Постанова № 18113843, 12.08.2011, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА

01601, м.Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

12 серпня 2011 року 12:55 № 2а-6380/11/2670

Окружний адміністративний суд м. Києва у складі: головуючого судді Патратій О.В. за участю секретаря судового засідання Сервачинської І.М. та представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 (довіреність від 04.05.2011 р.),

від відповідача: ОСОБА_2 (довіреність № 134/9/10-008 від 14.01.2011 р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Тхайсімекс»

до Державної податкової інспекції у Оболонському районі міста Києва

провизнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № 00009117440/0 від 12 жовтня 2010 року,- ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Тхайсімекс»(далі позивач) з позовом до Державної податкової інспекції у Оболонському районі міста Києва (далі відповідач) в якому просило визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення № 00009117440/0 від 12 жовтня 2010 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що оскаржуваним рішенням відповідачем було безпідставно визначено податкове зобовязання з податку на доходи фізичних осіб, оскільки витрати позивача на проведення конференції з представниками виробників рибної продукції, з якими позивач уклав контракти на імпорт свіжемороженої риби з Вєтнаму до України, відносяться до представницьких витрат у розумінні Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». Крім того, відповідач безпідставно, на думку позивача, дійшов висновку про оподаткування коштів на відрядження керівника та засновника ТОВ «Тхайсімекс»ОСОБА_5 з огляду на припинення дозволу на працевлаштування, оскільки такий дозвіл був наявний на початок відрядження, крім того витрати на відрядження були повязані з господарською діяльністю позивача, тому повинні були відноситись до валових витрат підприємства.

Позивач також зазначав, що витрати на відрядження начальника головного управління ветеринарної медицини у Сумській області Власенка О. та начальника головного Управління ветеринарної медицини у м. Охтирка Лисюка В. до Соціалістичної Республіки Вєтнам були повязані з необхідністю отримання ТОВ «Тхайсімекс»дозволу на ввезення на митну територію України морепродуктів. Оскільки в результаті вказаних відряджень ТОВ «Тхайсімекс» отримало дозволи на ввезення на митну територію України риби та морепродуктів, такі витрати позивач вважає повязаними з його господарською діяльністю, а відтак кошти, витрачені на відрядження, не повинні обкладатись, на думку позивача, податком на доходи фізичних осіб.

В судових засіданнях представник позивача позовні вимоги підтримав повністю та просив позов задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві.

Відповідач проти позову заперечував та просив відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що під час перевірки встановлено порушення позивачем пп. 9.11.1 п. 9.11 ст. 9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», яке полягало у неутриманні податку з доходів фізичних осіб-нерезидентів з витрат на проживання та страховку фізичних осіб-нерезидентів та витрат на відрядження нерезидента, який на момент здійснення відрядження не мав дозволу на працевлаштування, а також порушення пп. 4.2.9 п. 4.2 ст. 4 цього ж Закону, яке полягало у неутриманні податку з доходів фізичних осіб з витрат, понесених на відрядження осіб, які не є працівниками підприємства. Вказані порушення стали підставою для донарахування податку на доходи фізичних осіб у розмірі 105664,32 грн. згідно податкового повідомлення-рішення № 00009117440/0 від 12.10.2010 р., яке відповідач вважає правомірним.

З огляду на вищевказане, відповідач вважає позовні вимоги необґрунтованими та просив суд відмовити у задоволенні позову.

На підставі ч. 3 ст. 160 КАС України в судовому засіданні 12 серпня 2011 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно зясувавши всі фактичні обставини, що мають значення для вирішення справи, суд

ВСТАНОВИВ:

У період з 30.06.2010 р. по 18.08.2010 р. ДПІ у Оболонському районі м. Києва було проведено планову виїзну перевірку ТОВ «Тхайсімекс»з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 11.02.2008 р. по 31.03.2010 р., валютного та іншого законодавства за період 11.02.2008 р. по 31.03.2010 р., за результатами якої було складено акт № 600/23-6-35676624 від 28.09.2010 року (далі по тексту -Акт перевірки, Акт).

12 жовтня 2010 року ДПІ у Оболонському районі м. Києва було прийнято податкове повідомлення-рішення № 0000911740/0, яким позивачу за порушення пп. 9.1.1 п. 9.1 ст. 9, пп. 8.1.1 п. 8.1 ст. 8, пп. 20.3.2 п. 20.3 ст. 20 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»від 22.05.2003р. № 889-IV, на підставі вказаного Акту перевірки, нараховано суму податкового зобовязання за платежем «податок з доходів фізичних осіб» у розмірі 105664,32 грн., в тому числі основного платежу у розмірі 35221,44 грн. та штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 70442,88 грн.

За результатами оскарження прийнятого рішення в адміністративному порядку скарги ТОВ «Тхайсімекс»були залишені без задоволення, а рішення відповідача, яке є предметом оскарження у даній справі, було залишено без змін.

Правомірність вказаного податкового повідомленнярішення є предметом даного спору.

Зміст порушень, що призвели до визначення вказаних вище сум податкових зобовязань (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій), полягає в тому, що позивачем було неправомірно, на думку податкового органу:

- не утримано податок з доходів фізичних осіб-нерезидентів з коштів, сплачених за проживання нерезидентів ОСОБА_4 (в Акті перевірки помилково вказано ОСОБА_4), ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБА_12 в готелі ДП «Готель Україна»та страховку на загальну суму 14105,00 грн.;

- не утримано податок з доходів фізичних осіб-нерезидентів з грошових коштів, витрачених на відрядження директора підприємства ОСОБА_5 (проживання в готелі, переліт та добові на загальну суму 64579,12 грн.), який на момент здійснення відрядження не мав дозволу на працевлаштування;

- не утримано податок з доходів фізичних осіб з коштів, наданих на відрядження фізичним особам - Власенку О. та ОСОБА_11, які не є працівниками даного підприємства, на загальну суму 77441,34 грн.

Перевіряючи обґрунтованість таких висновків контролюючого органу суд дійшов наступних висновків.

Щодо висновку відповідача про необхідність утримання податку з доходів фізичних осіб - нерезидентів, витрачених на проживання в готелі та страховку.

Як вбачається з акту перевірки, в п.п. 3.5.1 відповідачем зазначено, що в ході перевірки встановлено неоподактування доходів, отриманих нерезидентами, як додаткового блага у вигляді вартості проживання в ДП «Готель Україна»та вартості страховки у загальному розмірі 14105,00 грн. Зазначеним актом встановлено час проживання в готелі нерезидентів ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_8 та ОСОБА_12. Виходячи з того, що ці додаткові блага надаються особою, яка не є працедавцем платнику податку і такі доходи прирівнюються з метою оподаткування до подарунків з відповідним оподаткуванням, відповідачем було донараховано податок відповідно до вимог ст. 19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб».

З приводу висновків, викладених в Акті перевірки, суд зазначає наступне.

Визначення доходу, що підлягає оподаткуванню, обєкт оподаткування, ставки податку, порядок сплати податку з доходів фізичних осіб на час виникнення спірних правовідносин було встановлено Законом України «Про податок доходів з фізичних осіб»від 22 травня 2003 року за № 889 (з наступними змінами та доповненнями, далі також Закон № 889).

Відповідно до п.п. 9.11.1 п. 9.11.ст. 9 Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» № 889-IV доходи з джерелом їх походження з України, що нараховуються (виплачуються, надаються) на користь нерезидентів, підлягають оподаткуванню за правилами, встановленими для резидентів, з урахуванням особливостей, визначених окремими нормами цього Закону.

Додатково до визначень пункту 1.3 статті 1 цього Закону доходами з джерелом їх походження з України вважаються доходи, нараховані нерезидентам, які:

а) працюють на об'єктах, розташованих на території України, у тому числі у представництвах нерезидентів - юридичних осіб, незалежно від джерел виплати таких доходів;

б) є членами керівних органів резидентів - юридичної особи чи фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності або їх представництв за кордоном та отримують у цьому зв'язку заробітну плату, інші виплати та винагороди за рахунок таких резидентів;

в) є суб'єктами підприємницької діяльності або здійснюють незалежну професійну діяльність на території України, незалежно від джерел виплати таких доходів.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, позивач листами від 19.06.2009 р. запросив представників Вєтнамської сторони підприємств - виробників свіжемороженої риби та морепродуктів “Nam Viet Corporation” та “Thai Son Corporation” для проведення конференції на тему «Розвиток рибного бізнесу в Україні»з метою збільшення обсягів продукції, що реалізується на ринку України (том 1, а.с. 186-189).

Наказом позивача від 16.07.2009 р. № 4 були призначені відповідальні особи за прийом делегації з компаній “Nam Viet Corporation” та “Thai Son Corporation”, п. 3 даного наказу головному бухгалтеру було наказано забезпечити оплату за послуги (бронювання місць, проживання тощо) ДП «Готель «Україна»(том 1, а.с. 151).

Згідно здачі приймання робіт (надання послуг) від 10 липня 2009 р. № ОУ-0000017 позивачем були отримані від ТОВ «Ріал-Тайм»послуги по організації конференції, вартість яких склала 33437,50 грн. (правомірність цих витрат не є предметом даного судового розгляду) том 1, а.с. 191.

На підставі рахунку-фактури ДП «Готель «Україна»№ УК-0001204 від 14.07.2009 р. позивачем було сплачено 28110,00 грн. за проживання запрошених осіб у готелі з 12.07.2009р. по18.07.2009р. та страховку, що підтверджується випискою з рахунку позивача за 14.07.2009р. (том 2, а.с. 6).

Згідно акту здачі приймання робіт (надання послуг) від 20.07.2009 р. № Ук-0001333 позивачем були отримані послуги ДП «Готель «Україна»по проживанню та страхуванню представників Вєтнамської сторони в сумі 13020,00 грн. (том 1, а.с. 192). Залишок надмірно сплачених грошових коштів було повернуто ДП «Готель Україна»на рахунок позивача, що підтверджується банківською випискою (том 2, а.с. 5).

Надання послуг по проживанню та витрати по страхуванню підтверджується також касовим звітом по рахунку від 18.07.2009р., яким деталізовано вартість проживання та страховки з 12.07.2009 р. по 18.07.2009р. щодо кожного з іноземних представників ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_8 та ОСОБА_12.

Згідно звіту про проведення конференції в період з 13.07.2009р. по 17.07.2009 р. в ході конференції було обговорено нагальні питання реалізації рибної продукції та підписано ряд контрактів, зокрема, з ТОВ «Кліон», ТОВ «У.Т.К.»(том 1, а.с. 152-153).

Як вбачається з матеріалів справи, основним видом діяльності позивача під час періоду, що перевірявся, було ввезення рибної продукції з Республіки Вєтнам та її оптовий продаж на території України. Здійснення позивачем вказаної діяльності було підтверджено також під час проведення перевірки, відповідна інформація наведена в Акті перевірки (том 1, а.с. 18).

Позивач має тісні економічні відносини з виробниками свіжемороженої риби та морепродуктів Республіки Вєтнам фірмами “Thai Son Corporation”, “Dai Thuy Co.Ltd”, “Saigon Aguatic Products”, “Nam Viet Corporation”, “Satra Thai Son Corporation”, що підтверджується, зокрема, контрактом № 01/2008-ST від 02.10.2008 р., укладеним позивачем з компанією “Satra Thai Son Corporation” (Вєтнам) про поставку сушеної риби, мороженої риби та морепродуктів та доповнень до нього (том 1, а.с. 139-143), контрактом № NV 9473-THA/001 від 15.06.2009 р., укладеним між позивачем та компанією “Nan Viet Corporation”, та додатками до нього (том 1, а.с. 144-150).

Як пояснили в судовому засіданні представники позивача, проведення конференції було необхідно для збільшення обсягу реалізації позивачем вєтнамської рибної продукції в Україні шляхом ознайомлення українських підприємців з можливостями та асортиментом продукції вєтнамських виробників, доведення до українських реалізаторів свіжемороженої риби та морепродуктів вичерпної інформації стосовно способів розведення, вилову, переробки, замороження, доставки, зберігання, дотримання санітарно-гігієнічних умов зберігання та переробки тощо.

Як вбачається зі звіту про проведення конференції, за наслідками проведення конференції між позивачем та українськими підприємствами було укладено ряд договорів, зокрема, з ТОВ «Кліон», ТОВ «У.Т.К.», ТОВ «Інвест-трейдінг Юг», «Міжнародна група морепродуктів», ПП «Премєрпродукт-Центр», ТОВ «Ред Ноуз», ТОВ «Скандинавія-Фіш», СУАП «Європоль», ТОВ «Фаворит А», АТ «Харків-ресурси»тощо, на підтвердження чого позивачем було також надано копії договорів купівлі-продажу, укладених, зокрема, з ТОВ «У.Т.К.», ТОВ «Кліон»(том 1, а.с. 152-153).

Крім того, у період проведення конференції - 17.07.2009 р. між компанією “Nan Viet Corporation” (Вєтнам) а ТОВ «Тхасімекс»було укладено договір позики № 170709, відповідно до якого компанією “Nan Viet Corporation” було надано позивачу кредит у розмірі 2000000,00 дол. США.

Під час проведення конференції представник вєтнамського підприємства “Satra Thai Son Corporation” ОСОБА_3 увійшов також до складу учасників ТОВ «Тхайсімекс», що підтверджується статутом позивача у редакції від 13.07.2009р.(том 1, а.с. 174-185).

Таким чином, вказані вище нерезиденти - ОСОБА_4, ОСОБА_3 ОСОБА_8, ОСОБА_12 - проводили переговори щодо умов постачання рибної продукції на територію України, що безпосередньо повязано з основним видом діяльності позивача.

Відтак, суд погоджується з думкою представників позивача про те, що витрати на проживання та страховку зазначених вище іноземців є такими, що повязані з господарською діяльністю позивача, тому доводи відповідача щодо зворотнього не приймаються судом до уваги.

В той же час, судом встановлено відсутність у позивача підстав для віднесення вказаних витрат до валових витрат підприємства з огляду на наступне.

Вирішення питання щодо виникнення об'єкта оподаткування у платника податку як резидента, так і нерезидента України і визначення оподатковуваного доходу особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку, провадиться згідно положень ст. 4 Закону № 889, з врахуванням вимог ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(чинного на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з преамбулою спільного наказу Міністерства фінансів України, Міністерства економіки України «Про затвердження норм коштів на представницькі цілі, рекламу та виплату компенсації за використання особистих легкових автомобілів для службових поїздок та порядок їх витрачання»від 12 листопада 1993 року № 88 (зареєстровано в Мінюсті 06.12.1993 року за № 182, втратив чинність згідно наказу Міністерства фінансів України, Міністерства економіки України від 14.09.2010 року за № 1025/1163, чинний на час виникнення спірних правовідносин) представницькі витрати - це витрати міністерств, відомств, підприємств, установ на прийом і обслуговування іноземних представників і делегацій та представників інших підприємств, які прибули за запрошеннями для проведення переговорів з метою здійснення міжнародних зв'язків, установлення та підтримання взаємовигідного співробітництва та вирішення питань, пов'язаних із комерційною діяльністю.

До представницьких витрат відносяться витрати, пов'язані з проведенням офіційного прийому (сніданку, обіду, вечері) представників, їх транспортним забезпеченням, заходами культурної програми, буфетним обслуговуванням під час переговорів, оплатою послуг перекладача, який не перебуває у штаті підприємства, установи, оплатою номерів у готелях.

Згідно абзацу другого пп. 5.4.4 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», витрати на організацію прийомів, презентацій і свят, придбання і розповсюдження подарунків, включаючи безоплатну роздачу зразків товарів або безоплатне надання послуг (виконання робіт) з рекламними цілями, відносяться до витрат на виробничі цілі, що пов'язані з господарською діяльністю такого платника податку, які включаються до складу валових витрат платника податку, але не більше двох відсотків від оподатковуваного прибутку платника податку за попередній звітний (податковий) рік.

Виходячи з вищенаведеного, якщо витрати коштів представництва на організацію проведення конференцій, симпозіумів, офіційних прийомів та бізнес-зустрічей, у тому числі на фуршетне обслуговування запрошених осіб - учасників зазначених заходів, на проведення рекламних акцій здійснюються у порядку та у межах, визначених пп. 5.4.4 ст. 5 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств», то їх вартість не розглядається як дохід фізичних осіб - учасників зазначених заходів та, відповідно, не є об'єктом оподаткування ПДФО.

Проте, як встановлено в судовому засіданні та підтверджено матеріалами справи, позивач не мав оподатковуваного прибутку у попередньому звітному (податковому) році.

Так, згідно декларації по податку на прибуток підприємства за 2008 рік позивачем було задекларовано відємне значення обєкта оподаткування з податку на прибуток у розмірі 70734,00 грн. (том 2, а.с. 9), тобто прибуток у позивача за наслідками 2008 року був відсутній.

Таким чином, вартість витрат на організацію конференції та проживання нерезидентів не може бути включено позивачем до складу валових витрат та, відповідно, є об'єктом оподаткування податком з доходів фізичних осіб.

Відтак, суд приходить до висновку про правомірність донарахування за даним епізодом податкового зобовязання у розмірі 5595,78 грн. та штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 11191,56 грн. згідно податкового повідомлення-рішення № 00009117440/0 від 12 жовтня 2010 року.

Щодо висновку про необхідність утримання податку з доходів фізичної особи - нерезидента з грошових коштів, витрачених на відрядження директора підприємства ОСОБА_5 судом встановлено наступне.

Як вбачається з акту перевірки, в ході перевірки встановлено неоподаткування доходів, отриманих нерезидентом, як доходу у вигляді додаткового блага, а саме: вартості проживання в готелі, перельоту та добових на загальну суму 64579,12 грн. Перевіркою встановлено, що фізична особа-нерезидент ОСОБА_5 на момент здійснення відрядження як посадова особа ТОВ «Тхайсімекс»не мав дозволу на працевлаштування, відтак не міг здійснювати відрядження, яке повязане з господарською діяльністю підприємства.

З приводу правомірності висновку податкового органу в даній частині суд зазначає наступне.

Нерезидент, який отримує доходи з джерелом їх походження з території України, є платником податку з доходів фізичних осіб (п.2.1 ст. 2 Закону № 889), за виключенням винятків, встановлених п.2.2 цієї статті.

Пунктом 1.2 ст. 1 Закону № 889 встановлено, що дохід - це сума будь-яких коштів, вартість матеріального і нематеріального майна, інших активів, що мають вартість, у тому числі цінних паперів або деривативів, одержаних платником податку у власність або нарахованих на його користь, протягом звітного податкового періоду з різних джерел як на території України, так і за її межами.

Відповідно до пп. 4.2.9 п.4.2 ст. 4 Закону № 889, до складу оподатковано доходу включається дохід, отриманий платником податку від його працедавця як додаткове благо, зокрема, вартості майна та харчування, безоплатно отриманого платником податку.

Згідно пп. 9.11.1 п.9.11 ст. 9 Закону № 889, доходи з джерелом їх походження з України, що нараховуються (виплачуються, надаються) на користь нерезидентів, підлягають оподаткуванню за правилами, встановленими для резидентів, з урахуванням особливостей, визначених окремими нормами цього Закону.

Пунктом 7.3 ст. 7 цього Закону встановлено, що ставка податку становить подвійний розмір ставки, визначеної пунктом 7.1 цієї статті, від будь-яких інших доходів, нарахованих на користь нерезидентів - фізичних осіб, за винятком доходів, визначених у підпункті 9.11.3 пункту 9.11 статті 9 цього Закону.

Підпунктом 9.11.3 п. 9.11 ст. 9 Закону № 889 передбачено, що якщо зазначені у підпункті 9.11.1 цього пункту доходи виплачуються нерезиденту резидентом - фізичною або юридичною особою, то такий резидент вважається податковим агентом такого нерезидента стосовно таких доходів.

Згідно пп. 8.1.1 п. 8.1 ст. 8 Закону № 889, податковий агент, який нараховує (виплачує) оподатковуваний дохід на користь платника податку, утримує податок від суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену у відповідних пунктах статті 7 цього Закону.

Стаття 26 Конституції України встановлює, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають на території України на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, що і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами і міжнародними договорами України.

Це положення конкретизується в ст. 8 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», у якій зазначається, що іноземці (іноземцем за цим Законом визнається особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав, а особою без громадянства - особа, яку жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином, мають рівні з громадянами України права та обов'язки в трудових відносинах, якщо інше не передбачено законодавством України і міжнародними договорами України.

При цьому іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, а також яким надано статус біженця в Україні, мають право працювати на підприємствах, в установах, організаціях або займатися іншою трудовою діяльністю на підставах і в порядку, встановлених для громадян України.

Іноземці, які прибули в Україну для працевлаштування на певний строк, можуть займатися трудовою діяльністю відповідно до одержаного дозволу на працевлаштування. При цьому працевлаштування в Україні іноземців та осіб без громадянства, найнятих інвестором у межах і за посадами (спеціальністю), визначеними угодою про розподіл продукції, здійснюється без дозволу на працевлаштування.

Згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 08.04.2009 р. № 322 «Про затвердження Порядку видачі, продовження строку дії та анулювання дозволів на використання праці іноземців та осіб без громадянства»суб'єкти господарювання роботодавці можуть тимчасово використовувати працю іноземців та/або осіб без громадянства на конкретному робочому місці або певній посаді лише за наявності у таких роботодавців Дозволів на використання праці іноземців, якщо інше не передбачене міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 8 Кодексу законів про працю України встановлено, що трудові відносини іноземних громадян, які працюють на підприємствах, в установах, організаціях України, регулюються законодавством держави, в якій здійснене працевлаштування (наймання) працівника, та міжнародними договорами України.

Відповідно до ч. 3, ч. 4 статті 24 Кодексу законів про працю України укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.

Трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи.

В силу зазначених положень законодавства трудовий договір між працівником та підприємством вважається укладеним з моменту оформлення відповідного наказу, а якщо такого не було видано, але працівник приступив до виконання трудових обовязків з моменту фактичного допуску до роботи.

При цьому з аналізу зазначених положень трудового законодавства вбачається, що наявність дозволу на працевлаштування іноземця не є обовязковою умовою для укладання трудового договору (працедавець відповідно до ч. 2 ст. 24 КЗпП України не вправі вимагати цей документ при укладенні трудового договору), а відсутність такого дозволу в силу положень ст.ст. 36-41 Кодексу законів про працю України не є підставою для розірвання трудового договору.

Вказане порушення використання праці іноземця за відсутності дозволу на працевлаштування є підставою для притягнення працедавця за правилами іншого, ніж податкового законодавства.

Так, відповідно ч. 4 ст. 8 Закону України «Про зайнятість населення»у разі використання праці іноземців або осіб без громадянства без дозволу державної служби зайнятості України з підприємств, установ і організацій, незалежно від форм власності, державна служба зайнятості стягує штраф за кожну таку особу у двадцятикратному розмірі неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Ці кошти спрямовуються до Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття.

В судовому засіданні встановлено, що в охоплений перевіркою період ТОВ «Тхайсімекс»використовувалась праця іноземця громадянина Вєтнаму ОСОБА_5, який працював на посаді директора підприємства.

Матеріалами справи підтверджується, що 19.12.2008 р. позивачем було отримано дозвіл на працевлаштування ОСОБА_5 у Державному центрі зайнятості, терміном до 19.12.2009 р. (том 1, а.с. 119).

Відповідно до наказу ТОВ «Тхайсімекс»№ 12 від 19.12.2009 р. директор підприємства ОСОБА_5 був направлений у відрядження до м. Хо Ши Мін, м. Ан Жанг, м. Тієн Жанг, м. Хау Жанг, м. Кан Тхо (Вєтнам) строком на 23 дні з 19.12.2009р. по 10.01.2010р. з метою налагодження нових стосунків, підписання нових контрактів із заводами-виробниками свіжомороженої риби та морепродуктів для розширення асортименту товарів, що поставляються в Україну.

Перебування у Вєтнамі підтверджується відмітками прикордонного митного контролю у паспорті ОСОБА_5 (том 1, а.с. 109), рахунком з готелю № 00064 на суму 5125,00 дол. США, копією електронних авіаквитків (том. 1, а.с. 114).

Перевіркою встановлено, що згідно звіту про використання коштів, наданих на відрядження № ТХ-0000001 від 20.01.2010р. ОСОБА_5 відшкодовано грошової кошти за проживання у готелі, переліт та добові на загальну суму 64579,12 грн.

Відповідно до п.п. 5.4.8 п.5.4 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку пiдприємств»до валових витрат включаються витрати на відрядження фізичних осіб, що перебувають у трудових відносинах з таким платником податку або є членами керівних органів платника податку, у межах фактичних витрат особи, яка відряджена, на проїзд (включаючи перевезення багажу) як до місця відрядження і назад, так і за місцем відрядження, оплату вартості проживання у готелях (мотелях), а також включених до таких рахунків витрат на харчування чи побутові послуги (прання, чистка, лагодження та прасування одягу, взуття чи білизни), найм інших жилих приміщень, телефонних рахунків, оформлення закордонних паспортів, дозволів на в'їзд (віз), обов'язкового страхування, витрат на усний та письмовий переклади, інших документально оформлених витрат, пов'язаних з правилами в'їзду та перебування у місці відрядження, включаючи будь-які збори і податки, що підлягають сплаті у зв'язку зі здійсненням таких витрат.

Інструкцією «Про службові відрядження в межах України та за кордон», затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 13 березня 1998 р. № 59 (в редакції наказу Міністерства фінансів України від 10 червня 1999 р. № 146, далі Інструкція № 59) передбачено, що службовим відрядженням вважається поїздка працівника за розпорядженням керівника підприємства, об'єднання, установи, організації (далі - підприємство) на певний строк до іншого населеного пункту для виконання службового доручення поза місцем його постійної роботи. Витрати на відрядження особи, яка перебуває в трудових відносинах з платником податку, включаються до складу валових витрат платника податку лише за наявності документів, що підтверджують зв'язок такого відрядження з основною діяльністю підприємства, а саме: запрошень сторони, яка приймає і діяльність якої збігається з діяльністю підприємства, що направляє у відрядження; укладеного договору (контракту) та інших документів, які відрегульовують або засвідчують бажання встановити цивільно-правові відносини; документів, що засвідчують участь відрядженої особи в переговорах, конференціях або симпозіумах, які проводяться за тематикою, що стосується основної діяльності підприємства, яке відряджає працівника.

Із аналізу зазначених норм вбачається, що витрати на відрядження можуть бути включені до складу валових витрат платника податків за наявності документів, що засвідчують вартість фактичних витрат осіб, які відрядженні, та звязок такого відрядження з основною діяльністю цього платника.

Судом встановлено наявність звязку відрядження працівника позивача - ОСОБА_5 з основною діяльністю ТОВ «Тхайсімекс»та належне документальне підтвердження вказаних витрат.

Так, з матеріалів справи вбачається, що позивачем було надано наказ на відрядження, авансовий звіт з додатками, ксерокопії сторінок паспортів з відмітками митниці, квитки, рахунок готелю, якими підтверджуються відрядження працівника позивача до Соціалістичної Республіки Вєтнам.

Суд зазначає, що єдиним мотивом щодо безпідставності включення позивачем до валових витрат підприємства витрат на відрядження ОСОБА_5 податковим органом зазначено відсутність дозволу на працевлаштування вказаної особи, а точніше його закінчення у період перебування у відрядженні.

В той же час, як було встановлено під судового розгляду, на момент направлення у відрядження у ТОВ «Тхайсімеск»був дозвіл на працевлаштування ОСОБА_5, однак такий дозвіл закінчився під час перебування вказаного працівника у відрядженні.

Суд звертає увагу сторін на те, що відсутність дозволу на працевлаштування або закінчення терміну його дії не означає припинення трудових відносин між ТОВ «Тхайсімекс»та ОСОБА_5 оскільки Кодексом законів України про працю України не визначено такої підстави для припинення трудового договору.

Так, статтею 40 Кодексом законів України про працю України відсутність або закінчення терміну дії дозволу на працевлаштування не віднесено до підстав розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Відповідно до ст. 121 Кодексу законів України про працю України працівники мають право на відшкодування витрат та одержання інших компенсацій у зв'язку з службовими відрядженнями. Працівникам, які направляються у відрядження, виплачуються: добові за час перебування у відрядженні, вартість проїзду до місця призначення і назад та витрати по найму жилого приміщення в порядку і розмірах, встановлюваних законодавством.

Таким чином, відсутність дозволу на працевлаштування іноземця може бути підставою для накладення на позивача штрафних санкцій органами державної служби зайнятості, однак не свідчить про припинення трудових відносин між позивачем та відрядженим працівником та не припиняє права та обовязку позивача відшкодувати працівнику витрати на відрядження та, відповідно, - віднести такі витрати до складу валових витрат.

Відповідно до п. п. 4.3.2. п. 4.3 ст. 4 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»№ 889 до складу загального місячного або річного оподатковуваного доходу платника податку не включається сума коштів, отриманих платником податку на відрядження або під звіт, з урахуванням норм пункту 9.10 статті 9 цього Закону.

Відтак, витрати позивача, понесені ним у звязку з відшкодуванням витрат на проїзд, на оплату рахунків за проживання в готелях, добових витрат ОСОБА_5, якого було направлено у службове відрядження, не є обєктом оподаткування податком з доходів фізичних осіб.

Отже, в даному випадку з урахуванням встановлених судом фактичних обставин справи, позивачем не порушено пп. 4.2.9. п. 4.2. ст. 4, пп. 9.11.1 п. 9.11 ст. 9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»і, відповідно, у відповідача відсутні законодавчі підстави для нарахування податкового зобовязання у розмірі 19373,74 грн. та застосування штрафних санкцій у розмірі 38747,48 грн. за даним епізодом.

3. Щодо неутримання податку з доходів фізичних осіб в сумі 11616,20 грн. при виплаті доходу у вигляді відшкодування витрат, сплачених за проживання у готелі, вартості авіаквитків та добових фізичних осіб, які не є працівниками підприємства, судом встановлено наступне.

При перевірці встановлено, що підприємством були відшкодовані витрати на відрядження до Соціалістичної Республіки Вєтнам Начальнику Головного управління ветеринарної медицини у Сумській області Власенку О. та Начальнику Головного управління ветеринарної медицини у м. Охтирка Лисюку В. за проживання в готелі та добові з 16.11.2009 р. по 26.11.2009 р. та придбання авіаквитків на загальну суму 77441,34 грн.

Враховуюче те, що Власенко О. та Лисюк В. не перебували у трудових відносинах з підприємством, тобто не були працівниками ТОВ «Тхайсімескс»(на підприємстві відсутні трудові книжки, заяви та накази про прийняття на роботу тощо) податковий орган прийшов до висновку, що відшкодовані суми є додатковим благом цих фізичних осіб та прирівнюються з метою оподаткування до подарунків з їх відповідним оподаткуванням.

Під час розгляду справи позивач, не заперечуючи факту відсутності трудових відносин між ним та Власенко О. і Лисюком В., зазначав, що вказані особи були відряджені за рахунок підприємства до Вєтнаму з метою отримання дозволу на ввезення на миту територію України риби та морепродуктів з Соціалістичної Республіки Вєтнам, оскільки отриманню такого дозволу передує обовязкове обстеження санітарно-гігієнічних умов виробництва.

Статтею 121 Кодексу законів про працю України, яким регулюються трудові відносини працівників, передбачено, що на відшкодування витрат та одержання інших компенсацій у зв'язку зі службовими відрядженнями мають право працівники підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності і виду діяльності.

Відповідно до п.п. 5.4.8 п. 5.4 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»до валових витрат включаються витрати на відрядження фізичних осіб, що перебувають у трудових відносинах з таким платником податку або є членами керівних органів платника податку.

Тобто, відповідно до діючого на момент виникнення спірних правовідносин законодавства надання гарантій і компенсацій у зв'язку зі службовими відрядженнями передбачено для осіб, які знаходяться у трудових відносинах з підприємством.

Основними документами, які визначають та регулюють порядок і норми відшкодування працівникам витрат, повязаних з перебуванням їх у службових відрядженнях, на час виникнення спірних правовідносин є Постанова Кабінету Міністрів України «Про норми відшкодування витрат на відрядження в межах України та за кордон»від 23 квітня 1999 року № 663 та Інструкція № 59 (у редакції наказу Мінфіну від 10.06.99р. № 146).

Загальними положеннями Інструкції № 59 визначено, що службовим відрядженням вважається поїздка працівника за розпорядженням керівника підприємства, об'єднання, установи, організації на певний строк до іншого населеного пункту для виконання службового доручення поза місцем його постійної роботи.

Витрати на відрядження особи, яка перебуває в трудових відносинах з платником податку, включаються до складу валових витрат платника податку лише за наявності документів, що підтверджують зв'язок такого відрядження з основною діяльністю підприємства.

За відрядженим працівником зберігається місце роботи (посада) та середній заробіток за час відрядження, в тому числі й за час перебування в дорозі.

Враховуючи наведене, поїздка за розпорядженням керівника підприємства, об'єднання, установи, організації на певний строк в інший населений пункт особи, що працює на підприємстві за цивільною угодою або не є працівником підприємства, відповідно до положень Інструкції № 59 не буде вважатися відрядженням, а отже, такій особі не можуть відшкодовуватися добові витрати, а також витрати на проїзд і проживання.

Одночасно підпунктом 4.2.9 пункту 4.2 статті 4 Закону № 889 встановлено, що до складу загального місячного оподатковуваного доходу включається також дохід, отриманий платником податку від його працедавця як додаткове благо.

Якщо додаткові блага надаються особою, що не є працедавцем платника податку, чи особою, яка діє від імені або за дорученням такого працедавця, то такі доходи прирівнюються з метою оподаткування до подарунків з їх відповідним оподаткуванням.

З огляду на вищевказане суд приходить до висновку, що штрафні санкції за даним епізодом відповідачем нараховані правомірно.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В даному випадку, суд приходить до висновку, що відповідач, як субєкт владних повноважень, частково довів правомірність своїх рішень, у звязку з чим позов підлягає частковому задоволенню відповідно до вищенаведених висновків суду щодо кожного окремого епізоду.

Крім визначеного, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 94 КАС України на користь позивача підлягає відшкодуванню з Державного бюджету України сплачений ним при подачі позову судовий збір пропорційно до задоволених позовних вимог - у розмірі 1,87 грн.

Керуючись вимогами ст.ст. 69-71, 94, 160-165, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Оболонському районі міста Києва № 0000911740/0 від 12 жовтня 2010 року в частині донарахування Товариству з обмеженою відповідальністю «Тхайсімекс»податку з доходів фізичних осіб на загальну суму 58121,22 гривень, з яких 19373,74 гривень основного платежу та 38747,48 гривень штрафних (фінансових) санкцій.

3. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Тхайсімекс» з Державного бюджету України судовий збір у розмірі 1 грн. 87 коп.

Постанова відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Патратій О.В.

Повний текст постанови складено та підписано: 17.08.2011р.