Рішення № 17886902, 22.08.2011, Господарський суд Київської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

01032, м. Київ, вул. Комінтерну, 16 тел. 235-24-26

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"22" серпня 2011 р. Справа № 13/117-10

Господарський суд Київської області у складі судді Бабкіної В.М., розглянувши заяву

товариства з обмеженою відповідальністю «Галєна»про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Київської області від 12.10.2010 р. у справі № 13/117-10

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Мастербуд»

до товариства з обмеженою відповідальністю «Галєна»

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом - товариства з обмеженою відповідальністю «ІБК «ТБС»

про стягнення 769159,76 грн.

та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Галєна»

до товариства з обмеженою відповідальністю «Мастербуд»

про стягнення 2271565,86 грн.

секретар судового засідання: Калиновський Ю.С.

за участю представників:

від позивача (за первісним позовом): ОСОБА_1. довіреність б/н від 03.06.2011 р.

від відповідача (за первісним позовом): ОСОБА_2. довіреність № 106 від 01.09.2010 р.

від третьої особи: не зявились

Обставини справи:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Мастербуд»(далі позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) звернулось до господарського суду Київської області із позовною заявою до товариства з обмеженою відповідальністю «Галєна»(далі відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) про стягнення 931253,95грн., за якою ухвалою господарського суду Київської області від 26.07.2010 р. було порушено провадження у даній справі.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Галєна»було подано до господарського суду Київської області зустрічну позовну заяву до товариства з обмеженою відповідальністю «Мастербуд»про стягнення 2271565,86 грн., яка ухвалою суду від 09.08.2010 р. була прийнята до спільного розгляду з первісним позовом у даній справі.

Первісний позов мотивований тим, що у ТОВ «Галєна»існує заборгованість за виконаними первісним позивачем роботами відповідно до контракту № 5 про генеральний підряд, що підтверджується актами виконаних робіт. Зокрема, акти виконаних робіт, які датовані липнем 2009р., вважаються прийнятими відповідачем за первісним позовом в силу п. 4.3 контракту № 5 про генеральний підряд та у звязку з узгодженням таких актів представником технічного нагляду.

Зустрічний позов мотивований тим, що ТОВ «Мастербуд»були неналежно виконані роботи за додатковою угодою № 41 до контракту № 5 про генеральний підряд, внаслідок чого іншою особою було здійснено технічне обстеження та розробка проекту по усуненню дефектів, а також на іншу особу було покладено виконання робіт, які є предметом додаткової угоди № 41 до контракту № 5 про генеральний підряд. Вартість технічного обстеження, розробки проекту усунення дефектів та вартість робіт, виконаних третьою особою в звязку з неналежним виконанням позивачем за первісним позовом робіт за додатковою угодою № 41 до контракту № 5 про генеральний підряд, включені ТОВ «Галєна»до складу збитків, які останнє просило суд стягнути з відповідача за зустрічним позовом.

Рішенням господарського суду Київської області від 12.10.2010 р. у справі № 13/117-10 первісний позов товариства з обмеженою відповідальністю «Мастербуд»до товариства з обмеженою відповідальністю «Галєна»про стягнення 769159,76 грн. (з урахуванням зменшення розміру позовних вимог) задоволено повністю, в задоволенні зустрічного позову товариства з обмеженою відповідальністю «Галєна»до товариства з обмеженою відповідальністю «Мастербуд» про стягнення 2271565,86 грн. відмовлено в повному обсязі.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 30.11.2010 р. рішення від 12.10.2010 р. скасовано, зустрічний позов задоволено частково, в задоволенні первісного позову відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 03.03.2011 р. постанову Київського апеляційного господарського суду від 30.11.2010 р. скасовано, рішення господарського суду Київської області від 12.10.2010 р. залишено без змін.

ТОВ «Галєна»звернулось до господарського суду із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Київської області від 12.10.2010 р. у справі № 13/117-10.

Ухвалою господарського суду Київської області від 01.06.2011 р. (суддя Наріжний С.Ю.) клопотання про поновлення строку для подання заяви про перегляд рішення від 12.10.2010 р. за нововиявленими обставинами з підстав, викладених у клопотанні, було відхилено судом, а заяву було повернуто заявникові.

10.06.2011 р. ТОВ «Галєна»повторно звернулось до суду із заявою б/н від 24.05.2011 р. про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Київської області від 12.10.2010 р. у справі № 13/117-10 та клопотанням про поновлення строку для подання заяви про перегляд рішення від 12.10.2010 р. за нововиявленими обставинами.

Ухвалою від 14.06.2011 р. господарський суд Київської області поновив строк для подання ТОВ «Галєна»заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Київської області від 12.10.2010 р. у справі № 13/117-10 та прийняв до розгляду вказану заяву.

11.07.2011 р. ТОВ «Мастербуд»було подано до господарського суду заперечення б/н від 11.07.2011 р. на заяву про перегляд рішення у даній справі за нововиявленими обставинами, за яким позивач за первісним позовом просить суд залишити рішення від 12.10.2010 р. у даній справі без змін.

Ухвалою господарського суду Київської області від 11.07.2011 р. до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні первісного відповідача було залучено товариство з обмеженою відповідальністю «ІБК «ТБС».

14.07.2011 р. ТОВ «ІБК «ТБС»було подано до господарського суду заяву б/н від 14.07.2011 р., згідно з якою ТОВ «ІБК «ТБС»завертає увагу суду на те, що лист б/н за 2009 рік був наданий ним ТОВ «Мастербуд»помилково. Помилка сталась внаслідок випадкового або навмисного нечіткого повідомлення посадовими особами ТОВ «Мастербуд»причин отримання інформації та виду робіт, щодо яких вона запитувалась.

Водночас ТОВ «ІБК «ТБС»наполягає на відомостях, викладених ним у листі б/н від 28.03.2011 року, направленому ТОВ «Галєна». Ці відомості в повному обсязі відображають позицію ТОВ «ІБК «ТБС» стосовно предмету спору та будівництва торгівельного центру по вул. Петропавлівській 6 в с. Петропавлівська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області.

Будь-яких інших пояснень стосовно предмету спору ТОВ «ІБК «ТБС» надати не може, у звязку з чим просить суд розглядати справу № 13/117-10 без участі представників ТОВ «ІБК «ТБС».

Ухвалою господарського суду Київської області від 18.07.2011 р. було задоволено заяву головуючого судді Наріжного С.Ю. про самовідвід у справі № 13/177-10.

Відповідно до протоколу розподілу справ між суддями від 21.07.2011 р. справу № 13/117-10 передано для розгляду судді Бабкіній В.М. Ухвалою від 25.07.2011 р. зазначену заяву про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Київської області від 12.10.2010 р. у справі № 13/117-10 було прийнято до провадження суддею Бабкіною В.М., розгляд заяви було призначено на 08.08.2011 р.

Під час розгляду заяви здійснювалося фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Як слідує із заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, відповідач за первісним позовом просить суд переглянути рішення господарського суду від 12.10.2010 р. у справі № 13/117-10, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами.

Як зазначає заявник, в основу судового рішення покладений факт належного виконання первісним позивачем робіт з облаштування куполу атріумної зони об'єкту та усунення недоліків у виконаній частині робіт щодо облаштування куполу атріумної зони. Цей факт був підтверджений листом ТОВ «ІБК «ТБС», надісланим у 2009 році первісному позивачу. Крім того, цим листом були підтверджені факти того, що роботи, замовлені первісним відповідачем у ТОВ «ІБК «ТБС», по суті є додатковими роботами, а не роботами з усунення виявлених недоліків.

28 березня 2011 року первісним відповідачем від ТОВ «ІБК «ТБС»був отриманий лист б/н від 28.03.2011 р., яким повідомляється, що:

1. Лист ТОВ «ІБК «ТБС»надісланий первісному позивачу помилково, внаслідок випадково або навмисно нечіткого повідомлення посадовими особами первісного позивача причин отримання інформації та виду робіт, щодо яких вона запитувалась.

2. ТОВ «ІБК «ТБС»не приймало від первісного позивача весь об'єкт будівництва, а прийняло лише певні фронти робіт на цьому об'єкті. Твердження первісного позивача про прийняття від нього ТОВ «ІБК «ТБС»саме об'єкту будівництва, який відповідає будівельним нормам, є хибним.

3. Серед переліку фронтів робіт, які були прийняті від первісного позивача, жодний з них не був виконаний належним чином, відповідно до вимог державних будівельних норм і правил.

4. Роботи, виконані ТОВ «ІБК «ТБС» за договорами № 5/10-08 від 24.11.2008 року, № 06/10-08 від 06.12.2008 року, № 5/10-08 від 24.12.2008 року, № 16/03 від 30.03.2009 року, № 26/05 від 10.06.2009 року, № 25/05 від 15.06.2009 року, № 40/07 від 24.07.2009 року, по суті є роботами із визначення аварійності змонтованої частини куполу атріумної зони об'єкту, виготовлення проекту усунення недоліків, фактичного усунення недоліків і завершення належного облаштування куполу атріумної зони об'єкту. Такі роботи в повному обсязі оплачені первісним відповідачем.

5. Названі вище роботи замовлялись первісним відповідачем не як додаткові роботи, а як роботи по усуненню недоліків внаслідок невиконання первісним позивачем призначених строків усунення недоліків робіт щодо облаштування куполу атріумної зони об'єкту. Таке право передбачено ч. 3 ст. 849 ЦК України.

6. Первісний позивач не виконав в повному обсязі робіт з облаштування куполу атріумної зони, і в повному обсязі належним чином облаштований купол атріумної зони об'єкту ніколи не здавав замовнику або ТОВ «ІБК «ТБС».

7. Первісний відповідач не звертався до ТОВ «ІБК «ТБС»із пропозицією завершити всі будівельні роботи на об'єкті та ввести його експлуатацію. ТОВ «ІБК «ТБС»об'єкт будівництва в експлуатацію не вводило.

Таким чином, на переконання заявника, в названому листі ТОВ «ІБК «ТБС»від 28.03.2011 р. викладено фактичні дані, що спростовують факти, покладені в основу судового рішення у даній справі, і є істотними обставинами для справи. При цьому викладені вище обставини не могли бути відомі первісному відповідачу, оскільки їх повідомлення залежить від волевиявлення іншої особи - ТОВ «ІБК «ТБС». Крім того, викладені вище обставини, що є, на думку ТОВ «Галєна», нововиявленими, не були відомі первісному відповідачу на час розгляду справи, оскільки про них ТОВ «ІБК «ТБС»повідомило лише 28 березня 2011 року.

У звязку з викладеним ТОВ «Галєна»просить суд переглянути за нововиявленими обставинами та скасувати рішення господарського суду Київської області від 12.10.2010 р. у даній справі і ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісного позову ТОВ «Мастербуд»в повному обсязі та задовольнити в повному обсязі зустрічний позов ТОВ «Галєна», судові витрати покласти на позивача за первісним позовом.

Окрім того, ТОВ «Галєна»просило суд зупинити виконання рішення господарського суду Київської області від 12.10.2010 р. на підставі наказу господарського суду Київської області № 13/117-10 від 30.03.2011 р. (виконавче провадження № 25681813).

04.08.2011 р. до господарського суду Київської області ТОВ «Галєна»було подано заяву про забезпечення зустрічного позову, відповідно до якої позивач за зустрічним позовом просить суд накласти арешт на грошові кошти ТОВ «Мастербуд» на всіх наявних у товариства рахунках в установах банків в розмірі суми зустрічного позову та накласти арешт на майно ТОВ «Мастербуд»в розмірі суми зустрічного позову.

У судовому засіданні 08.08.2011 р. представник ТОВ «Галєна»зазначену заяву про забезпечення зустрічного позову просив розглянути в процесі перегляду рішення господарського суду Київської області від 12.10.2010 р. у справі № 13/117-10 за нововиявленими обставинами.

У судовому засіданні 08.08.2011 р. представником відповідача за зустрічним позовом було підтримано клопотання б/н від 10.06.2011 р. про зупинення виконання рішення господарського суду Київської області від 12.10.2010 р.

Викладене у заяві ТОВ «Галєна»про перегляд рішення за нововиявленими обставинами клопотання про зупинення виконання рішення суду від 12.10.2010 р. залишено судом без задоволення з огляду на те, що приписами чинного Господарського процесуального кодексу України господарському суду першої інстанції не надано права зупиняти виконання судового рішення, яке набрало законної сили.

У судовому засіданні 08.08.2011 р. представник ТОВ «Галєна»заяву про перегляд рішення від 12.10.2010 р. у справі № 13/117-10 за нововиявленими обставинами підтримав, представник ТОВ «Мастербуд»проти наявності обставин, викладених у заяві про перегляд рішення від 12.10.2010 р. у справі № 13/117-10 за нововиявленими обставинами, що можуть розглядатися в якості нововиявлених, заперечував.

У судовому засіданні 22.08.2011 р. представник позивача за первісним позовом подав суду доповнення б/н від 18.08.2011 р. до заперечення на заяву про перегляд рішення за нововиявленими обставинами.

Представник позивача за зустрічним позовом у засіданні суду 22.08.2011 р. підтримав заяву ТОВ «Галєна»про забезпечення зустрічного позову, відповідно до якої позивач за зустрічним позовом просив суд накласти арешт на грошові кошти ТОВ «Мастербуд»на всіх наявних у товариства рахунках в установах банків в розмірі суми зустрічного позову та накласти арешт на майно ТОВ «Мастербуд»в розмірі суми зустрічного позову.

Заяву ТОВ «Галєна»про забезпечення зустрічного позову залишено судом без задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 66 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається на будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Згідно з п. 3 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 23.08.1994 р. № 02-5/611 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову»(зі змінами та доповненнями) умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі - грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення господарського суду.

Таким чином, заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності звязку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у звязку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу (п. 1 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 12.12.2006 р. № 01-8/2776 «Про деякі питання практики забезпечення позову»).

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 22.12.2006 р. № 9 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову»наголошує, що розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу позивача та відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.

Таким чином, заходи до забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами та вживатися у разі достатньо обґрунтованого припущення, що невжиття таких заходів може у майбутньому утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

З огляду на викладене та враховуючи, що позивачем за зустрічним позовом не доведено суду наявності достатньо обґрунтованих припущень та існування передумов для майбутнього невиконання відповідачем за зустрічним позовом судового рішення у випадку скасування за нововиявленими обставинами рішення суду від 12.10.2010 р. та задоволення зустрічних позовних вимог, а також не доведено обставин ухилення ТОВ «Мастербуд»від виконання постанови суду апеляційної інстанції, що приймалася у даній справі, заява ТОВ «Галєна»про забезпечення зустрічного позову залишена судом без задоволення.

У судові засідання 08.08.2011 р. та 22.08.2011 р. представники третьої особи не зявились.

Згідно з приписами частини четвертої ст. 114 Господарського процесуального кодексу України неявка заявника та інших осіб, які беруть участь у справі, не є перешкодою для розгляду заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами.

У судовому засіданні 22.08.2011 р. було оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши обставини, на які відповідач за первісним позовом посилається як на нововиявлені, суд дійшов висновку щодо наявності підстав для часткового задоволення заяви ТОВ «Галєна»про перегляд рішення у даній справі за нововиявленими обставинами з огляду на таке.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Мастербуд»звернулось до господарського суду Київської області із позовною заявою до товариства з обмеженою відповідальністю «Галєна»про стягнення 931253,95грн., мотивованою тим, що у ТОВ «Галєна»існує заборгованість за виконаними відповідно до контракту № 5 про генеральний підряд роботами, що підтверджується актами виконаних робіт. Зокрема, акти виконаних робіт, які датовані липнем 2009р., вважаються прийнятими відповідачем за первісним позовом в силу п. 4.3 контракту № 5 про генеральний підряд та у звязку з узгодженням таких актів представником технічного нагляду.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Галєна»було подано до господарського суду Київської області зустрічну позовну заяву до товариства з обмеженою відповідальністю «Мастербуд»про стягнення 2271565,86 грн., мотивовану тим, що ТОВ «Мастербуд»були неналежно виконані роботи за додатковою угодою № 41 до контракту № 5 про генеральний підряд, внаслідок чого іншою особою було здійснено технічне обстеження та розробку проекту по усуненню дефектів, а також на іншу особу було покладено виконання робіт, які є предметом додаткової угоди № 41 до контракту № 5 про генеральний підряд. Вартість технічного обстеження, розробки проекту усунення дефектів та вартість робіт, виконаних третьою особою в звязку з неналежним виконанням позивачем за первісним позовом робіт за додатковою угодою № 41 до контракту № 5 про генеральний підряд, було включено ТОВ «Галєна»до складу збитків, які останнє просило суд стягнути з відповідача за зустрічним позовом.

Рішенням господарського суду Київської області від 12.10.2010 р. у справі № 13/117-10 первісний позов товариства з обмеженою відповідальністю «Мастербуд»до товариства з обмеженою відповідальністю «Галєна»про стягнення 769159,76 грн. (з урахуванням зменшення позовних вимог) задоволено повністю, в задоволенні зустрічного позову товариства з обмеженою відповідальністю «Галєна» до товариства з обмеженою відповідальністю «Мастербуд»про стягнення 2271565,86 грн. відмовлено в повному обсязі.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 30.11.2010 р. рішення від 12.10.2010 р. скасовано, зустрічний позов задоволено частково, в задоволенні первісного позову відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 03.03.2011 р. постанову Київського апеляційного господарського суду від 30.11.2010 р. скасовано, рішення господарського суду Київської області від 12.10.2010 р. залишено без змін.

30.03.2011 р. господарським судом Київської області було видано наказ на виконання рішення суду у даній справі, яке набрало законної сили.

Відповідно до ст. 112 Господарського процесуального кодексу України господарський суд може переглянути прийняте ним судове рішення, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами.

Підставами для перегляду судових рішень господарського суду за нововиявленими обставинами є:

1) істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи;

2) встановлені вироком суду, що набрав законної сили, завідомо неправильний висновок експерта, завідомо неправильний переклад, фальшивість документів або речових доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного або необґрунтованого рішення;

3) встановлення вироком суду, що набрав законної сили, вини судді у вчиненні злочину, внаслідок якого було ухвалено незаконне або необґрунтоване рішення;

4) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення рішення чи постановлення ухвали, що підлягають перегляду;

5) встановлена Конституційним Судом України неконституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане.

Відповідно до п. 1 розяснення президії Вищого господарського суду України № 04-5/563 від 21.05.2002 р. «Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами»(зі змінами та доповненнями) перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами є окремою процесуальною формою судового процесу, яка визначається юридичною природою цих обставин.

До нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного вирішення спору або розгляду справи про банкрутство.

Необхідними ознаками нововиявлених обставин є, по-перше, їх наявність на час розгляду справи, по-друге, те, що ці обставини мають істотне значення для справи, по-третє, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові.

У відповідності до п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.1981 р. № 1 «Про практику перегляду судами у зв'язку з нововиявленими обставинами рішень, ухвал і постанов у цивільних справах, що набрали законної сили»(зі змінами та доповненнями), нововиявленими можуть розглядатись обставини, що обґрунтовують вимоги або заперечення сторін чи мають інше істотне значення для правильного вирішення справи, які існували на час постановлення судового рішення, але про них не знали і не могли знати заявник і суд. Не можуть бути визнані нововиявленими нові, тобто такі, що виникли чи змінилися після прийняття рішення, обставини.

Згідно з п. 1.2 згадуваного розяснення президії Вищого господарського суду України від 21.05.2002 р. № 04-5/563 «Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами»(зі змінами та доповненнями) нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення.

Отже, нововиявлена обставина це юридичний факт, який передбачений нормами права і тягне виникнення, зміну або припинення правовідносин; юридичний факт, що має істотне значення для правильного вирішення даної конкретної справи; юридичний факт, який існував на момент звернення заявника до суду з позовом і під час розгляду справи судом; юридичний факт, який не міг бути відомий ані особі, яка заявила про це в подальшому, ані суду, що розглядав справу. Якби нововиявлена обставина була відома суду під час винесення судового акта, то вона обовязково вплинула б на остаточні висновки суду.

Як слідує із заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, відповідач за первісним позовом на підтвердження існування нововиявлених обставин посилається на лист ТОВ «ІБК «ТБС»б/н від 28.03.2011 р., яким ТОВ «Галєна»було повідомлене про те, що лист ТОВ «ІБК «ТБС»б/н від 2009 року був наданий первісному позивачу помилково, внаслідок випадково або навмисно нечіткого повідомлення посадовими особами первісного позивача причин отримання інформації та виду робіт, щодо яких вона запитувалась.

Як слідує з матеріалів справи, 05.10.2010 р. до справи було залучено оригінал листа ТОВ «ІБК «ТБС»без номера і дати (т.с. 3, а.с. 122), адресованого Генеральному директору ТОВ «Мастербуд», в якому ТОВ «ІБК «ТБС»підтверджувало, що ЗАТ «Панна»(субпідрядник, що виконував роботи на замовлення генпідрядника ТОВ «Мастербуд») 27 травня 2009 року передало по акту сталеву несучу конструкцію світлового ліхтаря атріуму в стані, що відповідає вимогам норм ДБН для роботи по монтажу скління на обєкті «Торговий комплекс, розташований за адресою: Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Петропавловська Борщагівка, вул. Петропавлівська, 6».

Поряд з цим, лист третьої особи б/н від 28.03.2011 р. містить відомості про те, що ТОВ «ІБК «ТБС»не приймало від первісного позивача весь об'єкт будівництва, а прийняло лише певні фронти робіт на цьому об'єкті. Твердження первісного позивача про прийняття від нього ТОВ «ІБК «ТБС»саме об'єкту будівництва, який відповідає будівельним нормам, є хибним; серед переліку фронтів робіт, які були прийняті від первісного позивача, жодний з них не був виконаний належним чином, відповідно до вимог державних будівельних норм і правил; роботи, виконані ТОВ «ІБК «ТБС» за договорами № 5/10-08 від 24.11.2008 року, № 06/10-08 від 06.12.2008 року, № 5/10-08 від 24.12.2008 року, № 16/03 від 30.03.2009 року, № 26/05 від 10.06.2009 року, № 25/05 від 15.06.2009 року, № 40/07 від 24.07.2009 року, по суті є роботами із визначення аварійності змонтованої частини куполу атріумної зони об'єкту, виготовлення проекту усунення недоліків, фактичного усунення недоліків і завершення належного облаштування куполу атріумної зони об'єкту. Такі роботи в повному обсязі оплачені первісним відповідачем; названі вище роботи замовлялись первісним відповідачем не як додаткові роботи, а як роботи по усуненню недоліків внаслідок невиконання первісним позивачем призначених строків усунення недоліків робіт щодо облаштування куполу атріумної зони об'єкту. Таке право передбачено ч. 3 ст. 849 ЦК України; первісний позивач не виконав в повному обсязі робіт з облаштування куполу атріумної зони, і в повному обсязі належним чином облаштований купол атріумної зони об'єкту ніколи не здавав замовнику або ТОВ «ІБК «ТБС»; первісний відповідач не звертався до ТОВ «ІБК «ТБС»із пропозицією завершити всі будівельні роботи на об'єкті та ввести його експлуатацію; ТОВ «ІБК «ТБС»об'єкт будівництва в експлуатацію не вводило.

Проте, вказані обставини не можуть бути визнані судом нововиявленими стосовно первісного позову у даній справі в силу наведених вище вимог ст. 112 ГПК України та роз'яснення президії Вищого господарського суду України від 21.05.2002 р. № 04-5/563, оскільки не мають істотного значення для вирішення первісного позову та не означають можливості протилежного вирішення справи в цій частині.

Так, наявність листа ТОВ «ІБК «ТБС»б/н від 28.03.2011 р. не впливає на юридичну оцінку судом факту наявності заборгованості первісного відповідача за виконані позивачем за первісним позовом у липні 2009 року роботи, стягнення вартості яких є предметом первісного позову, оскільки в цій частині суд дійшов висновку, що первісним відповідачем не надано суду доказів надання первісному позивачеві протягом 5 робочих днів з дня отримання актів виконаних робіт за липень 2009 р. вмотивованої відмови у їх підписанні, а тому суд дійшов висновку, що в порядку п.4.3. контракту № 5 роботи, визначені в актах виконаних робіт за липень 2009 р., вважаються такими, що прийняті та узгоджені первісним відповідачем 16.08.2009 р., а строк оплати таких актів за липень 2009 р. настав 21.08.2009 р.

При цьому наявності інших фактичних даних, що в установленому порядку спростовували б усі факти та обставини, які було покладено в основу судового рішення щодо задоволення первісного позову у даній справі, заявником не доведено.

Відповідно до вимог ст. 114 ГПК України за результатами перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами це рішення суду може бути залишено судом без змін, змінено або скасовано.

З урахуванням викладеного вище, суд дійшов висновку, що обставини, наведені у заяві ТОВ «Галєна»про перегляд рішення у даній справі за нововиявленими обставинами, не є підставою для зміни або скасування рішення у справі № 13/117-10 в порядку розділу XIII ГПК України в частині задоволення первісного позову.

Водночас обставини, викладені в листі ТОВ «ІБК «ТБС»б/н від 28.03.2011 р., впливають на юридичну оцінку судом факту доведення/недоведення зустрічним позивачем наявності повного складу цивільного правопорушення, внаслідок якого він зазнав збитків, стягнення яких з ТОВ «Мастербуд»є предметом зустрічного позову, мають істотне значення для вирішення спору, не були відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи, а відтак є нововиявленими в силу приписів п. 1 ч. 2 ст. 112 ГПК України.

Згідно з пунктом 3.7 розяснення президії Вищого господарського суду України від 21.05.2002 р. № 04-5/563 «Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами»(зі змінами та доповненнями) законом не передбачено здійснення перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами у повному обсязі. Отже, господарський суд вправі переглянути судове рішення за нововиявленими обставинами лише в тих межах, в яких ці обставини впливають на суть рішення.

У звязку з викладеним суд дійшов висновку, що рішення господарського суду Київської області від 12.10.2010 р. у справі № 13/117-10 за результатами розгляду заяви про його перегляд за нововиявленими обставинами підлягає частковому скасуванню в частині зустрічного позову.

Відповідно до вимог ч. 8 ст.114 Господарського процесуального кодексу України, у разі скасування судового рішення за результатами його перегляду за нововиявленими обставинами справа розглядається господарським судом за правилами, встановленими цим кодексом.

Як слідує з матеріалів справи, 26.04.2007 р. між товариством з обмеженою відповідальністю «Галєна»(замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Мастербуд»(генпідрядник) було укладено контракт № 5 на генеральний підряд (далі за текстом Контракт), пунктом 1.1 якого встановлено, що генеральний підрядник в межах договірної ціни на свій ризик, власними та залученими силами і засобами здійснює генеральний підряд робіт по будівництву обєкта «Торгівельний комплекс, розташований за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Петропавлівська, 6»у відповідності до розробленої проектно-кошторисної документації і переліку робіт, вказаного в кошторисах на виконання робіт, а по закінченню будівництва вводить обєкт в експлуатацію.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобовязується збудувати і здати у встановлений строк обєкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобовязується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обовязок не покладається на підрядника, прийняти обєкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення Цивільного кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно вимог ч. 1 ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник зобовязаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Крім того, така норма зобовязує підрядника виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації).

Відповідно до ст. 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обовязків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обовязку.

Відповідно до п. 3.1 Контракту датою початку робіт є дата надходження авансу в розмірі 10100000,00 грн., у тому числі ПДВ 20% - 1683330,33 грн., на розрахунковий рахунок генпідрядника, а також передача замовником генпідряднику будівельної площадки по акту приймання передачі.

Пунктом 3.2 Контракту визначено, що загальний будівельний період згідно графіка виконання робіт складає 6 місяців. Дата початку робіт 15.05.2007 р. Датою закінчення повного комплексу робіт вважається дата підписання акту про введення обєкта в експлуатацію.

З матеріалів справи вбачається, що до Контракту було підписано низку додаткових угод.

Відповідно до Контракту та додаткових угод до нього загальна вартість робіт становить 85380061,51 грн.

З матеріалів справи вбачається, що 11.08.2008 р. сторонами було укладено додаткову угоду № 41 до контракту № 5 на генеральний підряд від 26.04.2007 р., яка, відповідно до пункту 5.3, є невідємною частиною Контракту (далі Додаткова угода № 41).

Відповідно до п.п. 1.1, 1.2 Додаткової угоди № 41 предметом даної угоди є зобовязання товариства з обмеженою відповідальністю «Мастербуд»виконати роботи з виготовлення та монтажу металевих конструкцій куполу атріумної зони і роботи із скління куполу атріумної зони в межах своїх зобовязань за Контрактом.

Вартість зазначених вище робіт визначена сторонами в розмірі 1987565,22 грн. з ПДВ (п. 2.1 Додаткової угоди № 41).

Пунктом 2.4 Додаткової угоди № 41 встановлено попередню оплату робіт в розмірі 1490674,30 грн., яку ТОВ «Галєна»мало сплатити ТОВ «Мастербуд»до 14.08.2008 р. включно.

Відповідно до п.п. 3.2, 3.4, 3.5 Додаткової угоди № 41 у разі несвоєчасної оплати авансу строк виконання робіт продовжується на строк затримки сплати авансу.

03.09.2008 р. сторонами було укладено додаткову угоду № 1 до Додаткової угоди № 41 (далі - Додаткова угода № 1).

Пунктом 1 Додаткової угоди № 1 передбачено виконання в рамках облаштування куполу атріумної зони додаткових робіт з виготовлення, монтажу і демонтажу тимчасового куполу атріумної зони.

Вартість додаткових робіт встановлена сторонами в розмірі 299975,00 грн. з ПДВ та передбачено авансовий платіж в розмірі 100000,00 грн. (п.п. 3, 4 Додаткової угоди № 1).

З матеріалів справи слідує, що платіжними дорученнями № 1143 від 11.08.2008 р., № 1147 від 13.08.2008 р., № 1258 від 06.10.2008 р. ТОВ «Галєна»перерахувало товариству з обмеженою відповідальністю «Мастербуд»кошти в сумі 1500000,00 грн. з призначенням платежу «за роботи згідно додаткової угоди № 41», що підтверджується залученими до матеріалів справи копіями банківських виписок (т.с. 1, а.а.с. 75, 76, 79).

Платіжним дорученням № 1254 від 03.10.2008 р. ТОВ «Галєна»перерахувало товариству з обмеженою відповідальністю «Мастербуд»кошти в сумі 100000,00 грн. з призначенням платежу «за роботи згідно додаткової угоди № 1 до угоди № 41», що підтверджується залученою до матеріалів справи копією банківської виписки (т.с. 1, а.с. 76).

Таким чином, виходячи з викладеного вище та відповідно до п. 3.3 додаткової угоди № 41, графіку виконання робіт, який є невідємним додатком до додаткової угоди № 41, п. 5 додаткової угоди № 1 до додаткової угоди № 41, всі роботи з облаштування атріуму за названими угодами ТОВ «Мастербуд»зобовязано було виконати до 28.12.2008 р.

18.11.2008 р. ТОВ «Галєна»листом № 18/11/2008-04 повідомило ТОВ «Мастербуд»про необхідність негайного усунення недоліку у вигляді деформації передньої стіни змонтованої частини тимчасового куполу атріумної зони.

Наявність зазначеного вище недоліку підтверджується висновком Відкритого акціонерного товариства «Укрндіпроектстальконструкція ім. В.М.Шиманов ського»про аварійний технічний стан змонтованої частини металоконструкцій атріумної зони від 09.12.2008 р. (т.с. 2, а.а.с. 70-84).

Субпідрядник товариства з обмеженою відповідальністю «Мастербуд»листом № 179 від 18.11.2008 р. повідомив, що усуне недолік 19.11.2008 р. Проте, докази усунення вказаного недоліку в матеріалах справи відсутні.

02.12.2008 р. ТОВ «Галєна»листом № 02/12/2008-02 повідомило ТОВ «Мастербуд»про необхідність скласти дефектний акт про названі недоліки. Проте, в матеріалах справи відсутні докази прийняття такої пропозиції з боку ТОВ «Мастербуд»або докази надання обґрунтованої відмови.

Водночас, до матеріалів справи долучені листи № 19/01/2009-07 від 19.01.2009 р., № 27/01/2009-01 від 27.01.2009 р., № 09/02/2009-03 від 09.02.2009 р., які вказують на те, що ТОВ «Галєна»неодноразово зверталось до ТОВ «Мастербуд»з вимогою ознайомитись із висновком про технічний стан виконаної частини атріуму, рекомендаціями по усуненню дефектів та вимогою усунути зазначені недоліки.

Відповідно до ч. 3 ст. 849 Цивільного кодексу України якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Станом на 17.02.2009 р., тобто протягом більш ніж чотирьох місяців з моменту виникнення дефектів і недоліків, товариством з обмеженою відповідальністю «Мастербуд»не було вжито заходів щодо усунення таких дефектів і недоліків у частково та неналежним чином виконаних ним роботах з облаштування атріуму.

Таким чином, з матеріалів справи слідує, що станом на 28.12.2008 р. ТОВ «Мастербуд»не виконало належним чином та у встановлений строк роботи з облаштування куполу атріумної зони, чим порушило взяті на себе зобовязання за контрактом № 5 на генеральний підряд від 26.04.2007 р., додатковою угодою № 41 до контракту № 5 на генеральний підряд, та додатковою угодою № 1 до додаткової угоди № 41 до контракту № 5 на генеральний підряд.

ТОВ «Мастербуд»31.10.2008 р. припинило виконувати будівельні роботи, що підтверджується повідомленням первісного позивача № 3926-10 від 31.10.2008 р., і 19.11.2008 р. в односторонньому порядку припинило виконувати свої зобов'язання із будівництва за Контрактом (повідомлення № 4039-11 від 19.11.2008 р.).

Крім того, матеріалами справами підтверджується, що ТОВ «Мастербуд»не тільки в односторонньому порядку відмовилось від виконання зобов'язань за Контрактом, але й не досягло мети і предмету Контракту - повністю об'єкт не збудувало та не ввело його в експлуатацію, що підтверджується актом готовності об'єкту до експлуатації № 103-е від 18.08.2009 р. та свідоцтвом № 100000105 про відповідність збудованого об'єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, виданим 21.08.2009 р. Інспекцією ДАБК у Київській області.

Між тим, відповідно до вимог ч. 7 ст. 193 Господарського кодексу України одностороння відмова від виконання зобовязання не допускається.

Як зазначає позивач за зустрічним позовом, у звязку з наявністю дефектів в частково виконаних товариством з обмеженою відповідальністю «Мастербуд» роботах, необхідністю їх усунення та завершення будівництва атріуму, між ТОВ «Галєна»та ТОВ «ІБК «ТБС»було укладено наступні договори: № 5/10-08 від 24.11.2008 р. (із змінами і доповненнями, внесеними додатковими угодами № 1 та № 2) на проектування і монтаж алюмінієвих конструкцій та склопакетів атріумної зони, монтаж тимчасового куполу, № 06/10-08 від 08.12.2008 р. щодо визначення технічного стану металевих конструкцій атріумної зони, № 5/10-08 від 24.12.2008 р. на розробку технічних рекомендацій по усуненню дефектів атріумної зони, № 16/03 від 30.03.2009 р. щодо робіт з демонтажу металевих конструкцій, № 26/05 від 10.06.2009 р. щодо робіт з монтажу і скління куполу, № 25/05 від 15.06.2009 р. щодо робіт з фарбування конструкцій атріуму, № 40/07 від 24.07.2009 р. щодо встановлення вхідної групи атріуму.

З долучених до матеріалів справи копій банківських виписок вбачається, що товариство з обмеженою відповідальністю «Галєна»сплатило за вищезазначеними договорами товариству з обмеженою відповідальністю «ІБК «ТБС»загалом 2160402,46 грн. (т.с. 2, а.а.с. 57, 59, 61, 62, 63, 69, 92, 164, 176, 178, 195, 209).

Звертаючись із зустрічним позовом у даній справі, ТОВ «Галєна»просило суд стягнути з ТОВ «Мастербуд»2271565,86 грн. збитків, понесених зустрічним позивачем внаслідок неналежного виконання відповідачем за зустрічним позовом договірних зобовязань, що спричинило залучення до виконання робіт третьої особи ТОВ «ІБК «ТБС»та, відповідно, здійснення нею технічного обстеження та розробки проекту щодо усунення дефектів, а також виконання нею робіт, які є предметом додаткової угоди № 41 до контракту № 5 про генеральний підряд. Вартість технічного обстеження, розробки проекту усунення дефектів та вартість робіт, виконаних третьою особою в звязку з неналежним виконанням первісним позивачем робіт за додатковою угодою № 41 до контракту № 5 про генеральний підряд, були включені первісним відповідачем до складу збитків, які останній просив суд стягнути з первісного позивача.

Згідно з долученим позивачем за зустрічним позовом до справи уточненим розрахунком збитків від 23.11.2010 р., завданих товариству відповідачем за зустрічним позовом за контрактом № 5 на генеральний підряд (т.с. 5, а.а.с. 39), ТОВ «Галєна»зазначило суду про понесення збитків у вигляді сплати ним коштів на користь ТОВ «ІБК «ТБС»у загальній сумі 2054793,11 грн., а саме:

за договором № 5/10-08 від 24.11.2008 р. (із змінами і доповненнями, внесеними додатковими угодами № 1 та № 2) щодо проектування, виготовлення та монтажу алюмінієвих конструкцій і склопакетів щодо облаштування куполу атріумної зони, монтажу та демонтажу тимчасового куполу на загальну суму 1583118,71 грн. у тому числі за актом приймання виконаних робіт від 29.01.2009 р. на суму 1109384,11 грн., за актом приймання виконаних підрядних робіт від 30.03.2009 р. на суму 456864,20 грн. та за актом приймання виконаних підрядних робіт від 30.06.2009 р. на суму 16870,40 грн.;

за договором № 06/10-08 від 08.12.2008 р. щодо визначення стану металевої конструкції куполу атріумної зони на суму 8400,00 грн. за актом приймання-передачі від 29.12.2008 р.;

за договором № 5/10-08 від 24.12.2008 р. щодо технічного обстеження та розробки рекомендацій по усуненню дефектів змонтованих металоконструкцій куполу атріумної зони на суму 18000,00 грн. згідно з рекомендаціями ВАТ «Укрндіпроектстальреконструкція ім. В.М. Шимановського»№ 24850-КМ;

за договором підряду № 16/03 від 30.03.2009 р. (із змінами і доповненнями, внесеними додатковою угодою № 1) щодо виконання робіт з демонтажу алюмінієвого профілю на світловому ліхтарі площею 384 кв. м. на загальну суму 110635,20 грн., у тому числі - за актом приймання виконаних робіт від 31.03.2009 р. на суму 106123,20 грн., за актом приймання виконаних робіт від 12.06.2009 р. на суму 4512,00 грн.;

за договором підряду № 26/05 від 10.06.2009 р. щодо виконання робіт з монтажу алюмінієвих конструкцій та склопакетів для облаштування зенітного ліхтаря (куполу атріумної зони) на суму 334639,20 грн. за актом приймання виконаних робіт від 30.06.2009 р.

Зазначені акти приймання виконаних робіт, належним чином складені, підписані та засвідчені печатками сторін, були долучені в копіях до матеріалів справи на підтвердження виконання ТОВ «ІБК «ТБС»взятих на себе зобовязань щодо усунення недоліків та облаштування куполу атріумної зони на обєкті будівництва.

Поряд з цим, з матеріалів справи вбачається, що позивачем за зустрічним позовом фактичне понесення витрат за вказаними договорами підтверджено частково, у наступних обсягах.

За договором № 5/10-08 від 24.11.2008 р. (із змінами і доповненнями, внесеними додатковими угодами № 1 та № 2) щодо проектування, виготовлення та монтажу алюмінієвих конструкцій і склопакетів щодо облаштування куполу атріумної зони, монтажу та демонтажу тимчасового куполу згідно з банківськими виписками, копії яких долучено до справи (т.с. 2, а.а.с. 57, 59, 61, 62, 63), з відповідним призначенням платежу ТОВ «Галєна» перераховано на користь ТОВ «ІБК «ТБС»загалом 1653132,40 грн.

За договором № 06/10-08 від 08.12.2008 р. щодо визначення стану металевої конструкції куполу атріумної зони згідно з банківською випискою, копію якої долучено до справи (т.с. 2, а.с. 69), з відповідним призначенням платежу ТОВ «Галєна»перераховано на користь ТОВ «ІБК «ТБС»8400,00 грн.

За договором № 5/10-08 від 24.12.2008 р. щодо технічного обстеження та розробки рекомендацій по усуненню дефектів змонтованих металоконструкцій куполу атріумної зони згідно з банківською випискою, копію якої долучено до справи (т.с. 2, а.с. 92), з відповідним призначенням платежу ТОВ «Галєна»перераховано на користь ТОВ «ІБК «ТБС»18000,00 грн.

Водночас, за договором підряду № 16/03 від 30.03.2009 р. (із змінами і доповненнями, внесеними додатковою угодою № 1) щодо виконання робіт з демонтажу алюмінієвого профілю на світловому ліхтарі площею 384 кв. м. на загальну суму 110635,20 грн. фактичне понесення витрат підтверджене зустрічним позивачем частково. Так, згідно з банківською випискою, копію якої долучено до справи (т.с. 2, а.с. 164), з відповідним призначенням платежу ТОВ «Галєна»перераховано на користь ТОВ «ІБК «ТБС»4512,00 грн. Доказів фактичного понесення ТОВ «Галєна»витрат в сумі 106123,00 грн. за договором підряду № 16/03 від 30.03.2009 р. до справи не надано.

За договором підряду № 26/05 від 10.06.2009 р. щодо виконання робіт з монтажу алюмінієвих конструкцій та склопакетів для облаштування зенітного ліхтаря (куполу атріумної зони) згідно з банківськими виписками, копії яких долучено до справи (т.с. 2, а.а.с. 176, 178), з відповідним призначенням платежу ТОВ «Галєна»перераховано на користь ТОВ «ІБК «ТБС»333533,60 грн.

Згідно з приписами ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ст. 174 Господарського кодексу України підставою виникнення господарського зобовязання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди, не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.

Частиною 1 ст. 175 Господарського кодексу України встановлено, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобовязання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобовязана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобовязаної сторони виконання її обовязку. Майнові зобовязання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 ст. 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ч. 1 ст. 317 Господарського кодексу України будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Як зазначалося вище, ТОВ «Мастербуд»не ввело обєкт в експлуатацію і в односторонньому порядку відмовилось виконувати будівельні роботи за Контрактом в той час, коли виконана ним частину куполу атріумної зони деформувалась та виявилась аварійною.

Згідно з п. 15.1 Контракту за невиконання або неналежне виконання зобовязань за контрактом сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України.

За приписами ч. 2 ст. 217 ГК України у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Частиною 2 ст. 218 Господарського кодексу України встановлено, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарських зобовязань і несе господарсько-правову відповідальність.

У відповідності з приписами частини першої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками, зокрема, є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки) (п. 1 частини 2 ст. 22 ЦК України).

Статтею 224 Господарського кодексу України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Оскільки ТОВ «Мастербуд»не вжило заходів з усунення недоліків у виконаній ним частині робіт, тобто не виконало такі роботи належним чином та в повному обсязі, воно повинно відшкодувати завдані позивачеві за зустрічним позовом збитки.

З огляду на викладене суд дійшов висновку, що зустрічні позовні вимоги ТОВ «Галєна»про стягнення збитків підлягають частковому задоволенню в сумі 1947564,31 грн., а саме в частині відшкодування витрат, понесених товариством за укладеними з ТОВ «ІБК «ТБС»договорами на визначення аварійності змонтованої частини куполу атріумної зони, виготовлення проекту усунення недоліків, фактичного усунення недоліків і завершення належного облаштування куполу атріумної зони - за договором № 5/10-08 від 24.11.2008 р. в сумі 1583118,71 грн. (згідно із здійсненим ТОВ «Галєна»уточненим розрахунком розміру понесених збитків від 23.11.2010 р.), за договором № 06/10-08 від 08.12.2008 р. в сумі 8400,00 грн., за договором № 5/10-08 від 24.12.2008 р. в сумі 18000,00 грн., за договором підряду № 16/03 від 30.03.2009 р. в сумі 4512,00 грн., за договором підряду № 26/05 від 10.06.2009 р. в сумі 333533,60 грн.

Відповідно до вимог ст.ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за зустрічним позовом покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених зустрічних позовних вимог.

Водночас державне мито за заявою про перегляд рішення за нововиявленими обставинами підлягає розподілу наступним чином.

Згідно з приписами підпункту «г»пункту 2 статті 3 Декрету Кабінету України «Про державне мито»із заяв про перегляд рішень за нововиявленими обставинами справляється державне мито в розмірі 50 відсотків ставки, що підлягає сплаті у разі подання заяви для розгляду спору в першій інстанції, а із спорів майнового характеру 50 відсотків ставки, обчисленої виходячи з оспорюваної суми.

У заяві про перегляд рішення у даній справі ТОВ «Галєна»просило суд скасувати рішення повністю, відмовити у задоволенні первісного позову про стягнення 769159,76 грн. та задовольнити повністю зустрічний позов про стягнення 2271565,86 грн., однак в процесі розгляду заяви судом було зясовано, що ТОВ «Галєна»при зверненні із заявою до суду було сплачено 3885,44 грн. державного мита.

Відтак, недосплачене при зверненні зустрічного позивача із заявою про перегляд рішення за нововиявленими обставинами державне мито підлягає стягненню зі сторін до Державного бюджету України пропорційно вимогам, задоволеним за результатами розгляду вказаної заяви.

Отже, витрати зі сплати державного мита за заявою про перегляд рішення за нововиявленими обставинами в частині первісного позову в сумі 3845,80 грн. покладаються на заявника ТОВ «Галєна»; витрати зі сплати державного мита за заявою про перегляд рішення за нововиявленими обставинами в частині зустрічного позову в сумі 9738,20 грн. покладаються на ТОВ «Мастербуд»пропорційно розміру задоволених зустрічних позовних вимог шляхом стягнення до Державного бюджету України; витрати зі сплати державного мита за заявою про перегляд рішення за нововиявленими обставинами в частині зустрічного позову в сумі 1579,99 грн. покладаються на ТОВ «Галєна»пропорційно розміру залишених без задоволення зустрічних позовних вимог, за вирахуванням 39,64 грн. (3885,44 грн. 3845,80 грн.), шляхом стягнення до Державного бюджету України.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 44, 49, 84, 85, 112 - 114 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Заяву товариства з обмеженою відповідальністю «Галєна»б/н від 24.05.2011 р. про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Київської області від 12.10.2010 р. у справі № 13/117-10 задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Київської області від 12.10.2010 р. у справі № 13/117-10 скасувати в частині зустрічного позову.

3. Викласти резолютивну частину рішення господарського суду Київської області від 12.10.2010 р. у справі № 13/117-10 в наступній редакції:

«1. Первісний позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Галєна»(08130, Київська область, КиєвоСвятошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул.Петропавлівська, 6, код ЄДРПОУ 31022642) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Мастербуд»(01133, м. Київ, вул. Щорса, 29, код ЄДРПОУ 32155089) 769159 (сімсот шістдесят девять тисяч сто пятдесят девять) грн. 76 коп. заборгованості та судові витрати: 7691 (сім тисяч шістсот девяносто одна) грн. 59коп. державного мита та 236 (двісті тридцять шість) грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

3. Зустрічний позов задовольнити частково.

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Мастербуд»(01133, м. Київ, вул. Щорса, 29, код ЄДРПОУ 32155089) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Галена»(08130, Київська область, КиєвоСвятошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул.Петропавлівська, 6, код ЄДРПОУ 31022642) 1947 564 (один мільйон девятсот сорок сім тисяч пятсот шістдесят чотири) грн. 31 коп. збитків, 19475 (девятнадцять тисяч чотириста сімдесят пять) грн. 64 коп. державного мита, 202 (двісті дві) грн. 35 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

5. Решту зустрічних позовних вимог залишити без задоволення.».

4. Видати наказ в частині зустрічного позову після набрання даним рішенням законної сили.

5. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Галєна»(08130, Київська область, КиєвоСвятошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул.Петропавлівська, 6, код ЄДРПОУ 31022642) в доход Державного бюджету України на р/р 31118095700001, банк ГУ ДКУ в Київській області, МФО 821018, ЄДРПОУ 24074109, одержувач платежу У ДКУ в Київській області, код бюджетної класифікації 22090200, символ звітності банку 095, 1579 (одну тисячу пятсот сімдесят девять) грн. 99 коп. державного мита за заявою про перегляд рішення у даній справі за нововиявленими обставинами.

6. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Мастербуд»(01133, м. Київ, вул. Щорса, 29, код ЄДРПОУ 32155089) в доход Державного бюджету України на р/р 31118095700001, банк ГУ ДКУ в Київській області, МФО 821018, ЄДРПОУ 24074109, одержувач платежу У ДКУ в Київській області, код бюджетної класифікації 22090200, символ звітності банку 095, 9738 (девять тисяч сімсот тридцять вісім) грн. 20 коп. державного мита за заявою про перегляд рішення у даній справі за нововиявленими обставинами.

Суддя В.М. Бабкіна

Дата підписання рішення 29.08.2011 р.