Рішення № 18111455, 25.08.2011, Господарський суд Львівської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.08.11 Справа№ 5015/3810/11

Господарський суд Львівської області у складі судді Данко Л.С.,

При секретарі Марочканич І.О.,

Розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом

Позивача: Спільного українсько-польського підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро», м. Львів,

До відповідача-1: Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк»(правонаступник переіменованого Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку «Укрсоцбанк»), м. Київ,

До відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Маріот-Львів», м. Львів,

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-1: Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1, м. Львів,

Про: припинення незаконних дій, що полягають у втручанні в господарську діяльність Позивача; визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1 № 218 від 19.05.2010р. та стягнення судових витрат.

За участю представників:

Від позивача:ОСОБА_2 п/к,

Від відповідача-1: ОСОБА_3 п/к,

Від відповідача-2: не прибув,

Від третьої особи: не прибув.

Представникам роз»яснено права та обов»язки передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України. Заяв про відвід судді - не подано. Представники не наполягають на фіксації судового процесу технічними засобами.

Суть спору: розглядається справа за позовом Спільного українсько-польського підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро», м. Львів, до відповідача-1: Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк»(правонаступник переіменованого Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку «Укрсоцбанк»), м. Київ, до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Маріот-Львів», м. Львів, Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-1: Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1, м. Львів, про: припинення незаконних дій, що полягають у втручанні в господарську діяльність Позивача; визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1 № 218 від 19.05.2010р. та стягнення судових витрат.

Ухвалою господарського суду від 08.07.2011р. порушено провадження у справі і розгляд справи призначено на 16.08.2011р., про що, сторони були повідомлені, під розписку, у порядку встановленому Інструкцією з діловодства в господарських судах України № 75 від 19.12.2002р. рекомендованою поштою: Позивач: 13.07.2011р. (а.с. 32), Відповідач-1: 22.07.2011р., третя особа 21.07.2011р. (а.с. 34,35); Відповідач-2: кореспонденція повернулася без вручення адресату з написом вчиненим працівником пошти: «За закінчення терміну зберігання»(докази у справі).

Цією ж ухвалою господарського суду від 08.07.2011р. (п. 6 резолютивної частини), згідно поданого позивачем клопотання, в порядку статей 66, 67, 86 ГПК України, вчинено забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого документа - виконавчого напису №218 від 19.05.2010 року приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1 та зупинити виконавче провадження, відкрите на підставі постанови головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Хомишина Ю.Б. про відкриття виконавчого провадження від 22.03.2011.

Ухвала господарського суду від 08.07.2011р. в частині забезпечення позову від 08.07.2011 р. у справі № 5015/3810/11 - не оскаржувалась.

Ухвалою господарського суду від 16.08.2011р., з підстав зазначених в ухвалі суду, розгляд справи відкладеного на 23.08.2011р.

23.08.2011р. в судовому засіданні оголошено перерву до 25.08.2011р., про що сторони повідомлені під розписку.

Представник Позивача прибув, позовні вимоги підтримав повністю, просить позов задовільнити, подав довідку (оригінал) про отримання кредиту від АК Банку соціального розвитку «Укрсоцбанк»згідно Договору № 602/25-056 від 14.08.2008р. та пояснив, що 05.09.200р. мало місце рефінансування заборгованості ВАТ «ВТБ Банк», яка складає 1624 850,00 доларів США, за період з 05.09.2008р. по 10.10.2008р., траншами: від 10.09.2008р. позивачу було надано кредит на суму 150 000,00 доларів США, від 11.09.2008р. позивачу було надано 20 000,00 доларів США, від 16.09.2008р. позивачу було надано 50 000,00 доларів США, від 18.09.2008р. позивачу було надано 40 000,00 доларів США, від 22.09.2008р. позивачу було надано 50 000,00 доларів США, від 24.09.2008р. позивачу було надано 40 000,00 доларів США, від 26.09.2008р. позивачу було надано 20 000,00 доларів США, від 29.09.1008р. позивачу було надано 20 000,00 доларів США, від 01.10.2008р. позивачу було надано 20 000,00 доларів США, від 02.10.08р. позивачу було надано 10 000,00 доларів США, від 03.10.08р. позивачу було надано 20 000,00 доларів США, від 09.10.2008р. позивачу було надано 45 000,00 доларів США, від 10.10.2008р. позивачу було надано 50 000,00 доларів США, всього надано кредиту в сумі 2159 850,00 доларів США, а сума кредиту згідно договору 2300 000,00 доларів США, недодано кредиту 140 150,00 доларів США, надав пояснення аналогічні викладеним у позовній заяві, подав документи, які вимагалися ухвалою суду (оригінали для огляду, належним чином засвідчені їх копії у справу), просить позов задовільнити. Щодо Відповідача-2 представник пояснила, що однією із причин, які сприяли вчиненню виконавчого напису слугували неправомірні дії Відповідача-2: ТзОВ «Маріот-Львів», яке втручалося у господарську діяльність позивача, не своєчасно розраховувалося із Позивачем за своїми зобов»язаннями, наслідком якого стало порушення Позивачем умов договору, укладеного із Відповідачем-1, тому просить суд постановити рішення, яким зобов»язати Відповідача-2 припинити незаконні дії, що полягають у втручанні в господарську діяльність Позивача.

Відповідач-1 подав відзив на позов, ознайомився в порядку ст. 22 ГПК України з матеріалами справи, позовних вимог не визнає з тих підстав, що між сторонами був укладений Договір невідновлювальної кредитної лінії № 600/03.3-163 від 28.08.2008р., з метою забезпечення виконання зобов»язання за Договором невідновлювальної кредитної лінії між відповідачем-1 та позивачем був укладений нотаріально посвідчений Договір іпотеки за реєстровим № 2038 (посвідчений Приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_5 від 29.08.2008р.), а так як позивач своїх договірних зобов»язань - у строки та порядку визначеному договором не виконав, відповідач звернувся з заявою до Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1, якою 19.05.2010р. на Договорі іпотеки, реєстровий № 218 було вчинено виконавчий напис, відповідно до якого звернуто стягнення на предмет іпотеки та запропоновано за рахунок коштів від реалізації предмета іпотеки задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», зокрема, зазначив, що нотаріусу були подані всі належні документи згідно чинного законодавства України для вчинення виконавчого напису, вважає позовні вимоги Позивача безпідставними, просить в позові відмовити повністю. Крім того, Відповідачем-1 подано клопотання (вх. № 18930/11 від 22.08.2011р.), просить в порядку статті 63 ГПК України повернути позивачеві позовну заяву без розгляду та скасувати забезпечення позову, так як Позивачем в одній позовній заяві об»єднано дві вимоги до двох відповідачів, що перешкоджатиме з»ясуванню взаємовідносин сторін і суттєво утруднить вирішення спору.

Відповідач-2, втретє, повноважного представника в судове засідання не направив, кореспонденція повертається в господарський суд, без вручення адресату, з написом працівника пошти: «За закінчення терміну зберігання»(докази у справі).

Третя особа повноважного представника в судове засідання не направила, по пошті, надіслала заперечення на позовну заяву, з якої вбачається, що Відповідач-1 звернувся до Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1 із заявою, 19.05.2010р. на Договорі іпотеки, реєстровий № 218 було вчинено виконавчий напис, відповідно до якого звернуто стягнення на предмет іпотеки, зокрема, зазначено, що Відповідачем-1 нотаріусу були подані всі належні документи згідно чинного законодавства України для вчинення виконавчого напису, просить розглядати спір без її участі, а в позові відмовити.

Заслухавши думку учасників судового процесу, які прибули у судове засідання, суд прийшов до висновку, подані сторонами документи долучити до матеріалів справи, спір розглядати по суті без участі представників Відповідача-2 та третьої особи, які були повідомлені про день, час та місце розгляду даної справи (докази в матеріалах справи), Відповідачем-1 та треьою особою подано письмові відзиви до позову (знаходяться у справі) та документи, якими їх позиція обґрунтовується.

Клопотання Відповідача-1 про повернення позивачеві позовної заяви без розгляду в порядку ст. 63 ГПК України відхилити за безпідставністю, оскільки стаття 63 ГПК України стосується порушення провадження у справі та підготовки матеріалів до розгляду у суді першої інстанції (Розділ 9 ГПК України), в нашому ж випадку, провадження у справі порушено відповідно до ст.ст. 64, 65 ГПК України - 08.07.2011р. та судовий розгляд призначено на 16.08.2011р. (а.с.1), і зазначена справа, на момент подання вищевказаного клопотання, справа знаходиться на стадії її судового розгляду, і повернення позовної заяви з доданими до неї документами, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 63 ГПК України не передбачено. Разом з тим, ст. 63 ГПК України визначено право, а не обов»язок судді повернути позовну заяву без розгляду з підстав визначених у цій статті, в т.ч. п. 5 ч. 1 ст. 63 ГПК України. Належить також зазначити, що ухвалою господарського суду від 05.07.2011р. у справі № 5015/3653/11 позовну заяву з доданими до неї документами, на підставі п.п. 4, 10 ст. 63 ГПК України було повернуто Позивачеві без розгляду.

Щодо клопотання Відповідача-1 про скасувати забезпечення позову, то воно буде вирішено господарським судом при постановленні судового рішення у справі.

Справа розглядається за наявними у ній матеріалами відповідно до статті 75 ГПК України.

В ході розгляду справи ВСТАНОВЛЕНО:

Позивач: Спільне українсько-польське підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро» звернувся з позовом про: зобовязання відповідача припинити незаконні дії, що полягають у втручанні в господарську діяльність Позивача; визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1 №218 від 19.05.2010 року.

Позовні вимоги, які викладені у позовній заяві, обгрунтовані тим, що 19.05.2010 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1 було вчинено виконавчий напис за реєстровим номером №218, згідно якого запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки нерухоме майно, належне позивачу, та за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна задоволити вимоги АКБ соціального розвитку «Укрсоцбанк»(прапвонаступником якого, після переіменування, є Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк») у розмірі 2598866,88 доларів США, та 483251,03 грн.

Посилаючись на Закон України „Про іпотеку”, Закону України „Про нотаріат”, Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України” та Постанову Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999року „Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів”, позивач не погоджується із вчиненим виконавчим написом та просить визнати його таким, що не підлягає виконанню, зокрема з тих підстав, що при вчиненні виконавчого напису третьою особою не були дотримані встановлені законодавством норми щодо завчасного надіслання іпотекодавцю письмової претензії-вимоги, яка має передувати вчиненню виконавчого напису, а також не були витребувані від відповідача-1 первинні бухгалтерські документи щодо конкретної суми, яка була видана Позивачу в якості кредиту, та здійснення його часткового погашення, сплати процентів по ньому (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), які б підтверджували безспірність вимог відповідача-1, у зв'язку з чим просить суд задоволити його позовні вимоги до віповідача-1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Також позивач просить суд зобовязати відповідача-2 припинити незаконні дії, що полягають у втручанні в господарську діяльність, мотивуючи свою вимогу тим, що однією з причин, які сприяли вчиненню виконавчого напису стали неправомірні дії ТзОВ «Маріот-Львів», яке є учасником Позивача, які полягали у втручання в його господарську діяльність та неможливості продовження такої внаслідок відповідних дій.

Відповідач-1 позовних вимог позивача не визнає, просить суд відмовити позивачу у задоволенні позовної заяви, оскільки для вчинення виконавчого напису відповідачем-1 було надано третій особі усі передбачені законодавством документи, зокрема: кредитний договір та нотаріально посвідчений договір іпотеки, вимогу про усунення порушення №08.4-05/134 від 06.04.2010р., з поштовим повідомленням про отримання за № 23073540, розрахунок заборгованості. Крім того, відповідачем-1 було подано нотаріусу достатній доказ, який підтверджував безспірність заборгованості, а саме у відповідності до вимог п. 1.14 договору іпотеки, яким передбачено, що документом, що встановлює прострочення виконання зобов'язання іпотекодавця та безспірність вимог до нього іпотекодержателя є довідка та/або розрахунок іпотекодержателя про невиконання зобов'язання чи про прострочку щомісячних чергових платежів у встановлені основним зобов'язанням строки, відповідачем-1 було надано третій особі розрахунок заборгованості.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору просить суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, виходячи з того, що нею при вчиненні виконавчого напису було дотримано всіх законодавчих вимог, які стосуються вчинення виконавчих написів, зокрема: отримано документи, що підтверджують невиконання позивачем своїх зобов'язань - розрахунок заборгованості за договором кредиту, поданий стягувачем ПАТ «Укрсоцбанк», оригінал договору іпотеки, перевірено отримання позивачем вимоги про усунення порушень за договором кредиту та іпотеки. Саме ці документи, а також листи-вимоги банку, які були направлені позивачу, яким його було попереджено про вчинення виконавчого напису у випадку несплати заборгованості, підтверджують безспірність заборгованості боржника. Окрім того, третя особа зазначає, що дана справа відповідно до умов кредитного та іпотечного договорів, укладених між позивачем та відповідачем-1, повинна розглядатись третейським судом, а відтак суд повинен залишити позовну заяву без розгляду.

В судовому засіданні встановлено, що 28 серпня 2008 року між Спільним українсько-польським підприємством Товариством з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»(позивачем у справі) та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк»(переіменовано у ПАТ «Укрсоцбанк) (Відповідачем-1 у справі) укладено договір про надання невідновлювальної кредитної лінії №600/03.3-163 від 28.08.2008року (далі по тексту кредитний договір), відповідно до умов якого, кредитор (відповідач-1 у справі) зобовязується надати позичальникові (позивачеві у справі) грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання (п.1.1.кредитного договору).

Згідно п. 1.1.1. Кредитного договору надання кредиту буде здійснюватись окремими частинами з досягненням максимального ліміту заборгованості позичальника за кредитом в сумі 2300000,00 доларів США.

Згідно із п.1.1.2. вказаного Кредитного договору погашення кредиту буде здійснюватись рівними частинами до п»ятого числа кожного місяця в сумі 21296,29 доларів США, починаючи з вересня 2009р. та з кінцевим терміном повернення заборгованості не пізніше 27 серпня 2018р. в сумі 21296,97 доларів США.

Для забезпечення вимог банку, що випливають з умов Кредитного договору №600/03.3-163 від 28.08.2008року, між сторонами 29.08.2008року було укладено Іпотечний договір, який був посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрований в реєстрі за № 2038, згідно з яким (п. 1.1.), позивач (іпотекодавець) передає відповідачеві (іпотекодержателю) в іпотеку нерухоме майно, перелік якого визначено у п. 1.1. Іпотечного договору.

Як вбачається з матеріалів даної справи до Іпотечного договору сторони вносили зміни (Договором №1 про внесення змін від 01.09.2008р., що був посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрований в реєстрі за № 2052).

Відповідно до п. 4.1. Іпотечного договору, у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем основного зобов»язання (умов кредитного договору) іпотекодержатель(відповідач-1 у справі) має право задовольнити свої забезпечі іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Одним із способів звернення іпотекодержателем стягнення на предмет іпотеки сторони договору визначили вчинення виконавчого напису нотаріуса (п.4.6.2. Іпотечного договору).

Як вбачається з матеріалів даної справи, в межах вищезазначеного Кредитного договору відповідачем у справі (АКБ соціального розвитку «Укрсоцбанк»к) позивачеві у справі (Спільному українсько-польському підприємству Товариству з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро») було надано кредитні кошти в загальному розмірі 2159850 доларів США, не видано коштів в розмірі 140150 доларів США. Дана обставина підтверджується наявними в матеріалах справи листами, які надсилались позивачем відповідачу-1 за №96/11 від 06.11.08, за №123/04 від 07.04.09, за №133/06 від 30.06.09 та за №187/12 від 13.12.10 з вимогою здійснити докредитування в повному обсязі, оскільки у зв'язку із такою затримакою позивач не може вчасно підготувати 2-ий поверх торгових приміщень, на реконструкцію та ремонт яких і був виданий кредит, а також Довідкою, підготовлено позивачем у справі щодо сум фактично отриманого кредиту від ПАТ «Укрсоцбанк». Таким чином, відповідачем-1 у справі за вищевказаним кредитним договором зобов»язання щодо видачі кредиту було виконано не в повному обсязі. Вказана обставина відповідачем-1 у даній справі не заперечувалась.

Разом з тим, в матеріалах справи наявна вимога відповідача-1 про усунення порушення № 08.4-05/134 від 06.04.2010р., згідно якої відповідач-1 повідомляє позивача про його заборгованість перед банком в розмірі 2159850 доларів США заборгованість по позиці та 422707,75 доларів США заборгованість по відсотах.

19.05.2010р. Відповідач-1 звернувся із заявою за №08.4-05/260 до приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1 з проханням у зв»язку із невиконанням Спільним українсько-польським підприємством Товариству з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро» зобов'язань за договором про надання невідновлювальної кредитної лінії №600/03.3-163 від 28.08.2008року, вчинити виконавчий напис на іпотечному договорі від 29 серпня 2008р, зареєстрованому за № 2038.

До заяви про вчинення виконавчого напису відповідачем-1 додані: розрахунок заборгованості станом на 19.05.2010р., та оригінал іпотечного договору від 20.08.2008рр, зареєстрованого за реєстровим № 2038.

Цього ж дня, 19 травня 2011р. приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1 вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 218, згідно з яким звернено стягнення на наступне нерухоме майно:

- нежитлові приміщення № 29 загальною площею 623,1 м кв, розташовані на першому поверсі будинку і вказані в технічній документації під цифрами від «29-1»по 29-22»включно, розташовані на другому поверсі будинку і вказані в технічній документації під цифрами від «29-23»по 29-30»включно, які знаходяться за адресою: м. Львів, пр. Свободи, 5 (п'ять), які належать Спільному українсько-польському підприємству Товариству з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»(місцезнаходження: м. Львів, пр. Свободи, 5, ідентифікаційний код 22396984, поточний рахунок 26001602374921 в ЛОФ АКБ Укрсоцбанк», МФО 325019) на підставі Свідоцтва про право власності № Г-01285, виданим Галицькою районною адміністрацією Львівської міської ради 29.03.2005року згідно з розпорядженням № 324 від 29.03.2005року, зареєстрованого у Львівському обласному комунальному бюро технічної інвентаризації та експерної оцінки 30.03.2005року за реєстраційним № 10331574;

- нежитлові приміщення загальною площею 128,2 м кв., вказані в технічній документації цифрами: від «59-1» по «59-7»включно, розташовані у будинку №1/3 (Один/три) на проспекті Свободи у м. Львові, які належать Спільному українсько-польському підприємству Товариству з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»на підставі Договору №1 купівлі-продажу будівлі (споруди, приміщення) шляхом викупу, посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_5 04.12.1998р. за р.№ 6301, Акту прийому-передачі № 1 від 08.12.1998року, зареєстрованого у Львівському обласному комунальному бюро технічної інвентаризації та експерної оцінки 21.12.1998року, про що зроблено запис у реєстровій книзі № 17 за р.№ 7133 (реєстраційний номер 5616888);

- квартиру №6-а (шість «а») в будинку №3 (три) на проспекті Свободи у м. Львові, яка складається з двох кімнат житловою площею 28 м. кв та кухні; загальна площа квартири 48,9 м кв., яка належить Спільному українсько-польському підприємству Товариству з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»на підставі Договору купівлі-продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_5 05.04.2001р. за р.№ 459, зареєстрованого у Львівському обласному комунальному бюро технічної інвентаризації та експерної оцінки 10.04.2001року, про що зроблено запис у реєстровій книзі № 42 за р.№ 45292 (реєстраційний номер 5614135).

Згідно вищевказаного виконавчого напису за рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного майна, задоволити вимоги АКБ соціального розвитку «Укрсоцбанк»у розмірі 2598866,88 доларів США, та 483251,03 грн., в тому числі:

- заборгованість за кредитом 2156950,00 доларів США;

- пеня за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту з 19.05.2009 року по 18.05.2010 року 81041,21 грн.;

- заборгованість по відсотках за користування кредитом станом на 19.05.2010 р. 441916,88 доларів США;

- пеня за несплату відсотків по кредиту з 19.05.2009 року по 18.05.2010 рік 402209,82 грн.

22.03.11р.(головним державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Хомишином Ю.Б. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 25354575 з виконання виконавчого напису від 19.05.2010року № 218, виданого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1

Згідно із п.19, ч.1, ст. 34 Закону України „Про нотаріат” нотаріуси вправі вчиняти виконавчі написи.

Відповідно до змісту ст. 87 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Згідно п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 3 березня 2004 р. N 20/5 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Відповідно до ст. 35 Закону України “Про іпотеку”, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення.

В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Отже, законодавством, яке регулює процедури пов'язані з вчиненням виконавчих написів за іпотечними договорами, покладає обов»язок на Іпотекодержателя щодо надсилання боржнику вимоги про усунення порушень.

Як зазначалось вище в матеріалах справи наявна вимога відповідача-1 про усунення порушення № 08.4-05/134 від 06.04.2010р., згідно якої відповідач-1 повідомляє позивача про його заборгованість перед банком.

Разом з цим є необґрунтованими посилання третьої особи, як на одну із підстав своїх заперечень, на наявне в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення за № 73073540, як доказ того, що позивачем у справі було одержано вимогу відповідача-1 про усунення порушення № 08.4-05/134 від 06.04.2010р. Одне лише повідомлення про вручення поштового відправлення не може слугувати належним та достатнім доказом того, що вказана вимога банку була дійсно отримана позивачем у справі, оскільки у цьому повідомленні про вручення не міститься опису документів, які були вкладені у поштове відправлення. Окрім того, на повідомленні про вручення в графі, призначеній для підпису одержувача поштового відправлення відсутня печатка позивача.

За таких обставин суд приходиться до висновку, що у третьої особи у даній справі не було належних доказів, які б підтверджували одержання позивачем у справі вимоги про усунення порушення, а відтак, третьою особою про вчиненні виконавчого напису було порушено вимоги п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Згідно із ст. 88 Закону України “Про нотаріат”, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Відповідно до п. 1 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172 з наступними змінами та доповненнями, для стягнення заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються наступні документи:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно п. 1.14 іпотечного договору документом, що встановлює прострочення зобов'язання іпотекодавця та безспірність вимог до нього іпотекодержателя є довідка та/або розрахунок іпотекодержателя про невиконання чи прострочку щомісячних чергових платежів у встановлені основним зобов'язанням строки.

Як вбачається із пояснень представника відповідача-1, письмових пояснень третьої особи, викладених у відзиві на позовну заяву, а також документів, долучених третьою особою до відзиву, виконавчий напис було вчинено третьою особою на підставі наступних документів:

- іпотечний договір від 29.08.2008р.

- договір про надання невідновлювальної кредитної лінії №600/03.3-163 від 28.08.08р.

- вимога про усунення порушення № 08.4-05/134 від 06.04.2010р.

- повідомлення про вручення поштового відправлення за № 73073540

- розрахунок заборгованості по Кредитному договору №600/03.3-163 від 28.08.08р. станом на 19.05.2010р.

- заява про вчинення виконавчого напису № 08.4-05/260 від 19.05.2010р.

Як вбачається із вимоги про усунення порушення № 08.4-05/134 від 06.04.2010р. Відповідач-1 повідомляє позивача про наявність заборгованості станом на 06.04.2010р. в розмірі 2159850 доларів США заборгованість за кредитом та 422707,75 доларів США заборгованість по відсотах.

Разом з тим, згідно розрахунку заборгованості, який став підставою для вчинення виконавчого напису, станом на 19.05.2010р. заборгованість позивача перед відповідачем-1 по Кредитному договору №600/03.3-163 від 28.08.08р. становить 2156950,00 дол. США - заборгованість за кредитом; 441916,88 дол. США - заборгованість по відсотках; 81041,21 грн.- пеня за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту з 17.09.2009р. по 18.05.2010р. ; 402209,82 грн.- пеня за несплату відсотків по кредиту з 19.05.2009 р. по 18.05.2010р.

З огляду на наведене вище, суд приходить до висновку, що розмір заборгованості по тілу кредиту, для погашення якої третьою особою було вчинено виконавчий напис про зверненя стягнення на нерухоме майно, є спірною, оскільки розмір даної заборгованості по тілу кредиту не співпадає із розміром заборгованості, зазначеної у вимозі про усунення порушення.

Окрім того, спірність заборгованості також підтверджує та оставина, що у розрахунку заборгованості відповідач-1 зазначає, що позивачеві було надано кредит в розмірі 2300000,00 доларів США., заборгованість за кредитом станом на 19.05.2010р. становить 2156950,00доларів США. Разом з тим, як було зазначено вище, судом встановлено, що відповідачем-1 надано кредитні кошти в загальному розмірі 2159 850 доларів США, траншами: від 10.09.2008р. позивачу було надано кредит на суму 150 000,00 доларів США, від 11.09.2008р. позивачу було надано 20 000,00 доларів США, від 16.09.2008р. позивачу було надано 50 000,00 доларів США, від 18.09.2008р. позивачу було надано 40 000,00 доларів США, від 22.09.2008р. позивачу було надано 50 000,00 доларів США, від 24.09.2008р. позивачу було надано 40 000,00 доларів США, від 26.09.2008р. позивачу було надано 20 000,00 доларів США, від 29.09.1008р. позивачу було надано 20 000,00 доларів США, від 01.10.2008р. позивачу було надано 20 000,00 доларів США, від 02.10.08р. позивачу було надано 10 000,00 доларів США, від 03.10.08р. позивачу було надано 20 000,00 доларів США, від 09.10.2008р. позивачу було надано 45 000,00 доларів США, від 10.10.2008р. позивачу було надано 50 000,00 доларів США, а сума кредиту згідно Кредитного договору 2300 000,00 доларів США, недодано Позивачеві кредиту 140 150,00 доларів США.

При цьому суд зазначає, що вищенаведені розбіжності у сумах були залишені третьою особою поза увагою, при вчиненні виконавчого напису нотаріусу необхідно було витребувати документи, які підтверджують безспірність заборгованості, на суму якої вчинено виконавчий напис, зокрема, витребувати документи, які б підтверджували видачу відповідачем-1 позивачу кредиту в повному обсязі, документи про повернення позивачем відповідачу-1 частини кредиту і в якому саме розмірі, а також розмір сплачених позивачем відсотків за користування кредитом, витребувативши від відповідача-1 відповідні документи первинної бухгалтерської документації (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), оформлені відповідно до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

В цілому, системно аналізуючи законодавчо встановлені порядок та підстави вчинення виконавчого напису нотаріусом, а також оглянувши та дослідивши подані докази, суд приходить до висновку, що відповідачем-1 для вчинення виконавчого напису не були подані нотаріусу необхідні документи для вчинення виконавчого напису, які б пдтверджували безспірність заборгованості.

Як було встановлено судом, і відповідачем-1 не заперечувалось та не спростовувалось, відповідач-1 не у повному обсязі виконав свої зобов'язання за кредитним договором, видавши позивачу кредитні кошти в розмірі 2159 850 доларів США.

Разом з тим, як зазначалось вище, п.1.1.2. Кредитного договору передбачено, що погашення кредиту буде здійснюватись позичальником (позивачем у справі) рівними частинами до п»ятого числа кожного місяця в сумі 21296,29 доларів США, починаючи з вересня 2009р. та з кінцевим терміном повернення заборгованості не пізніше 27 серпня 2018р. в сумі 21296,97 доларів США. Тобто, позивач зобов'язався з вересня 2009р. по липень 2018р. повертати тіло кредиту щомісяця по 21296,29 доларів США (загалом 107 місяців), а в останньому місяці серпні 2018р. повернути 21296,97 доларів США. Здійснивши арифметичний підрахунок, вбачається, що на позивача було покладено зобов'язання повернути відповідачу-1 тіло кредиту в розмірі 2300000,00 доларів США.

Відповідно до ч. 1 ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Враховуючи наведене, а також покладений кредитним договором на позивача обов'язок по поверненню відповідачеві-1 тіла кредиту в розмірі 2300000,00 доларів США, суд приходить до висновку, що відповідачем-1 не було виконано в повному обсязі взятих на себе зобов'язань по видачі позивачеві кредитних коштів, а отже мало місце прострочення кредитора (відповідача-1).

Згідно з ч. 4 ст. 613 ЦК України боржник за грошовим зобов'язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що спірною є також сума заборгованості по відсотках в розмірі 444916,88 доларів США, та пені за несвоєчасну сплату відсотків в розмірі 402209,82грн.

Згідно з ч. 2 ст. 613 ЦК України, якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Належить також зазначити, що вищезазначені висновки Господарського суду Львівської області респондуються з позицією ВГС України, яка викладена в постанові ВГС України від 09.12.2009р. у справі № 11/42, постанові ВГС України від 14.04.2010р. у справі № 44/121а.

З огляду на наведене вище, а також на ту встановлену у судовому засіданні обставину, що мало місце прострочення відповідача-1 як кредитора у зобов'язанні, а також на те, що внаслідок такого порушення договірного зобовязання відповідача-1 позивач не зміг вчасно підготувати 2-ий поверх торгових приміщень, на реконструкцію та ремонт яких і був виданий кредит, суд приходить до висновку, що не мало місце прострочення позивача по поверненню кредиту, а відтак звернення стягнення на заставлене майно за виконавчим написом на суму заборгованості по тілу кредиту та пені за несвоєчасне погашення кредиту є безпідставним.

За таких обставин, з огляду на спірність вимог відповідача-1 у справі та неправомірність вчинення виконавчого напису нотаріусом, грошова сума, оплачена банком за вчинення нотаріусом виконавчого напису в розмірі 60000,00грн. також стягненню з позивача не підлягає.

Щодо посилання третьої особи на те, що спір підлягає розгляду у третейському суді, то суд встановив наступне:

Згідно п. 5.2. Іпотечного договору від 29.08.2008р. у випадку неможливості вирішення спору шляхом переговорів, сторони, керуючись ст. 5 закону України “Про третейські суди” домовляються про те, що спір вирішується односообово третейським суддею Ярошовцем Василем Миколайовичем Постійно діючого третейського суду при асоціації українських банків, що знаходяться за адресою: 02002, м. Київ, вул. м. Раскової, 15.

Пунктом 7 ч.1 ст. 6 Закону України «Про третейські суди»встановлено, що третейські суди можуть розглядати будь-які справи, що виникають із цивільних та господарських правовідносин, за винятком справ у спорах щодо нерухомого майна, включаючи земельні ділянки.

Згідно п. 1.1. Іпотечного договору предметом цього договору є передача іпотекодавцем іпотекодержателю в іпотеку нерухомого майна. Виконавчим написом за реєстровим номером 218, який було вчинено третьою особою на іпотечному договорі, було звернуто стягнення на нерухоме майно, належне іпотекодавцю, яким є позивач у даній справі, а відтак спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню в силу вимог ст. 6 Закону України «Про третейські суди» не може розглядатись третейським суддею.

Щодо позовних вимог позивача стосовно зобов'язання відповідача-2 припинити незаконні дії, що полягають у втручанні в господарську діяльність, суд зазначає, що позовні вимоги в цій частині не підлягають до задоволення, оскільки позивачем не конкретизовано, в чому саме полягають незаконні дії відповідача-2, не надано жодних доказів, в розумінні статей 33 та 34 ГПК України, які б підтверджували порушення відповідачем-2 прав позивача.

Суд заслухав пояснення представників, які прибули в дане судове засідання, оглянув та дослідив подані сторонами докази, оцінив їх в сукупності, прийшов до висновку, що позовні вимоги слід задоволити частково, а саме: визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1 № 218 від 19.05.2010 року. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Відповідно до статті 68 ГПК України, забезпечення позову вчинене ухвалою Господарського суду Львівської області від 08.07.2011р. у справі № 5015/3810/11 (п. 6 резолютивної частини ухвали) - скасувати.

Судові витрати покласти на сторони пропорційно задоволених позовних вимог, відповідно до ст. 49 ГПК України.

На підставі вищенаведеного та керуючись ст.ст. 1, 2, 4- 3 4-7, 12, 15, 18, 21, 22, 27, 32, 33, 34, 36, 43, 44 - 49, 68, 69, 77, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов Спільного українсько-польського підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»задоволити частково.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1 № 218 від 19.05.2010 року.

3. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк»(м. Київ, вул. Ковпака, 29, код ЄДРПОУ 00039019) на користь Спільного українсько-польського ТзОВ «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»(м. Львів, проспект Свободи, 5, код ЄДРПОУ 22396984) 85 грн. 00 коп. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

5. Забезпечення позову вчинене ухвалою Господарського суду Львівської області від 08.07.2011р. у справі № 5015/3810/11 (п. 6 резолютивної частини) скасувати, відповідно до ст. 68 ГПК України.

Суддя Данко Л.С.