарювання, що продають (постачають, виробляють) або придбавають (споживають, використовують) товари (товарні групи), що входять до товарних меж ринку;

Q - обсяг товарів (товарних груп), що продаються

j (постачаються, виробляються) або придбаються (споживаються, використовуються) j-м суб'єктом господарювання протягом часу, що становить часові межі ринку;

Q - обсяг ринку.

РТ

Кількісні показники Q та Q, визначаються в натуральних та/або

РТ j

вартісних показниках. Натуральні показники застосовуються у випадках, коли можливо використовувати єдиний показник для всіх товарів, які складають товарні межі ринку.

В інших випадках - використовуються вартісні показники.

Однак, у матеріалах справи №3.7.2.-45/2009 та в оскаржуваному рішенні, крім вищевказаних суперечностей щодо визначення виду послуг та застосування натурального показника:

- не зазначено, яким чином Відділенням встановлено наявність на Підприємстві великого вибору товарів продовольчого і непродовольчого призначення та на підставі яких доказів первісний відповідач вважає що такий вибір є більш привабливим для покупців і дає можливість останнім заощадити час та грошові кошти; не проаналізовано негативних факторів;

- при визначенні товарних меж ринку Відділенням не зазначено, на підставі яких доказів ним зроблено висновки про те, що товарними межами ринку є комплексні послуги надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку;

- відсутні докази щодо категорії основних споживачів послуг підприємства СК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства", лише зазначено, що ними являються фізичні та юридичні особи, які здійснюють свою підприємницьку діяльність чи реалізують власну сільськогосподарську продукцію;

- відсутні фактичні дані, які підтверджували б асортимент товару, що продається споживачами послуг Підприємства, та ціну цього товару, а також порівняння відповідних асортименту та цін з асортиментом та цінами інших осіб, які здійснюють реалізацію товару;

- при визначенні географічних меж ринку, не зазначено фактичних даних, на підставі яких відповідач дійшов висновку про те, що, з точки зору споживача послуг, які надаються позивачем, є економічно недоцільним їх надання за межами смт. Брусилова, в той час, як згідно договорів на бронювання торгових місць, споживачами цих послуг на Підприємстві є суб'єкти господарювання з інших сіл та районів Житомирської області, які несуть більш вагомі фінансові затрати (а.с. 83-90);

- Відділення не обгрунтувало належним чином часових меж ринку товарів.

Як зазначалося вище, однією з умов визначення монопольного (домінуючого) становища є розрахунок частки суб'єкта господарювання на ринку товарів.

Згідно п.8.4. Методики, частка суб'єкта господарювання на ринку розраховується за формулою, яка враховує кількість суб'єктів господарювання, що продають (постачають, виробляють) або придбавають (споживають, використовують) товари (товарні групи), що входять до товарних меж ринку; обсяг товарів (товарної групи), що продаються (постачаються, виробляються) або придбаваються (споживаються, використовуються) суб'єктом господарювання протягом часу, що становить часові межі ринку; обсяг ринку.

Однак ні оскаржуване рішення, ні матеріалів №3.7.2.-45/2009 не містять фактичних даних, що свідчили б про визнання часток у порядку, передбаченому Методикою.

За п.9.1. Методики, потенційними конкурентами вважаються такі суб'єкти господарювання: які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; нові суб'єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.

Натомість зі змісту рішення №1.16/-85р. і з матеріалів справи №3.7.2.-45/2009 вбачається, що дослідження наявних та потенційних конкурентів здійснено, виходячи з не передбачених Методикою та законодавством критеріїв, що значно обмежило коло вказаних суб'єктів. Так, визначення можливих конкурентів здійснювалося, виходячи не лише з виду послуг, які ними надаються, а й з врахуванням обов'язковості зазначення в назві таких юридичних осіб слова "ринок", з врахуванням сплати ними ринкового збору, що не передбачено Методикою та законодавством, яке регулює спірні відносини.

Враховуючи посилання первісного відповідача на "Положення про основні вимоги до організації діяльності продовольчих, непродовольчих та змішаних ринків", затвердженого постановою КМУ від 29.07.09р. №868, та Постанови КМУ та відповідно до Розпорядження голови Житомирської обласної державної адміністрації від 10.09.09р. №303 "Про організацію діяльності продовольчих, непродовольчих та змішаних ринків"(а.с.128-129, т.4), суд вважає за необхідне вказати, що останні не мають жодного відношення до регулювання спірних відносин.

Врезультаті вказаного, як оскаржуване рішення №1.16/-85р., так і матеріали справи №3.7.2.-45/2009 містять інформацію про наявність на ринку ТОВ "Світязь", яке надає послуги, аналогічні тим, що надає первісний позивач. Вид послуг Підприємства і ТОВ "Світязь" визначено, як комплексні послуги з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку, хоча, як уже зазначалося, в п.1 оскаржуваного рішення зазначено, що основними видами діяльності підприємства СК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" за КВЕД є: здавання в оренду власного нерухомого майна та роздрібна торгівля з лотків на ринках. При цьому аналізу послуг, які надаються ТОВ "Світязь" взагалі не здійснено. До того ж, наведена первісним відповідачем класифікація виду послуг, як позивача за первісним позовом, так і ТОВ "Світязь" не відповідає даним, зазначеним в довідці Державного комітету статистики України від 16.12.09р. (а.с. 49-50, т.1), з якої також вбачається наявність у Брусилівському районі ТОВ "Регіон Девелопмент", що, як і Ринок та ТОВ "Світязь" надає послуги по здаванню в оренду власного нерухомого майна. Інформація про ТОВ "Регіон Девелопмент" та аналіз його господарської діяльності в оскаржуваному рішенні взагалі відсутні.

Відповідачем за первісним позовом не досліджено географічне розміщення ТОВ "Світязь" та його вплив на становище на ринку, в той час як згідно наданих до справи документів, саме останнє розміщено в центральній частині смт Брусилова, в той час, як територія Ринку знаходиться на околиці смт. Брусилова (а.с. 59, т.4); не враховано фактичний режим діяльності Підприємства (4 дні на місяць), що є важливим, оскільки кількість робочих днів значно впливає на результати дослідження; не досліджено матеріально-технічну базу, інші істотні обставини, які можуть свідчити про створення значної конкуренції у сфері надання торговельних місць.

Суд вважає за необхідне звернути увагу, що саме розміщення Ринку та його режим роботи є важливими показниками, що значно впливають на доступність останнього та вцілому на результат встановлення наявності чи відсутності монопольного становища.

Не досліджено та не проаналізовано і інформацію, зазначену в довідці Брусилівської селищної ради про постійне здійснення за період 2006-2007 років на території селища виїздної торгівлі продовольчими і непродовольчими товарами із палаток і кіосків суб'єктами підприємницької діяльності (а.с.91, т.1).

Врезультаті вказаного, в основу дослідження становища первісного позивача на ринку, Відділенням покладено статистичні дані (згідно п.11.1 Методики) по кількості торговельних місць, які надавались ТОВ "Світязь" та підприємством СК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" напротязі 2006р, 2007р., 2008р. і в поточному періоді для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів, без детального аналізу суб'єктів господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання, без складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи, без складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп), що суперечить п.п. 2.1.1., 2.1.3, 4.1, 4.4 Методики.

За п. 9.2. Методики, бар'єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов'язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Однак, з огляду на вищевказане та з матеріалів справи № 3.7.2-45/2009 не вбачається, що Відділенням здійснювалось, у визначеному Методикою порядку, дослідження потенційних конкурентів Підприємства та бар'єрів вступу потенційних конкурентів на ринок.

До того ж, як вбачається з положень Методики та відповідно до приписів п. 15.1 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 29.10.08р. №04-5/247, установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування не лише структурних, а й поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку.

Вищезазначене свідчить про те, що Відділення дійсно не в повному обсязі дослідило становище Підприємства на ринку та зробило необгрунтовані висновки щодо його монопольного становища, а відповідно і щодо зловживання останнім.

Пунктом 64 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25.12.01р. №182-р., яке встановлює порядок проведення уповноваженими працівниками Антимонопольного комітету України і його територіальних відділень планових і позапланових виїзних перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції при здійсненні господарської діяльності суб'єктами господарювання та при реалізації повноважень органами влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю щодо суб'єктів господарювання (п.2) встановлено, що в акті перевірки слід указати, які операції та документи перевірені, за який період і в який спосіб (вибірково чи суцільно).

За п.32 Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України від 19.04.94р. №5, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Натомість оскаржуване рішення не відповідає вищевказаним приписам, а справа №3.7.2-45/2009 не містить всіх необхідних первинних документів, згідно яких можливо було дослідити факт наявності (відсутності) монопольного (домінуючого) становища позивача за первісним позовом, відсутній і аналіз таких документів.

Зокрема, до справи додано окремі розрахунки Ринку та документи, з яких не можливо встановити їх пов'язаність, що не дає можливості встановити обгрунтованість висновків, здійснених у рішенні і щодо господарсткої діяльності.

Суд також вважає за необхідне зазначити, що пояснення відповідача за первісним позовом про недолучення, при здійсненні перевірки, інших документів до справи спричинена ненаданням їх Ринком, не береться до уваги, оскільки належних доказів витребування таких документів та неподання їх на відповідні вимоги, матеріали даної справи не містять.

Згідно ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Враховуючи вказане, суд дійшов висновку, що при прийнятті оспорюваного рішення, первісний відповідач не провів належного дослідження саме монопольного (домінуючого) становища підприємства СК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства", обмежившись поверхневим аналізом окремих даних, що стосуються діяльності останнього. Основну увагу, як у рішенні №1.16/-85р. так і згідно матеріалів справи №3.7.2.-45/2009, приділено недолікам роботи підприємства, виявленим у процесі перевірки, та які можуть бути підставою для притягнення первісного позивача до відповідальності за оспорюваним рішенням лише у випадку доведеності монопольного становища останнього на ринку.

Тобто, первісним відповідачем не було в повному обсязі з'ясовано обставини, які мають значення для справи, що стало підставою визнання встановленими недоведених обставин та спричинило невідповідність обставинам справи, викладених у рішенні висновків.

У відповідності до п.15.3 Рекомендацій Вищого господарського суду України від 29.10.2008 № 04-5/247, обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас, за змістом приписів ст.12 Закону україни "Про захист економічної конкуренції", суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

При цьому обов'язок первісного відповідача довести монопольне становище не залежить від виконання обов'язку Відділення з доведення того, що він зазнає значної конкуренції.

Отже, суд дійшов висновку про обгрунтованість позовних вимог первісного позивача. Враховуючи викладене, зустрічний позов задоволенню не підлягає.

Заява відповідача за зустрічним позовом про винесення ухвали про визнання рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №1.16-85/р. від 09.10.2009р. таким, дія якого зупиняється у зв'язку з розглядом справи за позовом Підприємства споживчої кооперації "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №1.16-85/р. від 09.10.2009р., врезультаті вищевикладеного є недоречною, тому відхиляється господарським судом.

За вказаних обставин, господарський суд вважає вимоги первісного позову обгрунтованими, такими що підтверджуються належними доказами, які містяться в матеріалах справи та підлягають задоволенню, а вимоги зустрічного позову - безпідставними, тому в їх задоволенні відмовляє.

Витрати по сплаті державного мита та на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, за первісним позовом покладаються на Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 33,34,43,49,82-85 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №1.16/-85р. від 09.10.09р. по справі №3.7.2-45/2009 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

3. Стягнути з Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 10014, м. Житомир, Корольовський р-н., майдан С.П. Корольова, 12, код 20403042

на користь Підприємства споживчої кооперації "Ринок Брусилівського райспоживтовариства", 12601, Житомирська обл., Брусилівський р-н., смт. Брусилів, площа Калініна, 1, код 13575268

- 85,00 грн. державного мита;

- 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

4. У задоволенні зустрічного позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили у відповідності до ст. 85 ГПК України.

Суддя Вельмакіна Т.М.

Повне рішення складено 31 серпня 2011 року.

Віддрукувати: <Поле для текста >

1 - до справи

2,3 - сторонам

<Текст >

<Текст >