Ухвала суду № 17539826, 28.07.2011, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

Справа № 11-598/11 Головуючий у суді І-ї інстанції Кореняк В.К.

Категорія - 26 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Кадегроб А. І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.07.2011 колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Кіровоградської області у складі :

головуючого судді Медведенка Ю.С.,

суддів - Кадегроб А.І.,Яковлевої С.В.,

за участю прокурора Грозана А.В.,

підсудного ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25.05.2011 року про повернення на додаткове розслідування кримінальної справи щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, розлученого, на утриманні троє неповнолітніх дітей, освіта вища, приватного підприємця, не судимого,

який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 176 ч.2, 203-1 ч.2 КК України.

Досудовим слідством ОСОБА_3 обвинувачувався у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 203-1, ч. 2 ст. 176 КК України, а саме:

-незаконному зберіганні та реалізації дисків для лазерних систем зчитування, вчиненому у великих розмірах;

-незаконному розповсюдженні творів мистецтва на інших носіях інформації, вчиненому у великих розмірах,

що були вчинені за наступних обставин:

У відповідності до ст. З Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних»№ 1098-IV від 10.07.2003 року, розповсюдження на території України примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, а також їх прокат дозволяється лише за умови їх маркування контрольними марками.

В період травня 2010 року приватний підприємець ОСОБА_3 у невстановлених слідством осіб придбав та в порушення чинного законодавства, незаконно зберігав та незаконно реалізовував в мережі торгових відділів продажу аудіовізуальної продукції, що знаходяться в місті Кіровограді та які йому належать на праві оренди та приватної власності, диски для лазерних систем зчитування, записані в форматах DVD та CD, не марковані контрольними марками встановленого зразка та з іншими ознаками підробленості.

12.05.2010 року в торгівельному комплексі магазину «Сільпо»ТОВ «Фоззі Фуд», розташованому в м. Кіровограді по вул. Карла Маркса, 53, орендованого приватним підприємцем ОСОБА_3, умисно, з корисливих мотивів здійснювалась незаконна реалізація та зберігання дисків для лазерних систем зчитування з аудіовізуальними творами, не маркованих контрольними марками, у великих розмірах.

В цей же день співробітниками УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області в ході проведення контрольної закупки в торговому відділі по продажу дисків для лазерних систем зчитування приміщення торгівельного комплексу магазину «Сільпо»ТОВ «Фоззі Фуд»(юридична назва на час проведення контрольної закупки ТОВ «Фоззі Ост»), орендованого приватним підприємцем ОСОБА_3, зафіксовано факт продажу реалізатором цього відділу - ОСОБА_4 покупцю ОСОБА_5 1-го диску для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не маркований контрольною маркою на суму 25 грн., який вилучено у останнього.

Крім того, в цей же день у встановленому законом порядку працівниками міліції проведено огляд торгового відділу по продажу дисків для лазерних систем зчитування, що знаходиться на другому поверсі торгівельного комплексу магазину «Сільпо»ТОВ «Фоззі Фуд», в ході проведення якого виявлено та вилучено аудіовізуальну продукцію, належну приватному підприємцю ОСОБА_3, а саме: 2606 дисків для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не марковані контрольними марками, та 436 дисків для лазерних систем зчитування формату СД з аудіовізуальними творами, не марковані контрольними марками, а всього 3042 дисків, що належать приватному підприємцю ОСОБА_3

Окрім того, 12.05.2010 року на території ТОВ «Перший оптовий ринок»в торговому відділі №26, розташованому в м. Кіровограді, по вул. Кільцева, 63, фактично орендованого приватним підприємцем ОСОБА_3, умисно, з корисливих мотивів здійснювалась незаконна реалізація та зберігання аудіовізуальної продукції, що йому належить - дисків для лазерних систем зчитування з аудіовізуальними творами, не маркованих контрольними марками, у великих розмірах.

В цей же день, співробітниками УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області в ході проведення контрольної закупки в торговому відділі №26 по продажу дисків для лазерних систем зчитування на території ТОВ «Перший оптовий ринок»зафіксовано факт продажу реалізатором цього відділу - ОСОБА_6 покупцю ОСОБА_7 1-го диску для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не маркований контрольною маркою на суму 25 грн., який вилучено у останнього.

Крім того, в цей же день у встановленому законом порядку працівниками міліції проведено огляд приміщення торгового відділу №26 на території ТОВ «Перший оптовий ринок», в ході проведення якого виявлено та вилучено 1913 дисків для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не марковані контрольними марками, та 1246 дисків для лазерних систем зчитування формату СД з аудіовізуальними творами, не марковані контрольними марками, а всього 3159 дисків, що належать приватному підприємцю ОСОБА_3

Окрім того, 12.05.2010 року в відділі продажу аудіовізуальної продукції для лазерних систем зчитування - торговельному місця №2, ряд «центр», ділянки 1, розташованому на території «Колгоспного ринку»підприємства «Кооперативний ринок»Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) за адресою: м. Кіровоград, вул. Г.Сталінграда, 27, фактично орендованого приватним підприємцем ОСОБА_3, умисно, з корисливих мотивів здійснювалась незаконна реалізація та зберігання аудіовізуальної продукції, що йому належить - дисків для лазерних систем зчитування з аудіовізуальними творами, не маркованих контрольними марками, у великих розмірах.

В цей же день співробітниками УСБУ в Кіровоградській області та УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області в ході проведення контрольної закупки на місці №2 ряд «центр»ділянки №1 по продажу дисків для лазерних систем зчитування на території «Колгоспного ринку»зафіксовано факт продажу реалізатором цього відділу ОСОБА_8 покупцю ОСОБА_9 1-го диску для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не маркований контрольною маркою на суму 20 грн., який вилучено у останнього.

Крім того, в цей же день у встановленому законом порядку працівниками міліції проведено огляд приміщення торговельного місця №2 ряд «центр»ділянки №1 розташованого на території «Колгоспного ринку»в ході проведення якого виявлено та вилучено 918 дисків для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не марковані контрольними марками, та 502 дисків для лазерних систем зчитування формату СД з аудіовізуальними творами не марковані контрольними марками, а всього 1420 дисків, що належать приватному підприємцю ОСОБА_3

Окрім того, 12.05.2010 року в магазині «Вогник»в торговому відділі продажу аудіовізуальної продукції, розташованому в м. Кіровограді по вул. Леніна 35\29, що належить на праві приватної власності ОСОБА_3, умисно, з корисливих мотивів здійснювалась незаконна реалізація та зберігання дисків для лазерних систем зчитування з аудіовізуальними творами, не маркованих контрольними марками, у великих розмірах. В цей же день, співробітниками УСБУ в Кіровоградській області та УДСБЕЗ УМВС в області, в ході проведення контрольної закупки торговому відділі продажу аудіовізуальної продукції по продажу дисків для лазерних систем зчитування на території магазину «Вогник», зафіксовано факт продажу реалізатором цього відділу - ОСОБА_10 покупцю ОСОБА_11 1-го диску для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не маркований контрольною маркою на суму 25 грн., який вилучено у останнього.

Крім того, в цей же день у встановленому законом порядку працівниками міліції проведено огляд торгового відділу продажу аудіовізуальної продукції магазину «Вогник», в ході проведення якого виявлено та вилучено 2552 дисків для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не марковані контрольними марками, та 610 дисків для лазерних систем зчитування формату СД з аудіовізуальними творами, не марковані контрольними марками, а всього 3162 дисків, що належать приватному підприємцю ОСОБА_3

Окрім того, 14.05.2010 року за постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.05.2010 року в приміщенні магазину «Вогник»в складському приміщенні - приміщенні, яке розташоване над торговим відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «Вогник»(саморобна будівля - добудова), де зберігалися диски для лазерних систем зчитування для подальшого розповсюдження з метою реалізації, розташованому в м. Кіровограді, по вул. Леніна, 35\29, що належить на праві приватної власності ОСОБА_3, в ході обшуку співробітниками УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області було виявлено та вилучено 1250 дисків для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не марковані контрольними марками, та 996 дисків для лазерних систем зчитування формату СД з аудіовізуальними творами, не марковані контрольними марками, а всього 2246 дисків, що належать приватному підприємцю ОСОБА_3

Вилучена продукція у вказаних приміщеннях незаконно реалізовувалась, зберігалась з метою реалізації та пропонувалась на продаж через мережу торгових відділів по продажу аудіовізуальної продукції..

Згідно висновку експерта від 09.07.2010 року №20 надані на дослідження диски для лазерних систем зчитування, які були вилучені:

1)12.05.2010 року в торгових відділах продажу дисків в ході перевірки суб'єктів господарської діяльності на предмет дотримання чинного законодавства під час реалізації аудіовізуальної продукції, записаної на дисках для лазерних систем зчитування, які не марковані контрольними марками встановленого зразка із записами аудіовізуальних творів та проведення контрольних закупок:

-в м. Кіровограді по вул. Карла Маркса, 53, на другому поверсі торгівельного комплексу магазину «Сільпо»ТОВ «Фоззі Фуд»у реалізатора відділу ОСОБА_4 - один ДВД диск, 2606 ДВД дисків та 436 СД дисків для лазерних систем зчитування формату з аудіовізуальними творами;

-в м. Кіровограді по вул. Кільцева, 63, на території ТОВ «Перший оптовий ринок»в торговому відділі №26 у реалізатору ОСОБА_6 - один ДВД диск, 1913 DVD дисків та 1246 СД дисків для лазерних систем зчитування формату з аудіовізуальними творами;

-в м. Кіровограді по вул. Г.Сталінграда, 27 на території «Колгоспного ринку»підприємства «Кооперативний ринок ОСС»в торговому місці №2, ряд «центр», ділянки 1, у реалізатора ОСОБА_8 - один ДВД диск, 918 DVD дисків та 502 СД дисків для лазерних систем зчитування формату з аудіовізуальними творами;

-в м. Кіровограді по вул. Г.Сталінграда, 27 по вул. Леніна, 35\29, в магазині «Вогник»у реалізатора ОСОБА_10 - один ДВД диск, 2552 DVD дисків та 610 СД дисків для лазерних систем зчитування формату з аудіовізуальними творами; 2)14.05.2010 року в приміщенні магазину «Вогник»в складському приміщенні -приміщенні, яке розташоване над торговим відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «Вогник»(саморобна будівля добудова), за адресою м. Кіровоград, вул. Леніна 35\29, є примірниками фонограм, примірниками аудіовізуальних творів та комп'ютерних програм та містять ознаки контрафактності, а саме: використання поліетиленових пакетів-конвертів з липким клапаном, які можуть використовуватися багаторазово; наявність на полімерному футлярі дефектів лиття у вигляді раковин і напливів матеріалу; наявність на краях вкладиша або інлея-задника слідів різальних інструментів; низька якість поліграфічного оформлення дисків і вкладишів (нечіткості зображень, здвоєності, перекручування передачі кольору зображень, кастрування зображень, заміна рівномірного шару барвника на крапки, дисбалансу у півтонах); використання паперу низької якості; відсутність вкладного ілюстративного буклету; нерозбірливості текстової інформації (особливо - дрібного тексту); відсутність контрольної марки України встановленого зразка; друк поліграфічних вкладишів лише з однієї сторони; поліграфічні вкладиші мають нерівну кромку, та неправильно складені; на поліграфічному вкладиші відсутні знаки охорони авторських і суміжних прав та інформація про: авторів фонограм; виробника; передачу авторських і суміжних прав третім особам; правовласників на території України; авторів пісень, музикантах, що приймали участь у записі альбому, дизайнерах; фотографах та ін.; назва і характер творів фонограм; адреси та (або) телефони виробника для можливого пред'явлення скарг; логотип розповсюджувача; перелік творів, записаних на диску з зазначенням їх тривалості; тексти пісень, записаних на диску; номер альбому по каталогу правовласника; штрих-код виробника; відсутність належного художнього оформлення, що виражається в нечіткості зображень, зсувів текстів відносно центрального отвору диска, сколи і нерівномірності барвників, якими нанесені зображення; відсутність назв компаній- правовласників, їхніх логотипів; відсутність найменування виконавця та найменування альбому, номера альбому з каталогом правовласників; відсутність спеціальних СІД-кодів: коду лазерного записуючого пристрою, що ідентифікує завод-виготовлювач матриці, а також коду ливарної машини, що ідентифікує завод за тиражуванням дисків; невідповідність найменувань, послідовності, кількості фонограм, записаних на диск змістові диску, нанесеному на поліграфічній упаковці; нелегальний монтаж, виражений у так званих збірниках «кращих хітів»одного виконавця або збірки одного жанру (танцювальна чи класична музика та ін.); DVD - диск містить більше одного аудіовізуального твору; відсутність поліграфічного зображення на поверхні DVD - диска або низька якість; низька якість зображення за яскравістю, контрастністю та насиченістю кольорів, а також проявлення випадіння сигналів, наявність сторонніх записів та ефекту «кінотеатру»; невідповідність назви на обкладинці футляра, на поверхні DVD - диска та інформації, яка записана на самому диску; під час перегляду аудіовізуального твору -наявності строки, що біжить (англ./рос/укр. ... мовами): «Ця копія для промоушен, якщо ви її дивитесь, дзвоніть 1-800...»; під час перегляду відсутність попередження про незаконне розповсюдження аудіовізуального твору та демо-версії інших фільмів того ж видавця; відсутність будь-якої з функцій меню (вибір мови, субтитри тощо); невідповідність регіонального коду зони; наявність на одному носієві двох або більше примірників комп'ютерних програм; відсутність елементів лицевої сторони оптичного диску з комп'ютерною програмою: логотип компанії правовласника на території розповсюдження; логотип компанії розробника; логотип компанії видавника; оригінальна (локалізована) назва ігрового продукту; інформація щодо цільової платформи та носія; знаки охорони авторського права; інформація про правовласників та представників; інформаційні посилання; наявність програм емуляції роботи фізичного природу, так званих віртуальних дисків (найбільш розповсюдженою такою програмою є «Баетоп Тооїз»різних версій); програм, що дозволяють обходити (зламувати) спеціальні захисні програми; генераторів ключів, що дозволяють згенерувати серійний номер програмного продукту або ключ його активації. Згідно експертних висновків Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати №№ В-468, В-468М, В-468\2, В-468\3 від 26.05.2010 року вартість одного оптичного диску СД формату з ліцензійною продукцією становить 30 (тридцять) гривень та одного диску ДВД формату з ліцензійною продукцією становить 45 (сорок п'ять) гривень. На підставі вищевикладеного загальна вартість вилученої контрафактної аудіовізуальної продукції в кількості 9239 (дев'яти тисяч двісті тридцяти дев'яти) дисків для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами на суму 415755 (чотириста п'ятнадцять тисяч сімсот п'ятдесят п'ять) гривень, не марковані контрольними марками, та 3790 (трьох тисяч сімсот дев'яносто) дисків для лазерних систем зчитування формату СД з аудіовізуальними творами, не марковані контрольними марками на суму 113700 (сто тринадцять тисяч сімсот) гривень - загальною кількістю 13029 (тринадцяти тисяч двадцяти дев'яти) дисків становить 529455 (п'ятисот двадцять дев'ять тисяч чотириста п'ятдесят п'ять) гривень, та 4 (чотирьох) дисків для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами вартістю 180 (сто вісімдесят) гривень, вилучених при контрольних закупках, а всього загальною кількістю 13033 (десять тисяч тридцять три) диски на суму 529635 (п'ятсот двадцять дев'ять тисяч шістсот тридцять п'ять) гривень, що являється великими розмірами. Продовжуючи свою злочинну діяльність приватний підприємець ОСОБА_3 в період 2010 року в орендованих ним та належним йому на праві приватної власності торгових відділах продажу аудіовізуальної продукції, розміщених на території міста Кіровограда, в приміщеннях: -на другому поверсі торгівельного комплексу магазину «Сільпо»ТОВ «Фоззі Фуд» по вул. Карла Маркса, 53; -на території ТОВ «Перший оптовий ринок»в торговому відділі №26 по вул. Кільцева, 63; -на території «Колгоспного ринку»підприємства «Кооперативний ринок ОСС»в торговому місці №2, ряд «центр», ділянки 1, по вул. Г.Сталінграда, 27; -в магазині «Вогник»по вул. Леніна, 35\29; -в магазині «Вогник»в складському приміщенні - приміщенні, яке розташоване над торговим відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «Вогник»(саморобна будівля добудова), за адресою м. Кіровоград, вул. Леніна, 35\29, з корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, в порушення статей 50-53 Закону України "Про авторське право та суміжні права" від 11.07.2001 №2627 та ст. 11 Закону України "Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних" від 23.03.2000 року, реалізовувались та пропонувались для продажу записані на дисках для лазерних систем зчитування формату DVD аудіовізуальні твори - художні фільми без відповідного дозволу власників авторських і суміжних прав на запис і розповсюдження цих художніх фільмів. Так, 01.10-14.10.2010 року від представника ЗАТ «Бі енд Ейч», яке знаходиться за адресою м.Київ вул. Артема, 1/5, ідентифікаційний код 20006513, - заступника голови громадської організації „Українська Антипіратська Асоціація по захисту прав на музичні, аудіовізуальні твори та комп'ютерні програми»ОСОБА_12, який має довіреність від 30.03.2010 року щодо представлення інтересів зазначеного товариства, надійшла заяви про те, що на вилучених 12.05.2010 року та 14.05.2010 року в торгових відділах продажу аудіовізуальної продукції м. Кіровограда: -торговий комплекс магазину «Сільпо»ТОВ «Фоззі Фуд»по вул. Карла Маркса, 53; -на території ТОВ «Перший оптовий ринок»в торговому відділі №26 по вул. Кільцева, 63; -на території «Колгоспного ринку»підприємства «Кооперативний ринок ОСС»в торговому місці №2, ряд «центр», ділянки 1, по вул. Г.Сталінграда, 27; -в магазині «Вогник»по вул. Леніна 35\29; -в магазині «Вогник»в складському приміщенні - приміщення, яке розташоване над торговим відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «Вогник»(саморобна будівля - добудова), за адресою м. Кіровоград, вул. Леніна, 35/29, контрафактних дисках для лазерних систем зчитування формату DVD, виявлено 459 примірників аудіовізуальних творів - художніх фільмів, авторські і суміжні права на запис і розповсюдження яких в Україні належить ЗАТ «Бі енд Дейч»і які ОСОБА_3 пропонував для продажу, тобто незаконно розповсюджував без дозволу ЗАТ «Бі енд Дейч», на суму 36720 грн., чим наніс ЗАТ «Бі енд Ейч»матеріальну шкоду. Так, 01.10-14.10.2010 року від представника ТОВ „Геміні", яке знаходиться за адресою м. Київ, вул. Кустинайська, 1, ідентифікаційний код 31862302, - заступника голови громадської організації „Українська Антипіратська Асоціація по захисту прав на музичні, аудіовізуальні твори та комп'ютерні програми»ОСОБА_12, який має довіреність від 16.04.2010 року щодо представлення інтересів зазначеного товариства, надійшла заяви про те, що на вилучених 12.05.2010 року та 14.05.2010 року в торгових відділах продажу аудіовізуальної продукції м. Кіровограда: -торговий комплекс магазину «Сільпо»ТОВ «Фоззі Фуд»по вул. Карла Маркса, 53; - на території ТОВ «Перший оптовий ринок»в торговому відділі №26 по вул. Кільцева, 63; -на території «Колгоспного ринку»підприємства «Кооперативний ринок ОСС»в торговому місці №2, ряд «центр», ділянки 1, по вул. Г.Сталінграда, 27; -в магазині «Вогник»по вул. Леніна, 35\29; -в магазині «Вогник»в складському приміщенні - приміщенні, яке розташоване над торговим відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «Вогник»(саморобна будівля - добудова), за адресою м. Кіровоград, вул. Леніна, 35/29, контрафактних дисках для лазерних систем зчитування формату DVD виявлено 1705 примірників аудіовізуальних творів художніх фільмів, авторські і суміжні права на запис і розповсюдження яких в Україні належить ТОВ „Геміні" і які ОСОБА_3 пропонував для продажу, тобто незаконно розповсюджував без дозволу ТОВ „Геміні", на суму52665 грн., чим наніс ТОВ „Геміні" матеріальну шкоду. Так, 01.10-14.10.2010 року від представника ТОВ „Кіноманія", яке знаходиться за адресою м. Київ, бульвар Лесі Українки, 15, код 32208748, - заступника голови громадської організації „Українська Антипіратська Асоціація по захисту прав на музичні, аудіовізуальні твори та комп'ютерні програми»ОСОБА_12, який має довіреність №08\10 від 17.06.2010 року щодо представлення інтересів зазначеного товариства, надійшла заяви про те, що на вилучених 12.05.2010 року та 14.05.2010 року в торгових відділах продажу аудіовізуальної продукції м. Кіровограда: -торговий комплекс магазину «Сільпо»ТОВ «Фоззі Фуд»по вул. Карла Маркса, 53; -на території ТОВ «Перший оптовий ринок»в торговому відділі №26 по вул. Кільцева, 63; -на території «Колгоспного ринку»підприємства «Кооперативний ринок ОСС»в торговому місці №2, ряд «центр», ділянки 1, по вул. Г.Сталінграда, 27; -в магазині «Вогник»по вул. Леніна, 35\29; -в магазині «Вогник»в складському приміщенні - приміщенні, яке розташоване над торговим відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «Вогник»(саморобна будівля - добудова), за адресою м. Кіровоград, вул. Леніна, 35\29, контрафактних дисках для лазерних систем зчитування формату DVD виявлено 98 примірників аудіовізуальних творів - художніх фільмів, авторські і суміжні права на запис і розповсюдження яких в Україні належить ТОВ „Кіноманія" і які ОСОБА_3 пропонував для продажу, тобто незаконно розповсюджував без дозволу ТОВ „Кіноманія" на суму 62880 грн., чим наніс ТОВ „Кіноманія" матеріальну шкоду. Повертаючи справу на додаткове розслідування суд першої інстанції зазначив, що прокурор в судовому засіданні, діючи в порядку ст. 277 КПК України, змінив предявлене ОСОБА_3 обвинувачення за ч. 2 ст. 176 КК України, замість обвинувачення у незаконному розповсюдженні творів мистецтва на інших носіях інформації, вчиненому у великих розмірах, вказано обвинувачення у незаконному розповсюдженні творів мистецтва на інших носіях інформації, що завдало матеріальної шкоди у великому розмірі. При цьому текст наведеної вище попередньої редакції обвинувачення по справі доповнений вказівкою, що ОСОБА_3 своїми умисними протиправними діями наніс матеріальну шкоду ТОВ „Геміні", ТОВ „Кіноманія" та ЗАТ „Бі енд Ейч" на загальну суму 152265 грн., тим самим завдав матеріальну шкоду у великому розмірі. Суд повернув кримінальну справу на додаткове розслідування в звязку з неправильністю досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні. В апеляції на постанову суду першої інстанції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить її скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд, оскільки висновки суду є передчасними, а недоліки вказані в постанові можливо усунути під час судового слідства. Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію та просив постанову суду першої інстанції скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд підсудного ОСОБА_3, який висловився про залишення постанови без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи, зваживши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з таких підстав. Так, із матеріалів справи вбачається, що на досудовому слідстві по справі ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 176 КК України предявлено обвинувачення, яке не передбачене Кримінальним кодексом України, в тому числі ч. 2 ст. 176 КК України, і полягало в незаконному розповсюдженні творів мистецтва на інших носіях інформації, вчиненому у великих розмірах. Між тим, чинною редакцією ч. 2 ст. 176 КК України передбачена відповідальність за незаконне розповсюдження творів мистецтва на інших носіях інформації, що завдало матеріальної шкоди у великому розмірі. Після зміни прокурором обвинувачення в ході судового засідання по розгляду справи ОСОБА_3 на сьогоднішній день обвинувачується в скоєнні іншого злочину і за інших фактичних обставин. Крім зміни предмету доказування по кримінальній справі (розповсюдження, що завдало матеріальної шкоди у великому розмірі замість розповсюдження у великому розмірі), прокурор в своїй постанові зазначив загальний розмір матеріальної шкоди, завданий кільком субєктам підприємницької діяльності, чого не було в попередньому обвинуваченні, проте зараз цим обґрунтовується завдання матеріальної шкоди у великому розмірі. Підсудний ОСОБА_3 і його захисник вказують на порушення права підсудного на захист внаслідок зміни прокурором обвинувачення з чим суд першої інстанції погодився і вказав, що оскільки змінено фактичні обставини обвинувачення, яке було предявлено підсудному, тому він має право реалізовувати своє право на захист з використанням тих прав, які надані обвинуваченому в період досудового слідства по справі, що можливо забезпечити лише в разі повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, що колегія суддів апеляційного суду вважає правильним.

Крім того, колегія суддів вважає, що в даному випадку має місце неконкретність обвинувачення. Так, ст.ст. 176 та 203-1 КК України є бланкетними нормами, в звязку з чим при формулюванні обвинувачення у скоєнні відповідних злочинів є обовязковим наведення змісту нормативних актів, про порушення положень яких стверджується. За обставин, коли ОСОБА_3 обвинувачується у незаконному зберіганні та реалізації дисків, а також незаконному розповсюдженні творів мистецтва на інших носіях інформації посилання лише на зміст ст. 3 Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, компютерних програм, баз даних»є недостатнім для повного розуміння змісту обвинувачення. Також в обвинуваченні фактично не зазначено, які ж саме дії вчиняв сам ОСОБА_3 по скоєнню злочинів, час, місце та обставини вчинення таких дій.

Органом досудового слідства допущено наявність дописок і виправлень тексту обвинувального висновку по справі, що свідчить про очевидну недбалість слідчого при її оформленні, що також на думку колегії суддів є неприпустимим.

Відповідно ст.281 ч.1 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, оскільки зазначені вище порушення не можуть бути усунуті в ході судового засідання, в тому числі шляхом зміни прокурором обвинувачення, а тому кримінальна справа підлягає поверненню на додаткове розслідування, під час якого ОСОБА_3 має бути предявлено конкретне обвинувачення, забезпечена можливість реалізації ним своїх прав, як обвинуваченого, обвинувальний висновок по справі має відповідати вимогам ст.ст. 223,224 КПК України.

Керуючись ст.362, 366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення, а постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25.05.2011 року про повернення на додаткове розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_3, який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 176 ч.2, 203-1 ч.2 КК України без змін.

Судді:

Медведенко Ю.С.Кадегроб А.І.Яковлева С.В.