Рішення № 17673604, 21.07.2011, Господарський суд Львівської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.07.11 Справа№ 5015/2147/11

Господарський суд Львівської області у складі судді Матвіїва Р.І., при секретарі судового засідання Боржієвській Л.А., розглянув справу

за позовом: Приватного підприємства «Реліквія», м. Львів

до відповідача: Публічним акціонерними товариством «Кредобанк», м. Львів

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Підрозділ примусового виконання рішень Відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Львівській області, м. Львів

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1, м. Львів

про: визнання виконавчого напису № 405 від 23.02.2011 р. вчиненого на іпотечному договорі № 1136 від 28.05.2008 р. приватним нотаріусом ЛМНО ОСОБА_1 таким, що не підлягає виконанню та стягнення судових витрат.

В судовому засіданні взяли участь представники:

позивача: не зявився;

відповідача: ОСОБА_2. - представник на підставі довіреності;

третьої особи: не зявився;

третьої особи: не зявився.

Обставини розгляду справи: Приватним підприємством «Реліквія»(надалі по тексту рішення - позиваач) подано позов до Публічного акціонерного товариства «Кредобанк»(надалі по тексту рішення - відповідач) про визнання виконавчого напису № 405 від 23.02.2011 р., вчиненого на іпотечному договорі № 1136 від 28.05.2008 р. приватним нотаріусом ЛМНО ОСОБА_1, таким, що не підлягає виконанню, за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Підрозділу примусового виконання рішень Відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Львівській області.

Ухвалою суду від 19.04.2011 року прийнято позовну заяву до розгляду та порушено провадження у справі, призначено розгляд на 17.05.2011року.

В судовому засіданні 17.05.2011 року сторонами подано клопотання про залучення до справи в процесуальному статусі третьої особи що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1. Розгляд справи відкладено на 24.05.2011 року.

В судовому засіданні 24.05.2011 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1, а також здійснено заміну первісного відповідача належним відповідачем Публічним акціонерними товариством «Кредобанк». Позивачем заявлено клопотання про обєднання в одне провадження справу № 5015/2147/11 та справу 5015/2149/11. Розгляд справи відкладено на 16.06.2011 р.

В судовому засіданні 16.06.2011 року розгляд справи відкладено на 29.06.2011 року. Представникам сторін подано клопотання про продовження розгляду справи. В судовому засіданні 29.06.2011 року розгляд справи було відкладено на 06.07.2011 року. В судовому засіданні 06.07.2011 року розгляд справи відкладено до 12.07.2011 року, строк розгляду справи продовжено відповідно до статті 89 ГПК України на підставі клопотання сторін. В судовому засіданні 12.07.2011 року судом оголошено перерву до 14.07.2011 року, в судовому засіданні 14.07.2011 року судом оголошено перерву до 15.07.2011 року, в судовому засіданні 15.07.2011 року судом оголошено перерву до 21.07.2011 року з підстав, викладених в протоколах судових засідань.

Представникам сторін, що брали участь в судовому засіданні, розяснено зміст ст. ст. 20, 22 Господарського процесуального кодексу України щодо їх прав та обовязків, зокрема про право заявляти відводи судді.

В судовому засіданні було оглянуто оригінали документів (договорів, повідомлень), копії яких долучено до матеріалів справи.

Від фіксації судового процесу технічними засобами сторони відмовились.

Суд відмовив в задоволенні клопотання позивача про обєднання справ № 5015/2147/11, 5015/2149/11 та 5015/2152/11 в одне провадження від 24.05.2011 року через наступне. Відповідно до статті 58 Господарського процесуального кодексу України, в одній позовній заяві може бути об'єднано кілька вимог, зв'язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами. Суддя має право об'єднати кілька однорідних позовних заяв або справ, у яких беруть участь ті ж самі сторони, в одну справу, про що зазначається в ухвалі про порушення справи або в рішенні. Не допускається об'єднання в одне провадження кількох вимог, які належить розглядати в порядку різного судочинства, якщо інше не встановлено законом. Позивач не скористався процесуальним правом на обєднання позовних вимог, заявлених у наведених вище судових справа у спосіб їх викладу та подання у одній позовній заяві. Навпаки, маючи одну підставу виникнення правовідносин, а саме - однин кредитний договір, позивач направив до суду різні позовні заяви про визнання такими, що не підлягають до виконання виконавчих написів, вчинених одним нотаріусом на задоволення вимог банку по одному кредитному договору. Оскільки справи перебувають в провадженні різних суддів, визначених автоматизованою системою розподілу судових справ, оскільки процесуальні норми не передбачають процедури обєднання справ в такому випадку, суд відмовив в задоволенні клопотання позивача про обєднання справ.

У позовній заяві від 14.04.2011 року та окремо у клопотанні від 14.04.2011 року позивач просив суд вжити заходи до забезпечення позову у спосіб зупинки стягнення на підставі виконавчого напису від 23.02.2011 року № 405 та накладення арешту і заборони відчуження на нежитлові приміщення загальною площею 536,7 (п'ятсот тридцять шість цілих сім десятих) кв. м., а саме: підвальні приміщення, позначені за планом земельної ділянки літерою А-10 з 1 по 15, площею 301,5 (триста одна ціла п'ять десятих) кв. м., приміщення другого поверху, позначені за планом земельної ділянки літерою А-10 з 1 по 8 площею 235, 2 (двісті тридцять п'ять цілих дві десятих) кв. м., що знаходяться в місті Львові по вулиці гетьмана І.Мазепи, 26. Суд відмовив в задоволенні клопотання через необґрунтованість. Відповідно до статті 67 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з своєї ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду. Позивачем не доведено, що невжиття заходів до забезпечення позову у заявлений спосіб може призвести до утруднення чи унеможливлення виконання рішення у справі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання.

24.05.2011 року позивачем було заявлено клопотання про заміну третьої особи Підрозділу примусового виконання рішень Відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Львівській області на належну третю особу - Головне управління юстиції у Львівській області, оскільки саме воно є юридичною особою. Судом відмовлено в задоволенні клопотання позивача через те, що третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача не є стороною у справі. Відповідно до статті 21 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути підприємства та організації, зазначені у статті 1 цього Кодексу. Відповідно до статті 1 Кодексу, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. Підрозділ примусового виконання рішень Відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Львівській області є державним органом, і не маючи статусу юридичної особи відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України може бути залучений до справи в якості третьої особи.

21.07.2011 року судом проголошено вступну та резолютивну частину рішення. Повне рішення складене та підписане 25.07.2011 року.

Суть спору: Правова позиція позивача: Позивач просить суд задоволити позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві та письмових поясненнях. Позивач вказує, що 23.05.2008 р. між ним та відповідачем в особі Другої Львівської філії укладено Кредитний договір №54/08-к , з якого виникли цивільні права та обов'язки сторін. Укладений між сторонами правочин за своїм змістом та своєю правовою природою є позиковою операцією банків (кредитним договором), яка підпадає під правове регулювання норм статті 49 Закону України "Про банки та банківську діяльність", статей 1046 -1056 ЦК України та статті 345 Господарського кодексу України. Таким чином, в силу статті 1054 ЦК України, Договору та додаткових угод до Договору, відповідач зобов'язався надати позивачеві кредит в сумі 600 000 дол. США для придбання нежитлового приміщення за адресою м. Львів, вул. Патона, 2 за ставкою ІіЬог (03) + 11% річних зі строком повернення до 22.05.2011 р. З метою забезпечення виконання зобов'язання, в порядку статей 572 - 593 ЦК України та Закону України "Про іпотеку" іпотекодержателем (відповідачем) та іпотекодавцем (позивачем) укладено іпотечний договір від 28.05.2008 р., посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 за р. №1136 (зі змінами від 28.08.2009 р. за р. №1266), за змістом якого позивач передав відповідачеві в іпотеку наступне нерухоме майно, а саме: 1) нежитлові приміщення загальною площею 536,7 кв. м., а саме: підвальні приміщення, позначені за планом земельної ділянки літерою А-10 з 1 по 15 площею 301,5 кв. м, приміщення другого поверху, позначені за планом земельної ділянки літерою А-10 з 1 по 8 площею 235,2 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Львів, вул. Мазепи І. Гетьмана, буд.26. 2) нежитлові приміщення загальною площею 284,1 кв. м., позначені за планом земельної ділянки літерами 84-13, 84-14, 84-15, 84-16, 84-17, 84-18, 84-19, 84-20, 84-21, 84-22, 84-23, 84-24, що знаходяться за адресою: м. Львів, вул. Вашингтона Дж., буд. 5 «а».

Позивач вказує, що 23.02.2011 р. приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1 вчинено виконавчий напис № 405, який згідно ст. 90 Закону України «Про нотаріат»та ст. 17 Закону України «Про виконавче провадження»має статус виконавчого документа, який підлягає примусовому виконанню у відповідності до порядку, визначеного Законом України "Про виконавче провадження".

Згідно виконавчого напису запропоновано звернути стягнення на передане у іпотеку майно, а саме: нежитлові приміщення загальною площею 536,7 кв. м., а саме: підвальні приміщення, позначені за планом земельної ділянки літерою А-10 з 1 по 15 площею 301,5 кв. м, приміщення другого поверху, позначені за планом земельної ділянки літерою А-10 з 1 по 8 площею 235,2 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Львів, вул. Мазепи І. Гетьмана, буд. 26., причому із суми виторгу слід задовольнити наступні вимоги Банку у розмірі еквівалентному 686 312,39 дол. США та 394221 грн. 22 коп.

Позивач стверджує, що 06.04.2011 року йому стало відомо, що приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1 вчинено виконавчий напис № 405 від 23.02.2011 р. Вказані відомості стали відомі Позивачеві з постанови державного виконавця ППВР ВДВС Головного управління юстиції у Львівській області про відкриття виконавчого провадження від 24.03.2011 року по виконавчому провадженню № 25446260, котра була надіслана позивачеві 28.03.2011 року, що підтверджується супровідним листом №09-01-45/В-8/4630 від 28.03.2011 року.

Позивач вважає дії відповідача незаконними та необгрунтованими з наступних причин.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 ЗаконуУкраїни "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Вчиняючи виконавчий напис, на думку позивача приватний нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 88 Закону "Про нотаріат" про безспірність заборгованості. Розрахунок боргу, підготовлений працівниками Банку щодо наявності грошового зобов'язання Товариства по тілу кредиту, відсотках, процентах річних та пені - є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог відповідача до позивача.

Позивач вважає, що сума невиконаних зобов'язань вказана у виконавчому написі не може складати 686 312,39 дол. США та 394221 грн. 22 коп., оскільки у зв'язку з частковим погашенням боргу перед банком є істотно меншою. Крім того, Банк мав поінформувати ПП «Реліквія»про розмір заборгованості позичальника до моменту вчинення виконавчого напису і в разі відсутності заперечень зі сторони ПП «Реліквія» стосовно розміру заборгованості зазначена сума набула би статусу безспірної.

Згідно наказу Мінюсту "Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" №20/5 від 03.03.2004 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання боржником письмової вимоги про усунення порушень.

Позивач не отримував жодних повідомлень про усунення порушень за 30 днів до вчинення напису, що свідчить про недотримання нотаріусом вимог п. 283 Інструкції. Більш того, представники позивача вели щоденний діалог із представниками банку. Виконавчий напис було зроблено таємно із порушенням вимог законодавства України.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат", виконавчий напис нотаріуса можливий за умови виникнення права вимоги, та вчиняється на підставі документів, які підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Пункт 287 Інструкції визначає, що виконавчий напис має містити в тому числі перелік документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис, але у тексті зазначеного виконавчого напису приватним нотаріусом не вказано жодного документа підтверджуючого суму безспірної заборгованості, документів підтверджуючих факт настання кінцевого терміну виконання зобов'язань чи факт прострочення виконання зобов'язання забезпеченого заставою.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Тобто в порушення ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", розділу 1 Постанови N 1172 від 29.06.99 р. нотаріус допустив вчинення виконавчого напису за наявності у боржника спору з кредитором стосовно суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування та пені, який виник на підставі кредитних договорів.

Згідно зі ст. 50 Закону України "Про нотаріат" спір, оснований на вчиненій нотаріальній дії, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

Враховуючи наведене, керуючись ст. 50, ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Мін'юсту №20/5 від 3.03.2004 року, ст. 1, 12, 21, 22, 28, 66, 67 ГПК України, позивач просив суд визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 405 від 23.02.2011 року вчинений на іпотечному договорі № 1136 від 28.05.2008 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1 З метою забезпечення позову зупинити стягнення на підставі виконавчого напису № 405 від вчиненого 23.02.2011 р. на іпотечному договорі № 1136 від 28.05.2008 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1, про звернення стягнення на нежитлові приміщення загальною площею 536,7 кв. м., а саме: підвальні приміщення, позначені за планом земельної ділянки літерою А-10 з 1 по 15 площею 301,5 кв.м, приміщення другого поверху, позначені за планом земельної ділянки літерою А-10 з 1 по 8 площею 235,2 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Львів, вул. Мазепи І. Гетьмана, буд.26., для задоволення вимог ПАТ «Кредобанк»у розмірі еквівалентному 686 312,39 дол. США та 394221 грн. 22 коп. Також з метою забезпечення позову накласти арешт та заборону відчуження на нежитлові приміщення загальною площею 536,7 кв. м., а саме: підвальні приміщення, позначені за планом земельної ділянки літерою А-10 з 1 по 15 площею 301,5 кв. м, приміщення другого поверху, позначені за планом земельної ділянки літерою А-10 з 1 по 8 площею 235,2 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Львів, вул. Мазепи І. Гетьмана, буд.26., котрі належать ПП «Реліквія». Судові витрати позивач просив покласти на відповідача.

Правова позиція відповідача: Відповідач проти позову заперечує повністю з підстав, наведених у запереченнях та письмових поясненнях.

Відповідач вважає безпідставним твердження позивача про те що позивач не акцептував надісланої відповідачем на його адресу вимоги, тому відсутність відповіді іпотекодавця на вимогу або сам факт залишення вимоги без задоволення не є достатніми для нотаріуса доказом безспірності боргових вимог.

Відповідач вказує, що ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку»передбачено що, в разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Відповідно до ч. З. ст. ЗЗ Закону України «Про іпотеку»звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Тобто відповідно до положень Закону України «Про іпотеку»отримання відповіді на іпотечне повідомлення-вимогу для звернення стягнення на предмет іпотеки не вимагається. По-друге: навіть при застосуванні визначення поняття «безспірної заборгованості», наданого Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»твердження суду, що надання письмової ствердної відповіді боржника є єдиною підставою вважати заборгованість безспірною є безпідставним. Безспірні вимоги кредиторів - це вимоги, визнані боржником, інші вимоги кредиторів, підтверджені виконавчими документами чи розрахунковими документами, за якими відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника. Отже, в даному випадку безспірність підтверджується документально, а саме кредитним договором, виписками про рух коштів по рахунках, на яких обліковується заборгованість по кредиту та нарахованих відсотках, а також іншими документами, що буди надані нотаріусу відповідачем для вчинення виконавчого напису, що підтверджується і практикою у справах про банкрутство в частині затвердження реєстру вимог кредиторів.

Відповідач вказує, що матеріалами справи підтверджується, що відповідач неодноразово інформував позивача про його заборгованість за кредитним договором, про що свідчать відповідні повідомлення, претензії, надіслані відповідачем позивачу, в тому числі і повідомлення-письмова вимога про усунення порушення, яку відповідач вручив 28.12.2010 року особисто директору Приватного підприємства «Реліквія»Броговському А.З., що останній засвідчив письмовим записом на повідомленні і в якій позивач зазначив стислий зміст порушених зобов'язань, вимогу про виконання порушенного зобов'язання у тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Жодних заперечень зі сторони позивача стосовно розміру заборгованості не було, а значить, як сам стверджує позивач сума заборгованості набула «статусу безспірної». Доказів зворотнього позивач суду не надав.

Щодо твердження позивача про те, що право вимоги у відповідача виникло в липні 2009 року, а виконавчий напис вчинено 23.02.2011 року, тобто понад визначені законом граничні строки, а саме по спливу більше ніж півтора року з моменту виникнення права вимоги у відповідача, то відповідач вказав наступне.

У відповідності до вказаної статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно п. 3.5 іпотечного договору „Іпотекодержатель набуває права звернення стягнення на Предмет іпотеки, в разі, якщо в момент настання строку виконання зобов'язань за Основним (Кредитним) договором, вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні основної суми боргу; та/або несплаті або частковій несплаті сум процентів; та/або при несплаті або частковій несплаті сум неустойки (пені, штрафних санкцій), тощо." Частиною першою статті 12 Закону України «Про іпотеку»передбачено, що у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки. Конкретизація вищевказаної норми знаходить своє відображення у частині першій статті 35 вищевказаного Закону, яка передбачає, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушенного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Аналогічна вимога міститься в пункті 5.2 Договору іпотеки, яким передбачено, що Відповідач має право вимагати дострокового виконання зобов'язань за Кредитним договором у повному обсязі, а якщо його вимога не буде задоволена протягом 30 днів, - звернути стягнення на предмет іпотеки. Отже, системний аналіз Закону України «Про іпотеку»(зокрема, у відповідності до Прикінцевих положень якого, всі нормативно-правові акти прийняті до набрання ним чинності, діють в частині, що не суперечать цьому Закону) та договору іпотеки вказує на те, що право звернення на предмет іпотеки виникає у випадку незадоволення вимоги Іпотекодержателя про виконання основного зобов'язання.

В даному випадку можливість скористатись правом вимоги дострокового виконання зобов'язання за кредитним договором у відповідача виникло в липні 2009 року (оскільки відповідно до умов кредитного договору саме право виникає з моменту виставлення письмової вимоги боржнику про дострокове стягнення та відповідно до п. 5.10 кредитного договору після неповернення протягом 10 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги Банку (п. 5.9) достроково кредиту, відсотків, комісій та інших належних до сплати платежів). При цьому право вимоги шляхом звернення на предмет іпотеки саме на суму, що вказана у виконавчому написі виникло - з 28.01.2011 року, після спливу 30-ти денного строку з дня отримання заяви-вимоги (іпотечного повідомлення) №15.04-6534/10 від 24.12.2010 року (вказану вимогу позивачем отримано 28.12.2010 року та залишено без належного реагування).

Отже, несплата позичальником процентів та/або повернення Кредиту (частини кредиту) не зупиняє дію кредитного договору та не є підставою для припинення нарахування відсотків за кредитом та інших платежів передбачених умовами кредитного договору. Відповідно право вимоги на дострокове стягнення заборгованості по кредиту на кожну іншу дату протягом строку дії кредитного договору до 22.05.2011 року є відмінним по сумі до стягнення. З вищенаведеного вбачається, що право достроково вимагати повернення кредиту, нарахованих відсотків, інших платежів по договору та штрафних санкцій на кожну конкретну дату та суму виникає з моменту виставлення іпотечного-повідомлення вимоги саме на цю суму і дату та спливу передбаченого законодавством строку на усунення даних порушень.

Право достроково вимагати повернення кредиту ніяким чином не може порушувати інших прав Банку по кредитному договору (зокрема отримання доходів за користування кредитними коштами) і є правом, а не зобов'язанням достроково стягувати заборгованість з моменту як тільки виникла перша прострочка.

Таке трактування ст. 88 Закону України «Про нотаріат»позивачем призводить до обмеження прав Кредитора передбачених нормами законодавства та умовами кредитного договору і є таким, що не відповідає загальним правилам застосування за аналогією позовної давності. Оскільки, якщо керуватись таким тлумаченням строків позовної давності і звернення до суду буде прив'язано до виникнення права на дострокове стягнення, що зумовить залишення без судового захисту кредиторів по всіх довгострокових кредитних договорах, за якими виникає прострочка в межах трирічного строку до закінчення терміну дії кредитних договорів.

Також, відповідач зазначає, що згідно з ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 20 Господарського кодексу України кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб'єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами. Статтею 50 Закону України "Про нотаріат" нотаріальна дія або відмова в її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Вказаними нормами матеріального права визначені способи захисту прав та інтересів суб'єктів господарювання у вигляді визнання незаконними рішень, дій чи бездіяльності або визнання недійсними актів, проте на час вирішення даного спору не передбачено такого способу захисту як визнання виконавчих написів (актів чи дій) такими, що не підлягають виконанню.

На підстави викладеного, керуючись ст. ст. 50, 87-89 Закону України «Про нотаріат», п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої Наказом Мін'юсту №20/5 від 03.03.2004 року, ст.ст. 33, 35 Закону України «Про іпотеку», відповідач просить суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог повністю.

Правова позиція третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1:

Третя особа вказує, що 23 лютого 2011 року нею за реєстром № 405, на підставі статті 87 Закону України "Про нотаріат" та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172, було вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на нежитлові приміщення, загальною площею 536,7 (п'ятсот тридцять шість цілих сім десятих) кв. м., а саме: підвальні приміщення, позначені за планом земельної ділянки літерою А-10 з 1 по 15, площею 301,5 (триста одна ціла п'ять десятих) кв.м., приміщення другого поверху, позначені за планом земельної ділянки літерою А-10 з 1 по 8 площею 235,2 (двісті тридцять п'ять цілих дві десятих) кв.м., що знаходяться в місті Львові по вулиці Мазепи І. гетьмана 26 (двадцять шість), реєстраційний номер в Реєстрі прав власності на нерухоме майно 12990363, що належать на праві власності Приватному підприємству „Реліквія", що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Володимира Великого 71, кв.76, ідентифікаційний код 31291589.

Зазначені нежитлові приміщення на підставі іпотечного договору, посвідченого ОСОБА_3, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 травня 2008 року в реєстрі за № 1136, зі змінами до нього, посвідченими ОСОБА_3, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 серпня 2009 року в реєстрі за № 1266, передані в іпотеку Відкритому акціонерному товариству „КРЕДОБАНК" (після перереєстрації та перейменування - Публічне акціонерне товариство "КРЕДОБАНК"), що знаходиться за адресою м.Львів, вул. Сахарова, 78, ідентифікаційний код - 09807862, (рахунок № 290959901034 в Львівському відділенні Центральної філії Публічного акціонерного товариства "КРЕДОБАНК", МФО 325365) в забезпечення виконання зобов'язань Приватного підприємства „Реліквія" за Кредитним договором № 54/08-к від 23 травня 2008 року (а також усіх додаткових договорів до нього), укладеним між Відкритим акціонерним товариством "КРЕДОБАНК" і Приватним підприємством „Реліквія", строк платежу за яким настав 27 січня 2011 року.

Виконавчий напис вчинено з метою задоволення вимоги Публічного акціонерного товариства "КРЕДОБАНК" у розмірі еквівалентному 686312,39 доларів США (Шістсот вісімдесят шість тисяч триста дванадцять доларів США 39 центів) та 394221 грн. 22 коп. (Триста дев'яносто чотири тисячі двісті двадцять одна гривня 22 копійки), а саме: 686312,39 доларів США (Шістсот вісімдесят шість тисяч триста дванадцять доларів США 39 центів), з яких: 590000,00 доларів США (П'ятсот дев'яносто тисяч доларів СЩА, 00 центів) неповернута сума кредиту, в т.ч.: 390 000,00 доларів США (Триста дев'яносто тисяч доларів США 00 центів) прострочена основна сума кредиту; 96312,39 доларів США (Дев'яносто шість тисяч триста дванадцять доларів США 39 центів) - прострочені відсотки за період з 29.05.2008 року по 22.02.2011 року; 391721 грн. 22 коп. (Триста дев'яносто одна тисяча сімсот двадцять одна гривня 22 копійки) - пеня за несвоєчасне погашення кредитної заборгованості, в тому числі: 91916 грн. 34 коп. (дев'яносто одна тисяча дев'ятсот шістнадцять гривень 34 копійки) - пеня за несвоєчасне погашення відсотків за період з 22.02.2010 року по 21.02.2011 року; 299640 грн. 34 коп. (Двісті дев'яносто дев'ять тисяч шістсот сорок гривень 34 копійки) - пеня за несвоєчасне погашення основної суми кредиту за період з 22.02.2010 року по 21.02.2011 року; 164 грн. 54 коп. (Сто шістдесят чотири гривні 54 копійки) - пеня за прострочену комісію за адміністрування за період з 22.02.2010 року по 21.02.2011 року; 2500 грн. 00 коп. (Дві тисячі п'ятсот гривень 00 копійок) - плата за вчинення виконавчого напису.

Третя особа вказує, що виконавчий напис вчинений у відповідності до ст.ст. 589, 590, 592 Цивільного кодексу України, ст. З, 7, 33, 35, Закону України «Про іпотеку», ст. ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат», пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172, п .п. 282-292 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та іпотечного договору, посвідченого ОСОБА_3, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 травня 2008 року в реєстрі за № 1136, зі змінами до нього, посвідченими ОСОБА_3, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 серпня 2009 року в реєстрі за № 1266.

Згідно ст. 589 Цивільного кодексу України «У разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.»«За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.»Згідно ст. 3 Закону України «Про іпотеку»«У разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.»Згідно ст. 33 Закону України «Про іпотеку»«У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки», «Звернення стягнення на- предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотеко д ержателя.»Згідно ст. 35 Закону України «Про іпотеку»«У разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.» Згідно ст. 7 Закону України «Про іпотеку» «За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання. Якщо інше не встановлено законом або іпотечним договором, іпотекою також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування: витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги за основним зобов'язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки; витрат на утримання і збереження предмета іпотеки; витрат на страхування предмета іпотеки; збитків, завданих порушенням основного зобов'язання чи умов іпотечного договору.»

Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат»«Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. »Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат»«Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.»Згідно ст. 89 Закону України «Про нотаріат»«У виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання.

Згідно пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 передбачено стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами , що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України «Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.»

Згідно п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України 283 «...Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень...»Згідно п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України «Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.»

Згідно п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України «Виконавчий напис має містити: дату (рік, місяць, число) вчинення, нотаріальну контору (нотаріальний округ), прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчиняє виконавчий напис; найменування та адресу стягувача; найменування та адресу боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків у банках, кредитних установах (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, штраф, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; зазначення статті Закону України "Про нотаріат" та пункту Переліку документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис; номер, під яким виконавчий напис зареєстровано в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій; підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, печатку.»

Згідно п. 1.1 іпотечного договору, укладеного між Відкритим акціонерним товариством "КРЕДОБАНК" і Приватним підприємством „Реліквія", посвідченого ОСОБА_3, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 травня 2008 року в реєстрі за № 1136, „Цей Договір забезпечує виконання Іпотекодавцем основного зобов'язання перед Іпотекодержателем, яке випливає з кредитного договору № 54/08-к, укладеного ними 23 травня 2008 року (двадцять третього травня дві тисячі восьмого року) (а також усіх додаткових договорів до нього, укладених і, які можуть бути укладені у майбутньому), надалі за текстом - „Основний договір", що визначається на час виконання цього зобов'язання, включаючи погашення основної суми боргу, сплату процентів, неустойки та будь-якого збільшення цієї суми, яке було передбачено Основним договором, а також зобов'язання щодо відшкодування збитків Іпотекодержателя, які можуть бути завдані порушенням Основного договору чи умов цього Договору, можливих витрат Іпотекодержателя, пов'язаних із пред'явленням вимог та зверненням стягнення на Предмет іпотеки (в тому числі витрат, пов'язаних із вчиненням виконавчого напису), зазначеного в п.1.2. цього Договору, та витрат на утримання, збереження та страхування даного Предмета іпотеки. Сторони дійшли згоди про те, що у випадку зміни відсоткової ставки за Основним договором, зміни та доповнення до цього договору не вносяться, а її розмір буде регулюватися Основним договором. У відповідності з цим Договором Іпотекодержатель має право у випадку невиконання Іпотекодавцем зобов'язань, зазначених у цьому пункті та п.2.1. цього договору, отримати задоволення за рахунок Предмет іпотеки, зазначеного в п. 1.2. цього Договору."

Згідно п. 3.5 іпотечного договору, укладеного між Відкритим акціонерним товариством "КРЕДОБАНК" і Приватним підприємством „Реліквія", посвідченого ОСОБА_3, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 травня 2008 року в реєстрі за № 1136, зі змінами до нього, посвідченими ОСОБА_3, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 серпня 2009 року в реєстрі за № 1266, „Іпотекодержатель набуває права звернення стягнення на Предмет іпотеки, в разі, якщо в момент настання строку виконання зобов'язань за Основним (Кредитним) договором, вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні основної суми боргу; та/або несплаті або частковій несплаті сум процентів; та/або при несплаті або частковій несплаті сум неустойки (пені, штрафних санкцій), тощо."

Згідно п. п. 5.1, 5.2 іпотечного договору, укладеного між Відкритим акціонерним товариством "КРЕДОБАНК" і Приватним підприємством „Реліквія", посвідченого ОСОБА_3, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 травня 2008 року в реєстрі за № 1136, зі змінами до нього, посвідченими ОСОБА_3, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 серпня 2009 року в реєстрі за № 1266, „ При настання випадків, передбачених п. п. 3.5, 3.6 цього Договору, звернення стягнення на Предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду, виконавчого напису нотаріуса, або згідно з розділом 6 цього Договору." „До початку звернення стягнення на Предмет іпотеки Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В письмовій вимозі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у визначеному Іпотекодержателем порядку у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі звернути стягнення на Предмет іпотеки відповідно до законодавства України та цього Договору..."

Для вчинення згаданого виконавчого напису, уповноваженим представником стягувача Публічного акціонерного товариства «КРЕДОБАНК»(до перереєстрації та перейменування Відкрите акціонерне товариство "КРЕДОБАНК", яке за рішенням позачергових загальних зборів акціонерів від 26 листопада 2009 року змінило назву на Публічне акціонерне товариство "КРЕДОБАНК") нотаріусу була подана відповідна заява та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника - Приватного підприємства «Реліквія»перед стягувачем, а саме : оригінал Іпотечного договору, посвідченого ОСОБА_3, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 травня 2008 року в реєстрі за № 1136, зі змінами до нього, посвідченими ОСОБА_3, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 серпня 2009 року в реєстрі за № 1266; Кредитний договір № 54/08-к від 23 травня 2008 року, укладений між Відкритим акціонерним товариством "КРЕДОБАНК" і Приватним підприємством „Реліквія"; Угоду №1 від 25.08.2009 року про внесення змін та доповнень до Кредитного договору № 54/08-к від 23 травня 2008 року, укладену між Відкритим акціонерним товариством "КРЕДОБАНК" і Приватним підприємством „Реліквія"; заяву-вимогу (іпотечне повідомлення) вих. № 15.04-6534/10 від 24.12.10 року, Публічного акціонерного товариства «КРЕДОБАНК»; розрахунок заборгованості по кредиту станом на 22.02.2011 р., здійснений Публічним акціонерним товариством «КРЕДОБАНК»; - меморіальний ордер № 7971992 від 29.05.2008р., проведений Публічним акціонерним товариством «КРЕДОБАНК»; меморіальний ордер № 7976530 від 29.05.2008р., проведений Публічним акціонерним товариством «КРЕДОБАНК»; платіжне доручення №1062 від 29.05.2008 р., видане Приватним підприємством „Реліквія"; платіжне доручення №1063 від 30.05.2008 р., видане Приватним підприємством „Реліквія"; виписки про рух коштів по рахунках, видані Публічним Акціонерним товариством «КРЕДОБАНК». Третя особа вказує, що в своїй позовній заяві позивач не заперечує факту укладення ним згаданого вище Кредитного договору, Договору іпотеки, отримання ним відповідного кредиту, використання кредитних коштів, передачу ним в іпотеку в забезпечення виконання своїх зобов'язань за кредитним договором згаданих вище нежитлових приміщень та наявності заборгованості за кредитним договором. Це додатково підтверджує прострочення виконання його зобов'язань за згаданим Кредитним договором та те, що вимоги відповідача були безспірними.

Щодо висновку позивача про те, що «вчиняючи виконавчий напис, приватний нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги ч. 1 ст.88 Закону України «Про нотаріат»про безспірність заборгованості.», повідомляю, що згадана стаття закону не містить жодних положень про обов'язок нотаріуса щодо «врахування та перевірки факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості», а сам висновок є вільним тлумаченням законодавства позивачем. Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат»«Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем...»і відповідачем для вчинення виконавчого напису були подані документи, що в сукупності підтверджують безспірність заборгованості позивача перед відповідачем. Сам по собі розрахунок боргу щодо наявності грошового зобов'язання боржника по тілу кредиту, процентах та пені, є дійсно додатковим документом, який є «відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача», а «відображають правові підстави для стягнення відповідних сум та слугують доказом безспірності розміру грошових вимог Банку до Підприємства»інші документи, в тому числі кредитний договір зі змінами, меморіальні ордери, платіжні доручення, заява-вимога (іпотечне повідомлення) , виписки про рух коштів по рахунках та інші. Позивач в своїй заяві зазначає, що сума невиконаних зобов'язань не може складати суму вказану в виконавчому написі, але не надає жодних підтверджень, які б спростовували розрахунки Відповідача. Відповідач неодноразово інформував Позивача про його заборгованість за кредитним договором, про що свідчать відповідні повідомлення надіслані Відповідачем Позивачу, в тому числі і повідомлення - письмова вимога про усунення порушення., яку Відповідач надіслав Позивачу 28.12.2010 року, в якій зазначив стислий зміст порушених зобов'язань, вимогу про виконання порушеного зобов'язання у тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Жодних заперечень зі сторони Позивача стосовно розміру заборгованості не було, а значить, як сам стверджує позивач сума заборгованості набула «статусу безспірної».

Третя особа вказує, що висновок позивача про те, що «виконавчий напис було зроблено таємно із порушенням вимог законодавства України»також не відповідає дійсності, оскільки відповідач попереджав позивача про вчинення виконавчого напису у випадку, якщо останній у вказаний строк не виконає порушеного зобов'язання, а норми чинного законодавства, а саме Закон}' України «Про іпотеку»та Закону України «Про нотаріат», не передбачають, при вчиненні виконавчого напису, обов'язку нотаріуса додатково письмово повідомляти боржника про усунення порушень, це здійснює шотекодержатель.

Щодо твердження позивача, що «пункт 287 Інструкції визначає, що виконавчий напис має містити в тому числі перелік документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис...»також не відповідає дійсності, оскільки Позивачем довільно змінено зміст цього пункту Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій. Згаданий пункт містить іншу норму, а саме «зазначення статті Закону України «Про нотаріат»та пункту Переліку документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис». В цьому пункті Інструкції йде мова про Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172. Згаданий виконавчий напис власне це і містить: «...на підставі статті 87 Закону України "Про нотаріат" та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172...».

Також третя особа вказала, що згідно пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 для вчинення виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Згідно п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України «Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.»Відповідачем були подані необхідні документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України, для вчинення виконавчого напису.

На думку третьої особи чинне законодавство не містить норм якими передбачено для вчинення виконавчого напису отримання стягувачем від боржника додаткових документів та можливість вчинення виконавчого напису в залежності від суб'єктивного ставлення до цього боржника.

08.06.2011 року письмове пояснення третьої особи такого змісту було подано в матеріали справи. В судовому засіданні 06.07.2011 року письмове пояснення аналогічного змісту було подано представником відповідача.

В процесі розгляду справи суд встановив наступне:

23 травня 2008 року між ПП “Реліквія” та ПАТ “Кредобанк” (до зміни організаційно-правової форми та перереєстрації ВАТ “Кредобанк”) укладено кредитний договір №54/08-к з наступними змінами та доповненнями внесеними угодою № 1 про внесення змін та доповнень до кредитного договору від 25.08.2009 року, відповідно до якого Банк зобовзався надати підприємству кредит в сумі 600000,00 доларів США строком до 22.05.2011 року зі сплатою відсотків за користування кредитом з розрахунку Libor(03)+11.0%.

Прийняті на себе зобовязання по Кредитному договору Банк виконав у повному обсязі, перерахувавши позивачу з позичкового рахунку кошти в сумі 600000,00 доларів США (шістсот тисяч доларів США), що в гривневому еквіваленті на дату видачі становило 2910000,00 гривень, меморіальним ордером № 7971992 від 29.05.2008 р.

Відповідно до п. 5.1 Кредитного договору Позичальник, ПП “Реліквія”, зобовязується повернути кредит у повному обсязі в порядку і терміни, визначені даним договором, та сплатити проценти за користування кредитом. Повернення суми кредиту здійснюється до 20 числа кожного місяця відповідно до графіку погашення кредиту починаючи з 13-го по 36-й місяці кредитування рівними частинами по 25500,00 доларів США (24 транші), а з 25 серпня 2009 р до 01 серпня 2009 року 10000,00 доларів США , протягом серпня-листопада 2009 року щомісячно по 5000,00 доларів США (4 траншів). Протягом грудня 2009 року липня 2010 року щомісячно по 20000,00 доларів США (8 траншів), протягом серпня 2010 року-30000,00 доларів США, протягом вересня-грудня 2010 року щомісячно по 35000,00 доларів США (4 транші), протягом січня 2011 року 40000,00 доларів США, протягом лютого-травня 2011 року щомісячно по 50000,00 доларів США (4 транші). Фактичне погашення заборгованості по кредиту відображено у виписці по рахунку, на якому обліковується кредитна заборгованість (номер рахунку вказано в кредитному договорі).

Відповідно до п. 4.2 за користування кредитом Позичальник сплачує Банку проценти річні у розмірі, що визначаються як ставка Libor ЗМ збільшена на маржу 11,0%. Розмір процентів за кредитом змінюється першого числа кожного календарного кварталу протягом усього строку дії Договору. Libor-London Interbank Offered Rate - змінна Лондонська міжбанківська ставка по депозитах у доларах США. Ця ставка використовується як базова для визначення процентної ставки для позичальника. Для розрахунку обирається 3-місячний Libor. На день укладення договору Libor ЗМ становить 2,695000. Відповідно до п. 4.3 проценти за користування кредитом нараховуються щомісячно на суму заборгованості по кредиту за методом “факт/360” (фактична кількість днів у місяці, але, умовно, 360 днів у році), за ставкою, визначеною у п. 2.1 цього Договору з моменту видачі кредиту до терміну, вказаному у п. 2.2 цього Договору. Позичальник сплачує проценти, нараховані відповідно до п. 4.2, у валюті кредиту, щомісяця не пізніше останнього робочого дня.

Відповідно до п. 4.1.3 позичальник сплачує комісію за управління кредитом - 750,00 гривень щомісячно. Згідно п. 7.1 Кредитного договору за несвоєчасне виконання грошових зобовязань (повернення кредиту або його частини, оплати процентів, комісій) Постачальник на вимогу Банку сплачує йому пені за зобовязаннями в гривні в розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України, що діяла у період прострочки, за весь час прострочки; за зобовязаннями у валюті -0,05% за кожен день від простроченої суми.

Умовами кредитного договору чітко визначено розмір, терміни та умови нарахування і сплати всіх можливих платежів по договору, виписки по рахунках відкритих для обліку кредитної заборгованості відображають суми кредиту та відсотків, що нараховані та суми погашення зобовязань, відповідно, сума заборгованості є документально обґрунтована.

В рахунок забезпечення по кредиту, 28.05.2008 року Банком (іпотекодержателем) та приватним підприємством (іпотекодавцем) укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 за р. № 1136, згідно якого приватне підприємство передало Банку в іпотеку наступне нерухоме майно, а саме: загальною площею 536,7 (п'ятсот тридцять шість цілих сім десятих) кв. м., а саме: підвальні приміщення, позначені за планом земельної ділянки літерою А-10 з 1 по 15, площею 301,5 (триста одна ціла п'ять десятих) кв. м., приміщення другого поверху, позначені за планом земельної ділянки літерою А-10 з 1 по 8 площею 235, 2 (двісті тридцять п'ять цілих дві десятих) кв. м., що знаходяться в місті Львові по вулиці гетьмана І.Мазепи, 26.

Згідно п. 1.1. іпотечного договору, укладеного між Відкритим акціонерним товариством “Кредобанк” і Приватним підприємством “Реліквія”, посвідченого ОСОБА_3, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28.05.2008 року в реєстрі за р. № 1136, цей договір забезпечує виконання Іпотекодавцем основного зобовязання перед Іпотекодержателем, яке випливає з кредитного договору № 54/08-к, укладеного ними 23 травня 2008 року (двадцять третього травня дві тисячі восьмого року) (а також усіх додаткових договорів до нього, укладених і, які можуть бути укладені в майбутньому), надалі за текстом “Основний договір”, що визначається на час виконання цього зобовязання, включаючи погашення основної суми боргу, сплату процентів, неустойки та будь-якого збільшення цієї суми, яке було передбачено Основним договором, а також зобовязання щодо відшкодування збитків Іпотекодержателя, які можуть бути завдані порушенням Основного договору чи умов цього Договору, можливих витрат Іпотекодержателя, повязаних із предявленням вимог та зверненням стягнення на Предмет іпотеки (в тому числі витрат, повязаних із вчиненням виконавчого напису), зазначеного в п. 1.2. цього Договору, та витрат на утримання, збереження та страхування даного Предмета іпотеки. Сторони дійшли згоди про те, що у випадку зміни відсоткової ставки за основним договором, зміни та доповнення до цього договору не вносяться, а її розмір буде регулюватись Основним договором. У відповідності з цим Договором Іпотекодержатель має право у випадку невиконання Іпотекодавцем зобовязань, зазначених у цьому пункті та п. 2.1. цього договору, отримати задоволення за рахунок Предмету іпотеки, зазначеного в п.1. 2. цього Договору.

Згідно п. 1.1. іпотечного договору, укладеного між Відкритим акціонерним товариством “Кредобанк” і Приватним підприємством “Реліквія”, посвідченого 28.05.2008 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 за р. № 1136, “Іпотекодержатель” набуває права звернення стягнення на Предмет іпотеки в разі, якщо в момент настання строку виконання зобовязань за Основним (Кредитним) договором, вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні основної суми боргу; та/або несплаті або частковій несплаті сум процентів; та/або при несплаті або частковій несплаті суми неустойки (пені, штрафних санкцій), тощо.

Згідно п. п. 5.1, 5.2 іпотечного договору, укладеного між ВАТ “Кредобанк”і ПП “Реліквія”, посвідченого 28.05.2008 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 за р. № 1136, при настанні випадків, передбачених п. п. 3.5, 3.6 цього Договору, звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду, виконавчого напису нотаріуса, або згідно з розділом 6 цього Договору. До початку звернення стягнення на Предмет іпотеки Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В письмовій вимозі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у визначеному Іпотекодавцем порядку у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі звернути стягнення на Предмет іпотеки відповідно до законодавства України та цього Договору.

Для вчинення виконавчого напису, уповноваженим представником стягувача Публічного акціонерного товариства “Кредобанк” (до перереєстрації та перейменування Відкрите акціонерне товариство “Кредобанк”, яке за рішенням позачергових загальних зборів акціонерів від 26 листопада 2009 року змінило назву на Публічне акціонерне товариство “Кредобанк”) нотаріусу була подана відповідна заява та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника - приватного підприємства “Реліквія” перед стягувачем, а саме: оригінал Іпотечного договору, посвідченого 28.05.2008 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 за р. № 1136; Кредитний договір № 54/08-к від 23 травня 2008 року, укладений між Відкритим акціонерним товариством “Кредобанк”і Приватним підприємством “Реліквія”; угоду №1 від 25.08.2009 р про внесення змін та доповнень до Кредитного договору №54/08-к від 23 травня 2008 року, укладену між Відкритим акціонерним товариством “Кредобанк”і приватним підприємством “Реліквія”; заяву-вимогу (іпотечне повідомлення) вих. №15.04-6534/10 від 24.12.10 р., Публічного акціонерного товариства «КРЕДОБАНК»; розрахунок заборгованості по кредиту станом на 22.02.2011 р., здійснений Публічним акціонерним товариством «КРЕДОБАНК»; меморіальний ордер № 7971992 від 29.05.2008р., проведений Публічним акціонерним товариством «КРЕДОБАНК»; меморіальний ордер № 7976530 від 29.05.2008р., проведений Публічним акціонерним товариством «КРЕДОБАНК»; платіжне доручення №1062 від 29.05.2008 р., видане Приватним підприємством „Реліквія"; платіжне доручення №1063 від 30.05.2008 р., видане Приватним підприємством „Реліквія"; виписки про рух коштів по рахунках, видані Публічним акціонерним товариством «КРЕДОБАНК».

23 лютого 2011 року, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1., за реєстром № 405, на підставі статті 87 Закону України “Про нотаріат” та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172, було вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на нежитлові приміщення, загальною площею 536,7 (п'ятсот тридцять шість цілих сім десятих) кв. м., а саме: підвальні приміщення, позначені за планом земельної ділянки літерою А-10 з 1 по 15, площею 301,5 (триста одна ціла п'ять десятих) кв. м., приміщення другого поверху, позначені за планом земельної ділянки літерою А-10 з 1 по 8 площею 235, 2 (двісті тридцять п'ять цілих дві десятих) кв. м., що знаходяться в місті Львові по вулиці гетьмана І.Мазепи, 26.

Зазначені нежитлові приміщення на підставі іпотечного договору, посвідченого ОСОБА_3, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 травня 2008 року в реєстрі за № 1136, зі змінами до нього, посвідченими ОСОБА_3, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 серпня 2009 року в реєстрі за № 1266, передані в іпотеку Відкритому акціонерному товариству „КРЕДОБАНК" (після перереєстрації та перейменування - Публічне акціонерне товариство "КРЕДОБАНК"), що знаходиться за адресою м. Львів, вул. Сахарова, 78, ідентифікаційний код - 09807862, (рахунок № 290959901034 в Львівському відділенні Центральної філії Публічного акціонерного товариства "КРЕДОБАНК", МФО 325365) в забезпечення виконання зобов'язань Приватного підприємства „Реліквія" за Кредитним договором № 54/08-к від 23 травня 2008 року (а також усіх додаткових договорів до нього), укладеним між Відкритим акціонерним товариством "КРЕДОБАНК" і Приватним підприємством „Реліквія", строк платежу за яким настав 27 січня 2011 року.

Виконавчий напис вчинений з метою задоволення вимоги Публічного акціонерного товариства "КРЕДОБАНК" у розмірі еквівалентному 686312,39 доларів США (Шістсот вісімдесят шість тисяч триста дванадцять доларів США 39 центів) та 394221 грн. 22 коп. (Триста дев'яносто чотири тисячі двісті двадцять одна гривня 22 копійки), а саме: 686312,39 доларів США (Шістсот вісімдесят шість тисяч триста дванадцять доларів США 39 центів), з яких: 590000,00 доларів США (П'ятсот дев'яносто тисяч доларів СЩА, 00 центів) - неповернута сума кредиту, в т.ч.: 390 000,00 доларів США (Триста дев'яносто тисяч доларів США 00 центів) прострочена основна сума кредиту; 96312,39 доларів США (Дев'яносто шість тисяч триста дванадцять доларів США 39 центів) - прострочені відсотки за період з 29.05.2008 року по 22.02.2011 року; 391721 грн. 22 коп. (Триста дев'яносто одна тисяча сімсот двадцять одна гривня 22 копійки) - пеня за несвоєчасне погашення кредитної заборгованості, в тому числі: 91916 грн. 34 коп. (дев'яносто одна тисяча дев'ятсот шістнадцять гривень 34 копійки) - пеня за несвоєчасне погашення відсотків за період з 22.02.2010 року по 21.02.2011 року; 299640 грн. 34 коп. (Двісті дев'яносто дев'ять тисяч шістсот сорок гривень 34 копійки) - пеня за несвоєчасне погашення основної суми кредиту за період з 22.02.2010 року по 21.02.2011 року; 164 грн. 54 коп. (Сто шістдесят чотири гривні 54 копійки) - пеня за прострочену комісію за адміністрування за період з 22.02.2010 року по 21.02.2011 року; 2500 грн. 00 коп. (Дві тисячі п'ятсот гривень 00 копійок) - плата за вчинення виконавчого напису.

Дані факти матеріалами справи підтверджується, сторонами у позовній заяві та в судовому засіданні визнані, не заперечувались та документарно не спростовувались.

Дослідивши представлені суду докази, заслухавши пояснення представника сторони, суд вважає позовну вимогу підставною, обґрунтованою та такою що підлягає до задоволення через наступне:

Виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом у відповідності до ст. ст. 589, 590, 592 Цивільного кодексу України, ст. ст. 3, 7, 33, 35 закону України “Про іпотеку”, ст. ст. 87-91 Закону України “Про нотаріат”, пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172, п. п. 282-292 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та іпотечного договору, посвідченого 28.05.2008 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 за р. № 1136.

Згідно зі ст. 589 Цивільного кодексу України, у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Згідно ст. 3 Закону України “Про іпотеку”, у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Згідно ст. 33 Закону України “Про іпотеку”, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно ст. 35 Закону України “Про іпотеку”, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Згідно ст. 7 Закону України “Про іпотеку” за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.

Якщо інше не встановлено законом або іпотечним договором, іпотекою також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування: витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги за основним зобов'язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки; витрат на утримання і збереження предмета іпотеки; витрат на страхування предмета іпотеки; збитків, завданих порушенням основного зобов'язання чи умов іпотечного договору.

Згідно ст. 87 Закону України “Про нотаріат” для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 88 Закону України “Про нотаріат” нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно ст. 89 Закону України “Про нотаріат” у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Згідно пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172 передбачено стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Згідно п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України виконавчий напис має містити: дату (рік, місяць, число) вчинення, нотаріальну контору (нотаріальний округ), прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчиняє виконавчий напис; найменування та адресу стягувача; найменування та адресу боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків у банках, кредитних установах (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, штраф, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; зазначення статті Закону України "Про нотаріат" (3425-12) та пункту Переліку документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис; номер, під яким виконавчий напис зареєстровано в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій; підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, печатку.

Як підтверджують матеріали справи, для вчинення згаданого виконавчого напису, уповноваженим представником стягувача, Публічного акціонерного товариства “Кредобанк”, нотаріусу була подана відповідна заява та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника - приватного підприємства “Реліквія” перед стягувачем, а саме: оригінал Іпотечного договору, посвідченого 28.05.2008 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 за р. № 1136; Кредитний договір № 54/08-к від 23 травня 2008 року, укладений між Відкритим акціонерним товариством “Кредобанк” і Приватним підприємством “Реліквія”; угоду №1 від 25.08.2009 р про внесення змін та доповнень до Кредитного договору №54/08-к від 23 травня 2008 року, укладену між Відкритим акціонерним товариством “Кредобанк” і приватним підприємством “Реліквія”; заяву-вимогу (іпотечне повідомлення) вих. № 15.04-6534/10 від 24.12.10 року, Публічного акціонерного товариства «КРЕДОБАНК»; розрахунок заборгованості по кредиту станом на 22.02.2011 р., здійснений Публічним акціонерним товариством «КРЕДОБАНК»; меморіальний ордер № 7971992 від 29.05.2008 року, проведений Публічним акціонерним товариством «КРЕДОБАНК»; меморіальний ордер № 7976530 від 29.05.2008 року, проведений Публічним акціонерним товариством «КРЕДОБАНК»; платіжне доручення № 1062 від 29.05.2008 року, видане Приватним підприємством „Реліквія"; платіжне доручення № 1063 від 30.05.2008 року, видане Приватним підприємством „Реліквія"; виписки про рух коштів по рахунках, видані Публічним акціонерним товариством «КРЕДОБАНК».

Як вбачається зі змісту позовної заяви, Позивач не заперечує факту укладення ним згаданого вище Кредитного договору, Договору іпотеки, отримання ним відповідного кредиту, використання кредитних коштів, передачу ним в іпотеку в забезпечення виконання своїх зобовязань за кредитним договором згаданих вище нежитлових приміщень та наявності заборгованості за кредитним договором.

Щодо висновку позивача про те, що “вчиняючи виконавчий напис, приватний нотаріус не врахував, не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги ч.1 ст. 88 Закону України “Про нотаріат” про безспірність заборгованості”, то такі суд вважає безпідставними, оскільки згадана стаття закону не містить жодних положень про обовязок нотаріуса щодо “врахування та перевірки факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості” і розцінюється судом як вільне тлумачення законодавства позивачем. Згідно ст. 88 Закону України “Про нотаріат”, “нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем…”і відповідачем для вчинення виконавчого напису були подані документи, що в сукупності підтверджують безспірність заборгованості позивача перед відповідачем.

Сам по собі розрахунок боргу щодо наявності грошового зобовязання боржника по тілу кредиту, процентах та пені, є дійсно додатковим документом , який є “відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача”, а “відображають правові підстави для стягнення відповідних сум та слугують доказом безспірності розміру грошових вимог Банку до Підприємства” інші документи, в тому числі кредитний договір зі змінами, меморіальні ордери, платіжні доручення, заява-вимога (іпотечне повідомлення), виписки про рух коштів по рахунках та інші.

Позивач в своїй заяві зазначає, що сума невиконаних зобовязань не може складати суму вказану в виконавчому написі, але не надає жодних підтверджень, які б спростовували розрахунки відповідача.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідач неодноразово інформував позивача про його заборгованість за кредитним договором, про що свідчать відповідні повідомлення, претензії, надіслані відповідачем позивачу, в тому числі заява - вимога (іпотечне повідомлення) про усунення порушення від 24.12.2010 року, яку відповідач вручив 28.12.2010 року директору приватного підприємства “Реліквія” Броговському А.З, що останній засвідчив письмовим записом на повідомленні і в якій позивач зазначив стислий зміст порушених зобовязань, вимогу про виконання порушеного зобовязання у тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Жодних заперечень зі сторони позивача стосовно розміру заборгованості не було, а значить, як сам стверджує позивач сума заборгованості набула “статусу безспірної”. Доказів зворотнього позивач суду не надав.

Повідомлення - письмова вимога про усунення порушення за згаданим кредитним договором, як зазначено вище, було вручено 28 грудня 2010 року відповідачем особисто директору приватного підприємства “Реліквія” позивача, а виконавчий напис нотаріуса був вручений 23.02.2011 року, що свідчить про дотримання відповідачем та нотаріусом норм чинного законодавства щодо строку наданого боржнику для добровільного виконання зобовязання, а відтак спростовує твердження позивача що він не отримував жодних повідомлень про усунення порушень за 30 днів до вчинення виконавчого напису та що виконавчий напис було зроблено таємно із порушенням вимог законодавства України. Окрім того, відповідач попереджав позивача про вчинення виконавчого напису у випадку, якщо останній у вказаний строк не виконає порушеного зобовязання, а норми чинного законодавства, зокрема Закон України “Про іпотеку” та Закон України “Про нотаріат”, не передбачають при вчиненні виконавчого напису обовязку нотаріуса додатково, письмово, повідомляти боржника про усунення порушень, це здійснює іпотекодержатель.

Щодо твердження позивача, що “пункт 287 Інструкції визначає, що виконавчий напис має містити в тому числі перелік документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис, то таке твердження теж не відповідає дійсності, оскільки позивачем довільно змінено зміст цього пункту Інструкції про порядок вчинення нотаріальний дій. Згаданий пункт містить іншу норму, а саме “зазначення статті Закону України “Про нотаріат” та пункту Переліку документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис”. В цьому пункті Інструкції йде мова про Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів , затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172. Згаданий виконавчий напис власне це і містить:”… на підставі статті 87 Закону України “Про нотаріат” та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 р № 1172”.

Окрім того, згідно пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 р № 1172, для вчинення виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання. Згідно п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України “Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.” Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем були подані необхідні документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України для вчинення виконавчого напису.

Чинне законодавство не містить норм, якими передбачено для вчинення виконавчого напису отримання стягувачем від боржника додаткових документів, а також не передбачено залежність права нотаріуса на вчинення виконавчого напису від визнання чи невизнання боргу боржником. Внаслідок наведеного суд вважає безпідставними доводи позивача про порушення нотаріусом вимог чинного законодавства через ніби-то спірність вимог стягувача.

Суд також прийшов до висновку, що виконавчий напис вчинений нотаріусом відповідно до процесуального порядку, передбаченого ст. ст. 589, 590, 592 Цивільного кодексу України, ст. ст. 3, 7, 33, 35 закону України “Про іпотеку”, ст. ст. 87-91 Закону України “Про нотаріат”, пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172, п. п. 282-292 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та іпотечного договору, посвідченого 28.05.2008 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 за р. № 1136.

Одночасно суд встановив, що при вчиненні оспореного виконавчого напису було допущено порушення вимог статті 88 Закону України “Про нотаріат” через наступне.

За змістом ч. 1 ст. 575 Цивільного кодексу України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи. Положенням ст. ст. 12, 33 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки. У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 590 Цивільного кодексу України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно приписів ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Отже, ст. 88 Закону України "Про нотаріат" визначає як одну з неодмінних умов вчинення нотаріусом виконавчого напису додержання встановленого для цього строку (три роки з дня виникнення права вимоги, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року, або ж у межах іншого встановленого законом для відповідної вимоги строку давності), а тому вчинення виконавчого напису поза межами встановленого строку є порушенням вимог названого Закону і підставою для визнання такого напису недійсним.

Поряд з цим, позовне провадження передбачає з'ясування не лише правильності вчинення виконавчого напису, а і перевірку правильності вимог, зазначених у виконавчому написі, оскільки при розгляді спору про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за позовом боржника до кредитора, суд має встановити наявність у банку права на звернення стягнення на нерухоме майно в сумі, яка визначена в виконавчому написі.

Правильність визначення дійсної суми боргу покладається на суд, який за наслідками перевірки і визначає дійсність виконавчого напису (п. 13 постановами Пленуму Верховного Суду "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні").

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло на більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

В силу пунктів 282, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги не минув передбачений статтею 88 Закону України "Про нотаріат" строк. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172, для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Отже, до предмету доказування у даній справі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню входять обставини, які свідчать про наявність пропуску річного строку на звернення стягнення.

Суд прийшов до висновку, що виконавчий напис вчинений з порушенням річного строку для звернення стягнення на предмет іпотеки, передбаченого ст. 88 Закону України "Про нотаріат", оскільки із змісту самого виконавчого напису від 23.02.2011 року № 405 вбачається, що він вчинений на задоволення вимог відповідача (банку) на суму в загальному розмірі 686312, 39 доларів США та 394221 грн. 22 коп., з яких 96312,39 доларів США становлять суму прострочених відсотків за період з 29.05.2008 року по 22.02.2011 року. Оскільки виконавчий напис вчинений для задоволення вимог відповідача частково за період з 29.05.2008 року, що по суті є порушенням річного строку для звернення стягнення на предмет іпотеки, передбаченого ст. 88 Закону України "Про нотаріат", то пропуск строку є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню через порушення вимог статті 88 Закону України "Про нотаріат".

Доводи позивача відносно того, що з огляду на ст. ст. 251-264 Цивільного кодексу України строк на вчинення виконавчого напису вираховується з дня, коли боржник визнав свій борг суд вважає помилковими через те, що вказаними статтями визначений строк позовної давності, тобто строк, у межах якого особа може звернутися з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу безпосередньо до суду. Строк же для пред'явлення вимоги, за якою видається виконавчий напис, визначений Законом України "Про нотаріат", зокрема, статтею 88, яка не передбачає його зупинення, переривання чи поновлення. Вказаний нормативний акт є спеціальним по відношенню до інших нормативних актів при вирішенні питання щодо оцінки дій органів і посадових осіб, які вчиняють нотаріальні дії.

Одночасно суд звертає увагу відповідача на те, що він не позбавлений права на стягнення з позивача в судовому порядку боргу що виник в періоди, які лежать за межами строку, передбаченого ст. 88 Закону України "Про нотаріат".

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до статті 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 43 Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Враховуючи наведене, суд прийшов до висновку про необхідність захисту порушеного цивільного права позивача, допущеного вчиненням виконавчого напису, який не відповідає вимогам закону, шляхом визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покласти на відповідача.

Керуючись ст. ст. 251 - 264, ч. 1 ст. 575, ст. 589, ч. 1 ст. 590, ст. 592 Цивільного кодексу України, ст. ст. 3, 7, 12, 33, 35 закону України “Про іпотеку”, ст. ст. 87-91 Закону України “Про нотаріат”, пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172, п. п. 282-292 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст. ст. 33, 34, 43, 49, 58, 82-84, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд -

в и р і ш и в :

Позов задоволити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 23.02.2011 року, вчинений на Іпотечному договорі № 1136 від 28.05.2008 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_1., зареєстрований в реєстрі за № 405.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Кредобанк»(79000, м. Львів, вул. Сахарова, 78, код ЄДРПОУ 09807862) на користь Приватного підприємства «Реліквія»(79053, м. Львів, вул. В.Великого, 71/76, код ЄДРПОУ 31291589) 85 грн. 00 коп. сплаченого державного мита та 236 грн. 00 коп. сплачених витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Накази видати після набрання судовим рішенням законної сили, в порядку статті 116 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 85 Господарського процесуального кодексу України, може бути оскаржене до Львівського апеляційного господарського суду в порядку і строки, передбачені ст. ст. 91- 93 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя Матвіїв Р.І.