Постанова № 17304187, 22.07.2011, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Зекунов Е.В.

Суддя-доповідач - Гайдар А.В.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2011 року справа №2а/0570/7455/2011

приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Гайдара А.В.

суддів Ханової Р.Ф. , Яковенка М.М.

суддів: Ханової Р.Ф.

Яковенка М.М.

ВСТАНОВИЛА:

11 травня 2011 року Дочірнє підприємство «ЕСКО - Донецьк» товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «ЕСКО» (надалі товариство, платник податків, позивач) звернулось з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Київському районі м. Донецька (надалі відповідач, інспекція, податковий орган) у якому просив: визнати дії відповідача щодо проведення перевірки протиправними; визнати протиправними та скасувати: рішення про застосування фінансових санкцій № 0000382343\2548\10\23-413 від 4 лютого 2011 року., податкове повідомлення - рішення № 0000372343/2549/10/23-413 від 4 лютого 2011 року., податкове повідомлення-рішення №0000392343/2550/10\23-413 від 4 лютого 2011 року; встановити відсутність компетенції відповідача щодо застосування фінансової санкції передбаченої абзацом 12, частиною 2 статті 17 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481\95 ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

В обґрунтування позовних вимог посилався на незаконність проведення перевірки, і як наслідок цього неможливість використати результати такої перевірки у якості підстави для притягнення до відповідальності, не відповідність акту перевірки встановленим вимогам належності та допустимості доказів, відсутність компетенції податкового органу при застосуванні частини санкцій встановлених абзацом 12 частиною другою статті 17 Закону України № 481/95-ВР, відсутність правопорушення щодо не оприбуткування готівки яке покладено в основу застосування санкцій.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 8 червня 2011 року частково задоволений вищезазначений позов, визнане протиправним та скасоване податкове повідомлення-рішення відповідача від 4 лютого 2011 року № 0000362343/2551/10/23-413 щодо застосування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 78257 грн. 85 коп., в іншій частині позовних вимог відмовлено (арк. справи 157-166). Підставою скасування зазначеного податкового повідомлення-рішення за висновком суду стало порушення відповідачем строків застосування адміністративно-господарських санкцій.

Позивач в апеляційній скарзі з посиланням на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та помилкове застосування норм матеріального права просить постанову суду першої інстанції скасувати, позовні вимоги задовольнити (арк. справи 169-175).

Податковий орган в апеляційній скарзі посилаючись на необґрунтованість судового рішення та прийняття його з порушенням норм матеріального права просить постанову суду скасувати у задоволені позову відмовити. Доводить, що на правовідносини повязані із застосуванням правил обігу готівки приписи частини другої статті 250 ГК України не розповсюджуються (арк. справи 167).

Апеляційний розгляд справи здійснювався із застосуванням засобів технічної фіксації судового процесу відповідно до статті 41 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, думку представників сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Дочірнє підприємство «ЕСКО - Донецьк» товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «ЕСКО», є юридичною особою, підприємство включене до ЄДРПОУ за номером 31372275, є платником податку, перебуває на обліку Державної податкової інспекції у Київському районі м. Донецька з 4 квітня 2001 року (арк. справи 137-142).

Відповідачем 27 січня 2011 року проведено перевірку господарської одиниці магазину позивача, як субєкта господарської діяльності розташованого за адресою м. Донецьк, вул.. Єршова, 10, на предмет дотримання субєктом господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліценцій, наслідки якої викладені в акті перевірки № 0019/05/64/23\31372275 від 28 січня 2011 року (арк. справи 145-146), (надалі акт перевірки). Наслідки саме цієї перевірки покладені в основу спірних податкових повідомлень-рішень та рішення податкового органу, про що зазначено в кожному з них (арк. справи 85,87,89, 143).

Акт (довідка) перевірки позивача від 11 березня 2010 року не покладена податковим органом в основу прийняття спірних рішень, не є доказом по справі, на думку колегії суддів помилково долучена до матеріалів справи судом першої інстанції у кількості двох екземплярів (арк. справи 122-123,147-148).

Перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій, обовязок діяти лише у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України встановлений частиною другою статті 19 Конституції України. Перевірка є засобом податкового контролю. Відповідно до статті 1 (пункт 1.1) Податкового кодексу України, який набрав чинності з 1 січня 2011 року, зазначений кодекс зокрема визначає компетенцію контролюючих органів, повноваження і обовязки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю.

З акту перевірки від 28 січня 2011 року вбачається її проведення на підставі посвідчень податкового органу від 13 січня 2011 року № 26,27, в яких зазначено, що видані вони на підставі підпункту 4,16,16-1 статті 10 Закону України від 4 грудня 1990 року № 509-12 «Про державну податкову службу в Україні», враховуючи вимоги підпунктів 20.1.4, 20.1.6, 20.1.9,20.1.29 пункту 20.1 статті 20, пункту 75.1 статті 75, пункту 80.2 статті 80, пункту 82.3 статті 82 Податкового кодексу України від 2 грудня 2010 року № 2755 та з метою здійснення контролю певних правовідносин (арк. справи 15,16).

Посилання на план-графік та самого плану-графіку який став підставою для проведення перевірки зазначені направлення в собі не утримують, під час розгляду справи у суді першої інстанції, та впродовж апеляційного перегляду зазначений документ суду не наданий, що доводить невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи.

Долучений до матеріалів справи наказ № 34 від 13 січня 2011 року «Про проведення фактичної перевірки» керівника податкового органу також утримує в собі посилання на план-графік та норми підпунктів 20.1.4, 20.1.6, 20.1.9 пункту 20.1 статті 20, пункту 75.1 статті 75, пункту 80.2 статті 80, пункту 82.3 статті 82 Податкового кодексу України.

Приписи статті 20 Податкового кодексу України визначають права органів державної податкової служби, зокрема право проводити перевірку в порядку, встановленому цим Кодексом (підпункт 20.1.4), право на отримання від платників податків документів про фінансову-господарську діяльність (підпункт 20.1.6), проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки (підпункт 20.1.9), здійснювати контроль за додержанням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (підпункт 20.1.29).

Види перевірок визначені Главою 8 Податкового кодексу України. Право податкового органу на проведення зокрема фактичної перевірки встановлене пунктом 75.1 статті 75 наведеного кодексу. Підпунктом 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України під фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших обєктів права власності такого платника.

Порядок проведення фактичної перевірки встановлений статтею 80 ПК України. Пунктом 80.2 наведеної статті (яка визначена підставою прийняття наказу) встановлено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника органу податкової служби, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з обставин зазначених у даному підпункті. Жодна з обставин зазначена приписами підпунктами 80.2.1-80.2.7 податковим органом в наказі на перевірку та направленнях не наведена, що доводить протиправність (безпідставність) проведення перевірки податковим органом 27 січня 2011 року.

Колегія суддів зазначає, що самі по собі норми Податкового кодексу України надають право (можливість) проведення фактичної перевірки, але за умови певних обставин, тобто реалізація норм щодо проведення перевірки реалізується за певних обставин, наявність якої є обовязковою, і ставить можливість проведення перевірки в залежність. Такої обставини відповідач під час проведення перевірки, та впродовж розгляду справи не надав.

Пунктом 80.6 статті 80 ПК України передбачено, що порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу. Вимоги до підписання та складання акту за результатами фактичної перевірки встановлені пунктом 86.5 даної статті, відповідно до якої акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами органів державної податкової служби, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками ( у разі наявності).

В порушення наведених норм від господарюючого субєкта акт перевірки підписав виключно менеджер одноособово, таким чином акт не є належним доказом в розумінні статті 70 КАС України, відповідно до частини 3 якої докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішені справи не беруться до уваги.

Відсутність належного доказу встановлення правопорушень доводить протиправність (безпідставність) прийняття спірного рішення та податкових повідомлень-рішень.

Колегія суддів не приймає послання позивача на Порядок оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 10 серпня 2005 року № 327, з огляду на те, що даний наказ втратив чинність на підставі Наказу Державної податкової служби № 984 від 22 грудня 2010 року.

Незважаючи на відсутність у податкового органу доказів у встановлені правопорушень покладеним в основу прийняття спірних рішень, колегія суддів вважає за необхідне надати оцінку по суті доводів апеляційних скарг.

Позивач та відповідач посилаються на безпідставне застосування судом першої інстанції частини 2 статті 250 Господарського кодексу України до спірних відносин. Колегія суддів приймає доводи сторін у цій частині, з огляду на те, що підпунктом 7 пункту першого Розділу першого Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у звязку з прийняттям Податкового кодексу України» від 2 грудня 2010 року № 2756-6 статтю 250 Господарського Кодексу України доповнено частиною другою такого змісту: «дія цієї статті не поширюється на штрафні санкції, розмір і порядок стягнення яких визначені Податковим кодексом України та іншими законами, контроль за дотриманням яких покладено на органи державної податкової служби та митні органи». Зазначений закон набрав чинності з 1 січня 2011 року. Виходячи із положень загально правового принципу дії норми права у часі податковий орган на момент проведення перевірки та прийняття спірних рішень був позбавлений можливості застосувати строки застосування адміністративно-господарських санкцій, за нормами, що існували до 1 січня 2011 року.

Стосовно порушення компетенції при застосуванні штрафних (фінансових) санкцій рішенням від 4 лютого 2011 року згідно із абзацом дванадцятим частини другої статті 17 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481\95-ВР, за нерозміщення наочної інформації у вигляді прямокутного графічного знаку із текстом такого змісту «Куріння заборонено» - 3400 грн.(арк. справи 85).

За приписами частини 4 статті 17 наведеного закону рішення про стягнення санкцій, передбачених частиною другою цієї статті, приймаються органами державної податкової служби та/або органом, який видав ліцензію на певні види діяльності, та іншими органами виконавчої влади у межах їх компетенції, визначеної законами України.

Жодної норми, яка би передбачала право відповідача на застосування даної санкції податковий орган не навів, що доводить безпідставність застосування штрафу. Разом з тим оцінка даного питання здійснюється виключно з метою оцінки спірного рішення, а не з метою встановлення відсутності компетенції, оскільки останнє питання находиться за межами компетенції суду першої інстанції між сторонами по справі при вирішені даного спору.

Стосовно порушень правил обігу готівки, при застосуванні штрафу у сумі 78257 грн. 85 коп. податковим повідомленням-рішенням від 4 лютого 2011 року (арк. справи 87), колегія суддів приймає позицію позивача з огляду на наявність первинних документів, що посвідчують факт оприбуткування до каси підприємства в розумінні положень пункту 1 та пункту 2.6 «Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні». Відсутність правопорушення унеможливлює застосування штрафних (фінансових) санкцій.

Протиправність застосування по одній гривні податковими повідомленнями рішеннями, за порушення пунктів 1 та 13 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 6 липня 1995 року № 265\95-ВР (арк. справи 85,143) колегія суддів не приймає з огляду на недоведеність відповідачем зазначених правопорушень.

Суд першої інстанції неповно встановив обставини справи, зробив висновки, які не відповідають обставинам у справі, та прийняв постанову з порушенням норм матеріального права, що є підставами для скасування рішення.

Керуючись статтями 24, 89, 94, 184, 195, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Дочірнього підприємства «ЕСКО - Донецьк» товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «ЕСКО», Державної податкової інспекції у Київському районі м. Донецька на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 8 червня 2011 року по справі № 2а/0570/7455/2011 задовольнити частково.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду постанову Донецького окружного адміністративного суду від 8 червня 2011 року по справі № 2а/0570/7455/2011 скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позовні вимоги Дочірнього підприємства «ЕСКО - Донецьк» товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «ЕСКО» до Державної податкової інспекції у Київському районі м. Донецька задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати рішення та податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Київському районі м. Донецька про застосування фінансових санкцій № 0000382343\2548\10\23-413 від 4 лютого 2011 року., податкове повідомлення - рішення № 0000372343/2549/10/23-413 від 4 лютого 2011 року., податкове повідомлення-рішення №0000392343/2550/10\23-413 від 4 лютого 2011 року.

У іншій частині позову відмовити.

Відшкодувати з Державного бюджету України на користь позивача витрати по сплаті судового збору у сумі 1 грн. 70 коп.

Вступна та резолютивні частини постанови складені та проголошені у судовому засіданні 22 липня 2011 року. Повний текст постанови складений та підписаний 27 липня 2011 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Постанова може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: А.В. Гайдар

Судді: Р.Ф. Ханова

М.М. Яковенко