Постанова № 17531666, 01.08.2011, Подільський районний суд міста Києва

4-444/11

ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01.08.2011 року, суддя Подільського районного суду міста Києва Бородій В.М., при секретарі Домшевській Г.В., за участю прокурора Азорської В.В., а також адвоката ОСОБА_1, розглянувши скаргу ОСОБА_2 на постанову першого заступника прокурора Подільського району міста Києва Мельніченка М.І. від 22 червня 2011 року про порушення кримінальної справи №57-2524 за ч.3 ст. 212 КК України відносно ОСОБА_4,-

В С Т А Н О В И В :

Перший заступник прокурора Подільського району міста Києва Мельніченко М.І. 22 червня 2011 року скасував постанову про відмову в порушенні кримінальної справи та порушив кримінальну справу №57-2524 за ч.3 ст. 212 КК України відносно ОСОБА_4

05 липня 2011 року ОСОБА_4 оскаржив до суду вказану постанову та просить її скасувати.

06 липня судом відкрито провадження по скарзі ОСОБА_4 в частині оскарження постанови про порушення кримінальної справи та призначеного її до розгляду.

Обґрунтовуючи підстави для порушення кримінальної справи, перший заступник прокурора району у постанові послався, що згідно висновків акту перевірки Податкової інспекції в Подільському районі міста Києва, директор ТОВ «ІТС-2009» ОСОБА_4 в період з грудня 2009 по квітень 2010 року документально оформив операцію з придбання у ТОВ «Шапрон», в особі директора ОСОБА_5, автомобільних шин на загальну суму 1 537 762 грн. на підставі договору купівлі-продажу №31/12 від 31.12.2009 року, яку включив до складу валових витрат очолюваного ним підприємства у 2010 році.

Як вказано у постанові, в подальшому, директор ТОВ «ІТС-2009» ОСОБА_4 у зазначений період, у невстановленому місці, отримав від невстановленої особи податкові та видаткові накладні ТОВ «Шапрон», без фактичного отримання товару, для відображення їх у податковому обліку ТОВ «ІТС-2009» за відповідний період. Для цього ОСОБА_4 зазначені вище документи передав бухгалтеру ТОВ «ІТС-2009» ОСОБА_6

Відповідно до висновку спеціаліста Сектору техніко-криміналістичного забезпечення роботи Святошинського РУГУ МВС України в м. Києві науково - дослідного експертно - криміналістичного центру ГУМВС України в м. Києві від 04.04.2011 року № 515 встановлено, що підписи на договорі купівлі - продажу від 31.12.2009 року №31/12, податкових та видаткових накладних виконані не ОСОБА_5, а іншою особою.

Згідно пояснень громадянина ОСОБА_7, водія автомашини МАН, який, згідно наданих документів службовими особами ТОВ «ІТС-2009», був перевізником автомобільних шин від ТОВ «Шапрон» на склад підприємства, йому невідомі службові особи ТОВ «Шапрон», ніякого вантажу у зазначені в товарно - транспортних накладних дні від вказаного підприємства на адресу ТОВ «ІТС-2009» він не перевозив. Підписи в товарно-транспортних накладних виконані не ним.

Окрім цього, перший заступник прокурора в постанові посилається, що як встановлено з матеріалів дослідчої перевірки, директор ТОВ «Шапрон» ОСОБА_5 перебував на території України тільки в період з 15.09.2009 року по 07.10.2009 року, що унеможливлює підписання ним на території України зазначеного вище договору, податкових та видаткових накладних, які стали підставою для включення службовими особами ТОВ «ІТС-2009» податкового кредиту сформованого від ТОВ «Шапрон».

Як стверджується в постанові, в подальшому ОСОБА_4, з метою ухилення від сплати податків, у червні 2010 року документально оформив операцію з придбання у ТОВ «Центр Нових Будівельних технологій «Юпітер - Південь», в особі директора ОСОБА_8, автомобільних шин на загальну суму 6 412 322 грн. на підставі договору купівлі-продажу №01/10 від 01.06.2010 року, яку також включив до складу валових витрат очолюваного ним підприємства у 2010 році.

В подальшому, директор ТОВ «ІТС-2009» ОСОБА_4 в зазначений вище період у невстановленому місці отримав від невстановленої особи податкові та видаткові накладні ТОВ «Центр Нових Будівельних технологій «Юпітер - Південь», без фактичного отримання товару, для відображення їх у податковому обліку ТОВ «ІТС-2009» за відповідний період. Для цього ОСОБА_4 зазначені вище документи передав бухгалтеру ТОВ «ІТС-2009» ОСОБА_6

Відповідно до висновку спеціаліста Сектору техніко - криміналістичного забезпечення роботи Святошинського РУГУ МВС України в м. Києві науково - дослідного експертно - криміналістичного центру ГУМВС України в м. Києві від 04.04.2011 року № 515 встановлено, що підписи у договорі купівлі - продажу від 01.06.2010 року № 01/10, податкових та видаткових накладних виконані не ОСОБА_8, а іншою особою.

Першим заступником прокурора району зроблено висновок, що директор ТОВ «ІТС - 2009» ОСОБА_4, в порушення п.1.32. ст. 1, п. 5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.9, п. 5.3, ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994р. № 334/94-ВР (із змінами та доповненнями) безпідставно занизив податок на прибуток у загальній сумі - 1 987 506,00 грн., в тому числі по періодах:

-1 кв. 2010 року на суму - 328 632,00 грн,;

-1 півріччя 2010 року на суму - 1 987 506,00 грн;

-9-ть міс. 2010 року на суму - 1 987 506,00 грн;

-2010 рік на суму - 1 987 506,00 грн.

Окрім цього в порушення п.п 7.2.4, п. 7.2, п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.5, п. 7.4, п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997р. № 168/97-ВР (із змінами та доповненнями) ОСОБА_4 безпідставно завищено податковий кредит по податку на додану вартість на загальну суму 1 633 590, 00 грн., в тому числі по періодах:

-січень 2010 року на суму - 226 885, 00 грн;

-лютий 2010 року на суму - 36 020, 00 грн;

-квітень 2010 року на суму - 88232, 00 грн;

-червень 2010 року на суму - 1 282 453грн.

Приводом до порушення кримінальної справи стало безпосереднє виявлення прокурором ознак злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України в діях директора ТОВ «ІТС-2009» ОСОБА_4

Підставами для порушення кримінальної справи, згідно висновків першого заступника прокурора, є достатні дані, які вказують на наявність у діях ОСОБА_4 ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, джерелом яких є:

-Висновок акту «Про результати проведення документальної планової виїзної перевірки ТОВ «ІТС - 2009» код за ЄДРПОУ 36865821 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства в період з 30.11.2009 року по 31.12.2010 року» №104/23611/36865821 від 11.04.2011;

-Висновок спеціаліста Сектору техніко - криміналістичного забезпечення роботи Святошинського РУГУ МВС України в м. Києві науково - дослідного експертно - криміналістичного центру ГУМВС України в м. Києві від 04.04.2011 року № 515, відповідно до якого встановлено, що договори, податкові та видаткові накладні укладені між ТОВ «ІТС-2009» та ТОВ «Шапрон», ТОВ «Центр Нових Будівельних технологій «Юпітер - Південь» підписані не службовими особами останніх;

-Отримані на запит ГВПМ ДШ у Подільському районі м. Києва №273/10/26-7/90 від 18.04.2011,. первинні документи бухгалтерського обліку (договори, податкові та видаткові накладні, закази на товар, реєстри товарно-транспортні накладні, платіжні доручення);

-Відповідь Державної прикордонної служби України щодо перетину кордону у 2009 році директором ТОВ «Шапрон» ОСОБА_5;

-Пояснення ОСОБА_9 та ОСОБА_6;

05 липня 2011 року ОСОБА_4 оскаржив до суду вказану постанову та просить її скасувати, свої доводи ОСОБА_4 аргументує наступним.

З оскаржуваної постанови слідує, що приводом для порушення кримінальної справи є експертний висновок спеціаліста сектору техніко-криміналістичного забезпечення роботи Святошинського РУ ГУ МВС України у місті Києві.

ОСОБА_4 звертає увагу суду на те, що експертний висновок ґрунтується на дослідженні електрофотокопій, що суперечить п.3.5. ст.3 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року № 53/5.

Заявник посилається, що інструкцією чітко визначено те, що дослідження копій документів відбувається лише у виняткових випадках, коли об'єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об'єкта, його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законом порядку. Про проведення експертизи за такими матеріалами має бути вказано в постанові (ухвалі) про її призначення.

ОСОБА_4 звертає увагу, що експерт зазначає, що підписи на досліджуваних копіях ймовірно виконані не директором, а іншою особою. Також експертом зроблено висновок про те, що остаточно встановити, чи мали місце монтаж при виготовленні копій досліджуваних документів можливо лише за оригіналами цих документів і дати відповідь в категоричній формі не є можливим, через відсутність оригіналів документів, недостатньої кількості зразків підписів.

Таким чином, заступник прокурора завідомо знав про неоднозначний висновок експерта, який жодним чином не може однозначно вказувати на недійсність господарських договорів та первинних документів і в свою чергу не може тягнути за собою порушення ним ч.3 ст. 212 КК України, оскільки всі господарські операції Підприємства оформлялися ним відповідно до чинного законодавства.

Також до підстав, які лягли в основу, для порушення кримінальної справи заступник прокурора відносить висновок акту «Про результати проведення документальної планової виїзної перевірки ТОВ «ІТС - 2009» код за ЄДРПОУ 36865821 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства в період з 30.11.2009 року по 31.12.2010 року» №104/23- 611/36865821 від 11.04.2011 року.

Однак, на думку скаржника, не взято до уваги, той факт, що даний Акт разом з податковими повідомленнями-рішеннями, які винесені на підставі цього Акту, оскаржується в адміністративному порядку, про що свідчить ухвала окружного адміністративного суду м. Києва від 23.05.2011 про порушення провадження у справі за позовом ТОВ «ІТС - 2009» до державної податкової інспекції у Подільському районі м. Києва про скасування та визнання протиправним податкових повідомлень рішень.

Незважаючи на оскарження Акту проведення перевірки, заступник прокурора, знаючи про факт оскарження Акту, вказав на те, що висновки даного Акту є однією з головних підстав для порушення кримінальної справи, чим у свою чергу порушив ст. 94 КПК України, оскільки була відсутня достатня кількість даних, які вказують на наявність ознак злочину.

ОСОБА_4 також стверджує, що посилаючись на первинні документи бухгалтерського обліку (договори, податкові та видаткові накладні, закази на товар, товарно-транспортні накладні, платіжні доручення), заступника прокурора в постанові, не вказав, що порушення кримінальної справи та проведення експертизи грунтується на копіях вищезазначених документів, які були добровільно та вчасно, надані ТОВ «ІТС - 2009» на запит ГВПМ ДШ у Подільському районі м. Києва.

Також на думку скаржника, до однієї з підстав порушення кримінальної справи, заступник прокурора, безпідставно відносить відповідь Державної прикордонної служби України, щодо перетину кордону у 2009 році директором ТОВ «Шапрон», вказуючи на те, що договори та документи не могли підписуватись даною особою, оскільки взаємовідносини між підприємствами відбувались тільки у 2010 році. Однак, у відповіді прикордонної служби вказується про відсутність інформації в базі даних: «Відомості про осіб, які перетинають державний кордон України». Перетинання державного кордону України громадянами не спростовує факт перетинання державного кордону в пункті пропуску, що вказує на неповноту та неточність наданої інформації, що в свою чергу не може бути підставою для порушення кримінальної справи.

У своїх письмових поясненнях захисник ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_1 також посилається, що податкові повідомлення-рішення органу державної податкової служби оскаржені до Окружного адміністративного суду м. Києва.

Окружним адміністративним судом м. Києва була винесена Ухвала про відкриття провадження в адміністративній справі.

Адвокат стверджує, що до цього часу сума податкових зобов'язань ТОВ «ІТС-2009», визначених контролюючим органом на підставі акту документальної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «ІТС-2009» №104/23-611/36865821 від 11.04.2011 року, не є узгодженою в розумінні п. 56.15 ст. 56 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року.

Захисник посилається, що Пленум Верховного Суду України в п. 15 Постанови від 08 жовтня 2004 року «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів», вказує, що злочин, передбачений ст. 212 КК, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування (тобто сум узгоджених податкових зобов'язань, визначених згідно із Законом). При цьому в разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення, особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення не тільки базується на оскаржуваному рішенні, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України.

Аналогічна норма також міститься і в п. 56.22 ст. 56 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VІ.

Адвокат також стверджує, що не може вважатися допустимим та належним доказом на підтвердження реальності події злочину, передбаченого ст. 212 КК України і висновок спеціаліста Сектору техніко-криміналістичного забезпечення роботи Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУ МВС України в м. Києві, він має ймовірно-негативний характер, із одночасним застереженням про неможливість категоричної відповіді через відсутність оригіналів документів та недостатньої кількості зразків підпису.

Експертиза під час проведення перевірки не призначалася, про її проведення, як і про результати платник податків ознайомлений не був, особа, що проводила дослідження взагалі не попереджалася про відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку.

Відповідь Державної прикордонної служби України щодо перетину кордону у 2009 році директором ТОВ «Шапрон» ОСОБА_5, на думку адвоката, взагалі не має жодного відношення до події злочину. Аналогічно не можна визнати підставами для порушення кримінальної справи і пояснення громадян ОСОБА_9 та ОСОБА_6, які не набули жодного процесуального статусу по справі та не були попереджені про кримінальну відповідальність як свідки.

Дослідивши скаргу та додатки до неї, вивчивши постанову про порушення кримінальної справи та надані матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, вислухавши пояснення адвоката ОСОБА_1, яка підтримала доводи скарги, заслухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, суд, не розглядаючи і заздалегідь не вирішуючи питання, які вирішуються судом при розгляді кримінальної справи по суті, перевіривши доводи скарги, прийшов до висновку, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Згідно вимог закону, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суддя повинен перевірити: чи були наявними на час порушення справи передбачені частиною першою статті 94 КПК України приводи; чи мала особа, яка порушила справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину ( частина друга ст. 94 КПК України), законність джерел отримання цих даних; чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок ( стаття 98 КПК).

Підставою для порушення кримінальної справи згідно з частиною другою статті 94 КПК України є достатні дані, за умови законності джерел їх отримання, що вказують на наявність ознак злочину та свідчать про реальність конкретної події злочину, на основі яких після порушення справи встановлюються об»єктивні ознаки скоєного або підготовленого злочину.

Також суд має з»ясувати наявність обставин, що виключають провадження в кримінальній справі, тобто встановити, чи не існували на момент порушення кримінальної справи такі обставини, за яких її не могло бути порушено. Суд не вправі розглядати і заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом під час розгляду кримінальної справи по суті . Оцінка доказів, яка повинна здійснюватися судом під час розгляду справи по суті, на стадії розгляду скарги на постанову про порушення кримінальної справи, є недопустимою.

Частина 3 ст.212 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов»язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов»язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

Як вбачається з матеріалів, по яких було порушено кримінальну справу, в них наявні достатні дані, які свідчать про наявність підстав для порушення кримінальної справи за ч.3 ст.212 КК України відносно ОСОБА_2, що вказують на наявність ознак злочину та свідчать про реальність конкретної події злочину, на основі яких після порушення справи встановлюються об»єктивні ознаки скоєного або підготовленого злочину.

Вказані фактичні дані містяться:

У висновку акту «Про результати проведення документальної планової виїзної перевірки ТОВ «ІТС - 2009» код за ЄДРПОУ 36865821 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства в період з 30.11.2009 року по 31.12.2010 року» №104/23611/36865821 від 11.04.2011, який підписаний компетентними особами, згідно якого ТОВ «ІТС - 2009» в порушення п.1.32. ст. 1, п. 5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.9, п. 5.3, ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994р. № 334/94-ВР (із змінами та доповненнями) безпідставно занижено у 2010 році податок на прибуток у загальній сумі - 1 987 506,00 грн, а також в порушення п.п 7.2.4, п. 7.2, п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.5, п. 7.4, п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997р. № 168/97-ВР (із змінами та доповненнями) безпідставно завищено у першому півріччі податковий кредит по податку на додану вартість на загальну суму 1 633 590, 00 грн (а.м.7-49).

У висновку спеціаліста Сектору техніко - криміналістичного забезпечення роботи Святошинського РУГУ МВС України в м. Києві науково - дослідного експертно- криміналістичного центру ГУМВС України в м. Києві від 04.04.2011 року № 515, який оформлено компетентною особою, відповідно до якого договори, податкові та видаткові накладні укладені між ТОВ «ІТС-2009» та ТОВ «Шапрон», ТОВ «Центр Нових Будівельних технологій «Юпітер - Південь» підписані не службовими особами останніх( а.м.53-64).

В отриманих на запит ГВПМ ДШ у Подільському районі м. Києва №273/10/26-7/90 від 18.04.2011,. первинних документах бухгалтерського обліку (договори, податкові та видаткові накладні, закази на товар, реєстри товарно-транспортні накладні, платіжні доручення (а.м.69-166).

У відповіді Державної прикордонної служби України щодо перетину кордону у 2009 році директором ТОВ «Шапрон» ОСОБА_5;

У поясненнях ОСОБА_9, водія автомашини МАН, який, згідно наданих документів службовими особами ТОВ «ІТС-2009», був перевізником автомобільних шин від ТОВ «Шапрон» на склад підприємства, який пояснив, що йому невідомі службові особи ТОВ «Шапрон», ніякого вантажу у вказані в накладних дні від вказаного підприємства в адрес ТОВ «ІТС-2009» він не перевозив. Підписи в товарно-транспортних накладних виконані не ним. ( а.м.175-176).

У поясненнях ОСОБА_6, яка працює бухгалтером ТОВ « ІТС-2009», у яких відсутні фактичні дані, які б свідчили про прозорість операцій у взаємовідносинах з ТОВ «Шапрон» та ТОВ « Центр нових будівельних технологій « Юпітер-Південь».

В своїх поясненнях ОСОБА_4 не зміг згадати конкретних осіб та конкретні обставини господарських стосунків ТОВ « ІТС-209» з ТОВ « Шапрон» та ТОВ « Центр нових будівельних технологій « Юпітер-Південь» ( а.м.168-170), що потребує перевірки і оцінки під час виконання слідчих дій.

Досліджені дані вказують на наявність ознак злочину передбаченого ч.3 ст. 212 КК України та вказують на реальність події злочину, на основі яких після порушення справи необхідно перевірити об»єктивні ознаки скоєного злочину, в тому числі причинно-наслідкові зв»язки між діями посадових осіб і наслідками, що настали.

Суд прийшов до висновку, що перевірка обставин викладених у скарзі ОСОБА_2 та доводах його захисника, можлива лише шляхом проведення чисто специфічних дій і заходів, які можливі після порушення кримінальної справи, в тому числі шляхом розширення кола свідків, проведення очних ставок, виїмки документів, виконання міжнародних доручень, оперативних заходів, призначення і проведення експертиз та інших чисто специфічних для розслідування справи дій.

Оцінку доказів, які на думку ОСОБА_2 та його захисника спростовують вчинення ним злочину передбаченого ч.3 ст.212 КК України, суд не має права робити на стадії розгляду скарги на постанову про порушення кримінальної справи. Тому доводи ОСОБА_2 та його адвоката в цій частині потребують перевірки під час проведення слідчих дій або при розгляді кримінальної справи по суті, в тому числі щодо усунення протиріч у висновках спеціалістів, протиріч у поясненнях очевидців, оцінки достовірності і обґрунтованості податкових рішень повідомлень, на що в судовому засіданні посилалась адвокат ОСОБА_1

Суд, оцінивши всі доводи учасників процесу і досліджені матеріали в їх сукупності, прийшов до висновку, що справа порушена за наявності приводів і підстав, компетентною особою, з додержанням встановленого для цього порядку, з дотриманням інших вимог закону, а тому скарга ОСОБА_2 не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.55 Конституції України, ст.ст. 94, 98, 99, 236- 7, 236-8 КПК України,-

П О С Т А Н О В И В:

Скаргу ОСОБА_2 на постанову першого заступника прокурора Подільського району міста Києва Мельніченко М.І. від 22 червня 2011 року про порушення кримінальної справи за ч.3 ст. 212 КК України відносно ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Копію постанови направити ОСОБА_2, адвокату ОСОБА_1, першому заступнику прокурора Подільського району міста Києва Мельніченку М.І. та прокурору Подільського району міста Києва.

Постанова може бути оскаржена на протязі семи діб з дня її винесення до Апеляційного суду міста Києва через Подільський районний суд міста Києва.

Подача апеляції не зупиняє виконання постанови судді.

СУДДЯБородій В. М.