Вирок № 18018780, 31.08.2011, Городоцький районний суд Хмельницької області

ВИРОКсправа №1-57/11

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2011 р. м. Городок

Городоцький районний суд Хмельницької області в складі головуючого - судді Шинкоренка С.В., при секретарі Лісовик М.В., за участю прокурора Чижика В.О., захисника ОСОБА_1, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Городку кримінальну справу про обвинувачення

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Великі Коровинці, Чуднівського району, Житомирської області, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, українця, освіта вища, пенсіонера, одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, раніше не судимого

за ч.3 ст.365 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2, будучи директором ТзОВ "Карат-Енерго", із статуним капіталом в розмірі 16500 грн., будучи службовою особою юридичної особи приватного права, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та відповідальною за фінансово-господарську діяльність товариства, допустив перевищення наданих йому службових повноважень за наступних обставин.

Згідно п.5.2.8 статуту Товариства, затвердженого зборами учасників 22.10.2004 р. (протокол №4) і зареєстрованого Печерською районною державною адміністрацією у м. Києві 05.11.2004 р., до компетенції зборів учасників належить прийняття рішень про укладення товариством будь-яких правочинів, угод, договорів, контрактів у будь-якій валюті на суму, що перевищує розмір статутного капіталу (фонду) товариства, як шляхом укладення одного правочину так і декількох накопичувальним підсумком з одним і тим же контрагентом, в тому числі кредитних договорів, правочинів щодо відчуження та/або придбання нерухомого майна, на суму, що становить 50 і більше відсотків статуного капіталу (фонду) товариства, інших правочинів на суму, що перевищує розмір статутного капіталу (фонду) товариства.

Згідно п.5.17.3 статуту Товариства, директор має право укладати будь-які угоди та інші юридичні акти із обмеженнями, встановленими у п.5.2.8 цього статуту.

10.02.2009 р. ОСОБА_2, діючи умисно, в інтересах комерційної структури ТзОВ "Промислово-комерційна фірма "ЕКОенерджі", з метою незаконного відчуження наявного на балансі товариства майна цілісного майнового комплексу Мартинківської ГЕС, що розташована в с. Мартинківці, Городоцького району, Хмельницької області, в порушення вимог п.5.2.8 статуту Товариства, явно виходячі за межі наданих йому повноважень, одноособово заключив мирову угоду з генеральним директором даного товариства ОСОБА_3 про передачу у власність ТОВ ПКФ "ЕКОенерджі" в рахунок погашення кредиторської заборгованості в сумі 3 млн. грн. майна ЦМК Мартинківської ГЕС, право власності на нерухоме майно якої зареєстроване в комунальному підприємстві "Городоцьке БТІ" 29.07.2004 р.

В подальшому, реалізовуючи свої злочинні наміри на відчуження цього майна, підсудний, в порушення пунктів 5.2.8 та 5.17.3 статуту, явно виходячи за межі наданих йому повноважень, 10.03.2009 р. видав жителю м. Києва ОСОБА_4 нотаріально посвідчену довіреність на право продажу наявного на балансі Товариства майна цілісного майнового комплексу Мартинківської ГЕС. На підставі даної довіреності, ОСОБА_4 11.03.2009 р. уклав з директором ТОВ "ПКФ "ЕКОенерджі" ОСОБА_3 договір купівлі-продажу, посвідчений приватним нотаріусом Городоцького районного нотаріального округу Хмельницької області ОСОБА_5, відповідно до умов якого у власність покупця (ТОВ "ПКФ "ЕКОенерджі") передано майно цілісного майнового комплексу Мартинківської ГЕС загальною вартістю 1500 000 грн.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 02.04.2009 р. у справі №18/172 затверджено мирову угоду від 10.02.2009 р., укладену між ТОВ "ПКФ "ЕКОенерджі" та

ТОВ "Карат-Енерго",, відповідно до умов якої ТОВ "ПКФ "ЕКОенерджі" прийняло у власність майно ЦМК Мартинківської ГЕС, що розташований в с. Мартинківці, Городоцького району, Хмельницької області.

27.09.2009 р. КП "Городоцьке БТІ" зареєструвало право власності на нерухоме майно цілісного майнового комплексу Мартинківської ГЕС за ТОВ "ПКФ "ЕКОенерджі".

В результаті вищевказаних злочинних дій ТОВ "Карат-Енерго" заподіяно тяжкі наслідки, що виразились у завданих матеріальних збитках на загальну суму 1500 000 грн.

Допитаний в судовому засіданні підсудний ОСОБА_2 свою вину в скоєному злочині визнав частково, дав покази суду про те, що дійсно ним, за вказівкою двох засновників ТОВ "Карат-Енерго" ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які володіють по 15 % у статутному капіталі (фонді) товариста була підписана мирова угода з ТОВ "ПКФ "ЕКОенерджі", а у подальшому і видана довіреність на укладення договору купівлі-продажу ЦМК Мартинківської ГЕС на ім"я ОСОБА_4, про що також йому вказали ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Підсудний вказує, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 надали йому для ознайомлення протокол позачергових загальних зборів учасників ТОВ "Карат-Енерго" від 17.06.2008 р., згідно якого надано дозвіл директору Товариства ОСОБА_2 на відчуження ЦМК Мартинківської ГЕС - ТОВ "ПКФ "ЕКОенерджі" в рахунок часткового погашення заборгованості в сумі 3000 000 грн.

В зв"язку із цим, підсудний визнає , що допустив недбалість, оскільки вважав що на той час діяла редакція статуту Товариства від 17.03.2004 р., згідно якої не встановлювались обмеження повноважень директора щодо розпорядження майном товариства і не переконався у дійсності своїх повноважень. Також вказує і на те, що не помітив, що у протоколі позачергових загальних зборів учасників ТОВ "Карат-Енерго" від 17.06.2008 р. відсутній підпис ОСОБА_8, як учасника, який володів 70 % у статутному капіталі (фонді) товариста. Однак підсудний зазначає, що жодного умислу на вчинення даних дій він не мав.

Винність підсудного в скоєні злочину стверджується сукупністю зібраних по справі доказів.

Протоколами допитів в якості свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (т.5 а.с.113-120, 188-191, 194-203, 206-207, 210-218) які були проголошені в судовому засіданні, та згідно якого свідки підтвердили той факт, що підсудний уклав мирову угоду з ТОВ "ПКФ "ЕКОенерджі", а у подальшому і видав довіреність на укладення договору купівлі-продажу ЦМК Мартинківської ГЕС на ім"я ОСОБА_4, без погодження з засновниками Товариства. В своїх показах дані свідки заперечили факт давання ними усних чи письмових вказівок ОСОБА_2 з цього приводу, як і факт проведення зборів та надання йому протоколу позачергових загальних зборів учасників ТОВ "Карат-Енерго" від 17.06.2008 р.

Протоколами допитів в якості свідка ОСОБА_8, які були проголошені в судовому засіданні (т.1 а.с.164-169, т.6 а.с. 205-206), згідно яких ОСОБА_8 заперечив факт проведення позачергових загальних зборів учасників ТОВ "Карат-Енерго" 17.06.2008 р. як і самі наміри продажу ЦМК Мартинківської ГЕС.

Протоколами допитів в якості свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_3, які були проголошені в судовому засіданні (т.5 а.с. 95, 219-222), згідно яких свідки дали покази про те, що їм нічого невідомо про наявність протоколу позачергових загальних зборів учасників ТОВ "Карат-Енерго" від 17.06.2008 р., як і про обсяг повноважень в якості директора ОСОБА_2 Дані свідки лише підтвердили факт укладення договору купівлі-продажу ЦМК Мартинківської ГЕС у м. Городок приватним нотаріусом Городоцького районного нотаріального округу Хмельницької області ОСОБА_5 за їх участі. Крім того, свідок ОСОБА_4 вказував, що саме ОСОБА_2 йому телефонував та запропонував укласти від імені Товариства даний договір купівлі-продажу, для чого видав на його ім"я відповідну довіреність.

Вина підсудного доводиться також наступними доказами у справі: протоколом виїмки від 27.01.2010 р. у приватного нотаріуса Городоцького районного нотаріального округу Хмельницької області ОСОБА_5 документів, які стали підставою для оформлення 11.03.2009 р. договору купівлі-продажу ЦМК Мартинківської ГЕС, укладеного

між ТОВ "Карат-Енерго" та ТОВ "ПКФ "ЕКОенерджі"(т.4 а.с. 2-3), а саме нотаріально посвідченою довіреністю серії ВМА №966551, виданою 10.03.2009 р. ТОВ "Карат-Енерго" в особі ОСОБА_2 на ім"я ОСОБА_4, якою ТОВ "Карат-Енерго" уповноважує ОСОБА_4 продати ЦМК Мартинківської ГЕС, що розташована в с. Мартинківці, Городоцького району, Хмельницької області за ціною, що не перевищує 10 млн. грн. на умовах на його розсуд (т.4 а.с.18); нотаріально посвідченим договором купівлі-продажу ЦМК Мартинківської ГЕС, укладеного між ТОВ "Карат-Енерго" та ТОВ "ПКФ "ЕКОенерджі" від 11.03.2009 р. ОСОБА_4, який діяв за довіреністю від імені ТОВ "Карат-Енерго" та ОСОБА_3, як директором ТОВ "ПКФ "ЕКОенерджі"за ціною 1500 000 грн. (т.4 а.с.4-5); протоколом виїмки від 13.01.2010 р. в Печерській РДА м. Києва листа-скарги ОСОБА_2 на ім"я уповноваженої ВР України з прав людини ОСОБА_9 на неправомірні на його думку дії посадових осіб Печерської РДА м. Києва та додатків до нього (т.4 а.с.53-54), а саме : листа №23/9-2 від 23.09.2009 р. на ім"я уповноваженої ВР України з прав людини ОСОБА_9, в якому ОСОБА_2 скаржиться на неправомірні, як він вважає дії посадових осіб Печерської РДА м. Києва та на третьому аркуші даної скарги вказує, що всі документи ТОВ "Карат-Енерго" не були втрачені і знаходяться у нього. В підтвердження цього долучає копію статуту ТОВ "Карат-Енерго" в редакції від 22.10.2004 р., що свідчить про обізнаність весь цей час підсудного про існування статуту в новій редакції і наявність його у нього і на час вчинення злочину (т.4 а.с.60-81): листом Національної комісії регулювання електроенергетики України за №8183/08/17-09 від 14.12.2009 р., отриманого на запит слідчого від 02.12.2009 р., згідно якого вбачається, що 18.04.2007 р. підсудним подано заяву про продовження дії ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, і до поданої заяви долучено копію статуту ТОВ "Карат-Енерго" в редакції від 22.10.2004 р., завірену підписами ОСОБА_2, що також свідчить про обізнаність останнього про існування статуту у новій редакції на момент вчинення злочину (т.4 а.с.94-125); протоколом від 13.01.2010 р. виїмки у Національної комісії регулювання електроенергетики України заяви директора ТОВ "Карат-Енерго" від 18.04.2007 р. про продовження дії ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом та додатків до неї. Зокрема дана заява містить підпис ОСОБА_2 і завірена печаткою Товариства. До неї згідно переліку долучено і нотаріально завірену копію статуту ТОВ "Карат-Енерго" в редакції від 22.10.2004 р., завірену підписами ОСОБА_2, (т.4 а.с.127-157); мировою угодою сторін від 10.02.2009 р., укладеною між ТОВ "Карат-Енерго" та ТОВ "ПКФ "ЕКОенерджі", згідно умов якої ТОВ "ПКФ "ЕКОенерджі" набуло у власність ЦМК Мартинківської ГЕС ( т.3 а.с.131-133); ухвалою господарського суду м. Києва у справі №18/172 від 23.06.2009 р., згідно якої ухвалу господарського суду м. Києва у справі №18/172 від 02.04.2009 р. про затвердження мирової угоди від 10.02.2009 р., укладеною між ТОВ "Карат-Енерго" та ТОВ "ПКФ "ЕКОенерджі" скасовано. Також Постановою Вищого Господарського Суду України від 24.12.2009 р. у справі №18/172, згідно якої встановлено, що ОСОБА_2 не мав повноважень на укладення даної мирової угоди (т.6 а.с.147-151); відомостями з Київського міського відділення фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, ДПІ в Печерському районі м. Києва, управління ПФУ м. Києва, держкомстату України, згідно яких ОСОБА_2 протягом 2008 2009 р. (до липня місяця) подавав дані звіти, сплачував внески, тобто здійснював обов"язки директора ТОВ "Карат-Енерго" (т.4 а.с.98-129).

Судом критично сприймаються покази підсудного в тій частині, що він не знав про існування нової редакції статуту ТОВ "Карат-Енерго" від 22.10.2004 р. станом на 2009 р. (тобто коли даний статут діяв близько 5 років), оскільки такі покази повністю спростовуються дослідженими доказами по справі. Також суд вважає неправдивими покази ОСОБА_2 в тій частині, що він не помітив відсутності підпису одного із засновників ТОВ "Карат-Енерго" ОСОБА_8, який володів 70 % у статутному капіталі (фонді товариста) у протоколі позачергових загальних зборів учасників ТОВ "Карат-Енерго" від 17.06.2008 р. , згідно якого було погоджено питання відчуження в рахунок боргу на користь ТОВ "ПКФ "ЕКОенерджі" всього належного майна підприємства ЦМК Мартинківської ГЕС, та вважає такі покази способом ухилення від кримінальної відповідальності за вчинення більш тяжкого злочину, ніж визнається підсудним.

Також суд не погоджується з думкою підсудного та його захинсика про наявність у діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, оскільки для об"єктивної сторони даного складу злочину характерно невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх обов"язків, тоді як у даному випадку наявне їх перевищення (тобто виконання дій, які не входять до її компетенції). В даному ж випадку ОСОБА_2, будучи службовою особою, під час виконання адміністративно-господарських функцій вчинив дії, які явно виходять за межі його повноважень. Суд вважає такий вихід за межі своїх повноважень ОСОБА_2 явним, оскільки він мав місце в очевидне порушення вимог статуту Товариства, який діяв більше як 5 років і про існування якого підсудний знав, що доводиться матеріалами справи.

Суд не вбачає в діях підсудного корисливого мотиву і даний мотив жодним чином не є доведений органами досудового слідства, оскільки не доведено факту отримання підсудним будь-яких благ на свою користь чи користь близьких йому осіб.

Суд не погоджується з кваліфікацією дій підсудного органами досудового слідства та не вбачає у діях ОСОБА_2 ознак складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 365 КК України з наступних підстав. Так, Законом України "Про внесення змін до деяких

законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення", що набрав чинності від 01.07.2011 р. внесено зміни в тому числі до Кримінального Кодексу України, згідно яких службова особа юридичної особи приватного права, незалежно від організаційно-правової форми не є суб"єктом складу злочину, визначеного ст. 365 КК України, а внесено до Кримінального Кодексу України нову статтю - 365-1 КК України, яка є відносно ст. 365 КК України спеціальною нормою за суб"єктним складом і санкція даної статті є більш м"якою, у порівнянні зі ст. 365 КК України.

Згідно вимог ч.1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом"якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до відомостей, що містяться в установчих документах ТОВ "Карат-Енерго", останнє відноситься до юридичних осіб приватного права ( в силу ст.ст. 81, 87 ЦК України).

Тому, дії ОСОБА_2 слід перекваліфікувати з ч.3 ст. 365 КК України на ч.2 ст. 365-1 КК України, як перевищення повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою приватного права незалежно від організаційно-правової форми дій, які явно виходять за межі наданих повноважень, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді завданої матеріальної шкодиТОВ "Карат-Енерго" в сумі 1500 000 грн.

При призначенні покарання підсудному, суд керується вимогами ст.50 КК України, згідно якої покарання має на меті не тільки кару, а і виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів.

Відтак суд, на підставі ст.65 КК України, виходячи з вимог закону про достатність покарання для виправлення підсудного, запобігання вчиненню інших злочинів, враховує тяжкість скоєного, особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, злочин вчинив вперше, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психоневропатолога не перебуває, має статус особи І категорії, що постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи та статус учасника ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС І категорії (т.4 а.с.99), виключно позитивну характеристику за місцем проживання (т.6 а.с.233).

Обставинами, які згідно ст.66 КК України, пом'якшують покарання підсудного є: похилий вік підсудного та важкий стан здоров"я ( наявність у підсудного захворювання на рак ІІІ стадії та відповідну постійну необхідність медичного догляду, а також наявність гіпертонічної хвороби ІІ ступеню, атеросклеротичного кардіосклерозу І ступеню, ряду інших захворювань).

Обставин згідно ст.67 КК України, які обтяжують покарання - не виявлено.

Крім того, при призначенні покарання підсудному, суд вважає за можливе , враховуючи особу винного, який характеризується виключно з позитивної сторони, беручи до уваги наявність двох обставин, що пом"якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, необхідність постійного медичного догляду та оперативного медичного втручання і відповідно тривалого стаціонарного лікування, що буде пов"язано з неможливістю пересування, застосувати ст.69 КК України та перейти до іншого, більш м"якого виду основного покарання - штрафу.

Разом з цим, суд вважає за необхідне призначити додаткове покарання у виді позбавлення права займати керівні посади, пов'язані з виконанням організаційно- розпорядчих і адміністративно - господарських обовязків в межах санкції ч.2 ст. 365-1 КК України.

Таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Судові витрати по справі відсутні. Цивільний позов не заявлявся.

Вирішуючи питання про долю речових доказів по справі у відповідності до вимог ст. ст.81, 93 КПК України, зокрема щодо цілісного майнового комплексу Мартинківської ГЕС, суд виходить із наступного. З матеріалів справи вбачається, що згідно чинної ухвали Господарського суду м. Києва у справі №18/172 від 23.06.2009 р. скасовано ухвалу про затвердження мирової угоди від 02.04.2009 р. у справі №18/172, укладеної між ТОВ "ПКФ "ЕКОенерджі" та ТОВ "Карат-Енерго". Також згідно Постанови Вищого Господарського Суду України від 24.12.2009 р. у справі №18/172 встановлено, що директор ТОВ "Карат-Енерго" не був наділений повноваженнями на підписання мирової угоди, оскільки діяв на підставі нечинного статуту в редакції від 17.03.2004 р. За таких обставин не можна брати до уваги договір купівлі-продажу ЦМК "Мартинківської ГЕС" від 11.03.2009 р., оскільки він є нікчемним в силу ст.215, 216, 228, 236 ЦК України, і, відповідно, недійсним з моменту його вчинення.

Згідно матеріалів кримінальної справи, вбачається, що ТОВ "Карат-Енерго" 10.09.2010 р. передало цілісний майновий комплекс Мартинківської ГЕС ТОВ "Українські енергетичні проекти", яке є правонаступником ТОВ "Карат-Енерго" в частині активів та пасивів, переданих йому за розподільчим балансом від 10.09.2010 р., а отже саме дане підприємство на час розгляду справи в суді є законним власником ЦМК Мартинківської ГЕС, якому і слід повернути останній, як речовий доказ по справі.

Решту речових доказів по справі : довіреність серії ВМА №966551, видану 10.03.2009 р. ТОВ "Карат-Енерго" в особі ОСОБА_2 на ім"я ОСОБА_4; договір купівлі продажу ЦМК Мартинківської ГЕС від 11.03.2009 р., укладений між ТОВ "Карат-Енерго" та ТОВ "ПКФ "ЕКОенерджі"; ксерокопію протоколу позачергових зборів учасників ТОВ "Карат-Енерго" від 17.06.2008 р.; лист-скаргу №23/9-2 від 23.09.2009 р. ОСОБА_2 на ім"я уповноваженої ВР з прав людини ОСОБА_9 та додаток до даної скарги копію статуту ТОВ "Карат-Енерго", затв. зборами учасників 22.10.2004 р.; заяву директора ТОВ "Карат-Енерго" ОСОБА_2 від 18.04.2007 р. в Національну комісію регулювання електроенергетики України про продовження дії ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, перелік до даної заяви документів та додатків: копію статуту ТОВ "Карат-Енерго", затв. зборами учасників 22.10.2004 р., що завірений печаткою та підписами ОСОБА_2 - слід залишити при матеріалах справи.

Керуючись ст.ст. 323, 324 КПК України, суд

ЗАСУДИВ:

Визнати винним ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365-1 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у вигляді штрафу в сумі 2500 грн. (дві тисячі п"ятсот грн.) з позбавленням права займати керівні посади, пов'язані з виконанням організаційно- розпорядчих і адміністративно - господарських функцій строком на 2 роки.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу, залишити засудженому попередню - підписку про невиїзд.

Речові докази по справі: цілісний майновий комплекс Мартинківської ГЕС, що розташований у с. Мартинківці, Городоцького району, Хмельницької області, вул. Б. Хмельницького б.46 повернути законному власнику ТОВ "Українські енергетичні проекти" (ідентифікаційни код 37264299); довіреність серії ВМА №966551, видану 10.03.2009 р. ТОВ "Карат-Енерго" в особі ОСОБА_2 на ім"я ОСОБА_4; договір купівлі продажу ЦМК Мартинківської ГЕС від 11.03.2009 р., укладений між ТОВ "Карат-Енерго" та ТОВ "ПКФ "ЕКОенерджі"; ксерокопію протоколу позачергових зборів учасників ТОВ "Карат-Енерго" від 17.06.2008 р.; лист-скаргу №23/9-2 від 23.09.2009 р. ОСОБА_2 на ім"я уповноваженої ВР з прав людини ОСОБА_9 та додаток до даної скарги копію статуту ТОВ "Карат-Енерго", затв. зборами учасників 22.10.2004 р.; заяву директора ТОВ "Карат-Енерго" ОСОБА_2 від 18.04.2007 р. в Національну комісію регулювання електроенергетики України про продовження дії ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, перелік до даної заяви документів та додатків: копію статуту ТОВ "Карат-Енерго", затв. зборами учасників 22.10.2004 р., що завірений печаткою та підписами ОСОБА_2 - залишити при матеріалах кримінальної справи.

На вирок суду може бути подана апеляція протягом 15 днів з моменту його проголошення до Апеляційного суду Хмельницької області через Городоцький районний суд Хмельницької області .

Суддя: