Постанова № 17064974, 11.07.2011, Печерський районний суд міста Києва

Справа № 4-2595/11

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2011 року cуддя Печерського районного суду м. Києва Царевич О. І. , при секретарі Гуцинюку Я.І. за участю прокурора Каденка Д.О., адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2, розглянувши справу за скаргами ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 на постанову старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури області Каденко Д.О. від 14.04.2011 про скасування постанови про відмову у порушенні кримінальної справи та порушення кримінальної справи щодо генерального директора ТОВ «Гросс» ОСОБА_3, за ознаками складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України ,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_3 та адвокат ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 звернулися до суду з вказаними скаргами, просять скасувати оскаржувану постанову, як таку, що постановлена без належних на те приводів та достатніх підстав, передбачених ст.ст.94, 98 КПК України. В обґрунтування скарги заявники посилаються на те, що оскаржувана постанова винесена, за відсутності достатніх підстав, оскільки в матеріалах перевірки відсутні дані, які вказували б на наявність в діях ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України. Також дана постанова є незаконною внаслідок її невідповідності вимогам ст.ст. 94, 97 та 98 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

Безпосередньо ОСОБА_3 посилається на те, що посилання прокурора в мотивувальній частині постанови на певні документи, зокрема: протокол про проведення виїмки від 26.05.2010, протокол виїмки від 18.08.2010, документи ТОВ «Гросс» щодо фінансово господарських відносин з ТОВ «Юніком Трейдінг» та ТОВ «Інфікс Плюс», додатковий протокол виїмки від 20.08.2010, матеріали виїмок, є незаконними.

Зазначив, що склад злочину, передбаченого ст. 212 КК України, пов'язаний з розміром платежів, які не були сплачені до бюджету. На час винесення постанови про порушення кримінальної справи розмір невнесених до бюджету платежів був встановлений актом невиїзної перевірки ТОВ «Гросс» стосовно відносин з ТОВ «Юніком Трейдінг» та ТОВ «Юніком Плюс» за 2009 рік, складений посадовими особами ДПА у Київській області. На час оскарження постанови вказаний акт проходить стадію оскарження у порядку встановленому законодавством України. Таким чином, вважає, що розмір платежів до теперішнього часу не є погодженим і факт несплати податкових зобовязань не є встановленим.

Додатково звертає увагу на те, що вказане в оскаржуваній постанові посилання прокурора на те, що контрагенти ТОВ «Гросс», а саме посадові особи ТОВ «Юніком Трейдінг» - ОСОБА_4 та ТОВ «Юніком Плюс» - ОСОБА_5 здійснювали злочинну діяльність та факт співробітництва з вказаними товариствами ТОВ «Гросс» не є достатніми даними про наявність ознак злочину у діяльності генерального директора ТОВ «Гросс» ОСОБА_3

Окремо наголошує на відсутність відповідальності платника податків за не проведення розслідування стосовно правомірності реєстрації та оформлення первинної бухгалтерської документації свого контрагенту.

Вважає, що дана кримінальна справа порушена не на підставі законних приводів і підстав, а просто на переліку документів, деякі з котрих на його думку є неналежними доказами, тому що отримані з порушенням чинного законодавства.

Заявник адвокат ОСОБА_2 посилається на те, що в оскаржуваній постанові прокурором не названі ознаки злочину, що слугували підставою для порушення кримінальної справи. Зазначає, що в оскаржуваній постанові немотивовано в чому полягає суспільно - небезпечне діяння, чи існувало воно взагалі, в чому полягає протиправність діяння та його наслідки; який причинний зв'язок між діянням та його наслідками, чи винне діяння, чи є ОСОБА_3 субєктом злочину.

Також зауважує на те, що при винесенні оскаржуваної постанови прокурором зокрема не визначено момент ухилення та обсяг несплачених податків, та повністю проігноровано вимоги податкового законодавства.

Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що з 25 по 29 жовтня 2010 року ДПА у Київській області проведено документальну перевурку ТОВ «Гросс» щодо підтвердження відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з платником податків ТОВ «Інфокс плюс» та ТОВ «Юніком Трейдінг» за 2009 рік. В результаті якої встановлено, що в порушення ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» ТОВ «Гросс» завищено податковий кредит на загальну суму 2 46503 грн., в результаті чого підприємством занижено ПДВ, що підлягав сплаті на зазначену суму.

Згідно Закону України №2181 «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», який діяв на момент проведення зазначеної документальної перевірки, зокрема п. 1.2 ч.І ст. 1 визначено, що податкове зобов'язання - зобов'язання платника податків сплатити до бюджетів або державних цільових фондів відповідну суму коштів у порядку та у строки, визначені цим Законом або іншими законами України. З огляду на що можливо стверджувати, що ухилення віл сплати податків відповідальність за яке передбачене ст.212 КК України можливе лише після несплати податків в порядки і строки визначені зазначеним законом.

Одночасно зазначає, що даний закон розрізняє дав типи податкових зобов'язань: самостійно узгоджене платником податків та узгоджене в адміністративному чи судовому порядку.

Посилається на те, що п.п. 4.2.1. ст.4 зазначеного Закону передбачено - якщо сума податкового зобов'язання розраховується контролюючим органом, платник податків не несе відповідальності за своєчасність, достовірність та повноту нарахування такої суми, проте несе відповідальність за своєчасне і повне погашення нарахованого податкового зобов'язання та має право на оскарження цієї суми у порядку, встановленому цим Законом.

Абзацом шостим п.п. 5.2.4. ст.5 зазначеного закону встановлено: при зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу податкове зобов'язання вважається неузгодженим до розгляду судом справи по суті та прийняття відповідного рішення.

Таким чином, законодавством України чітко встановлено строки та умови виникнення податкових зобов'язань та порядку їх погашення, і лише у випадку несплати цих зобов'язань у визначені терміни можливе настання кримінальної відповідальності передбачене ст.212 КК України.

Однак при винесенні оскаржуваної постанови, прокурор діючи всупереч вимогам податкового законодавства, достовірно знаючи про те, що триває процедура оскарження рішення за актом документальної перевірки ТОВ «Гросс» від 01.11.2010 року №/35-022/30729660 проведеної з 25 по 29 жовтня 2010 року ДПЛ у Київській області, щодо підтвердження відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з платником податків ТОВ «Інфокс плюс» та ТОВ «Юніком Трейдінг» за 2009 рік, в результаті якої встановлено то в порушення ст.7 Закону України «Про податок па додану вартість» ТОВ «Гросс» завищено податковий кредит на загальну суму 2 467 503 грн., в результаті чого підприємством начебто занижено ПДВ, що підлягав сплаті на зазначену суму, - незаконно прийняв рішення про порушення кримінальної справи враховуючи дані перевірки.

Звертає увагу на те, що оскаржувана постанова містить посилання на висновок від 04.04.2011 року про результати дослідження фінансових операцій складеному посадовими особами ДПА у Київській області, проведених за участю ТОВ «Гросс» з ТОВ «Інфокс плюс» та ТОВ «Юніком Трейдінг» від 04.04.2011 року, яким встановлено порушення вимог податкового законодавства та безпідставне завищення податкового кредиту ТОВ «Гросс» на суму 1 680 832 грн.

Чинне законодавство України взагалі не передбачає складання зазначеного типу висновків працівниками Державної податкової служби України, а відтак не може бути законним джерелом отриманих даних при порушенні кримінальної справи. Крім того зазначений висновок датований 04 квітня 2011 року містить в собі посилання на пояснення гр. ОСОБА_5, однак дані пояснення датовані 06 квітня 2011 року, тобто пояснення були відібрані вже через два дні після складання зазначеного висновку

За даних обставин вважає, що, постанова про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 винесена в порушення ст.ст. 94, 98 КПК України, без достатніх приводів та підстав, які вказують на наявність в його діях ознак складу злочину передбаченого ст .212 ч.З КК України.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_2 по заявник ОСОБА_3 скарги підтримали, посилаючись на викладені в ній обставини, просили задовольнити, додатково зазначивши, що процесуальні документи слідчого під час дослідчої перевірки, не є доказами, а виключно документами, як фіксують етапи слідчих дій, направлення на збирання окремих документів, встановлення окремих фактів, оцінка яких встановлюється в подальшому.

ОСОБА_3 додатково зауважив, що при укладенні господарських договорів, керівник підприємства не зобовязаний перевіряти діяльність господарських товариств, з якими укладаються відповідні угоди.

Прокурор Каденко Д.О. в судовому засіданні доводи, викладені у скарзі, не визнав. Вважає, що скарги є безпідставними, а доводи заявників необґрунтованими, кримінальна справа порушеною у відповідності з вимогами ст.ст. 94, 98 КПК України за наявності на те приводів та підстав, а тому просив залишити скаргу без задоволення.

Додатково зазначив, що оскарження суми податкових зобовязань, які не сплачені до бюджету не виключають підстав до порушення кримінальної справи. Наголосив, що приводом до порушення кримінальної справи було безпосереднє виявлення прокурором ознак злочину,в діях ОСОБА_3, як посадової особи ТОВ «Гросс», внаслідок перевірки матеріалів кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_5

Дослідивши матеріали, на підставі яких було порушено справу, заслухавши пояснення заявників ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_2, думку прокурора, вивчивши матеріали скарги, надходжу до наступних висновків.

Постановою старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності дізнання та досудового слідства прокуратури Київської області Каденком Д.О. від 14.04.2011 скасовано постанову старшого о/у УПМ ДПА у Київській області Щура В.Ф. від 14.02.2011 про відмову в порушенні кримінальної справи відносно Генерального директора ТОВ «Гросс» ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України та порушено кримінальну справу щодо Генерального директора ТОВ «Гросс» ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України (а.м. 304-306).

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 30.01.03 за № 3-рп/2003 суд, розглядаючи скарги на постанови слідчого та прокурора про порушення кримінальної справи, перевіряє наявність приводів і підстав, передбачених ст. ст. 94, 98 КПК України, для винесення таких постанов.

Відповідно до вимог ст.236-8 КПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Статтею 94 КПК України встановлений вичерпний перелік проводів та підстав для порушення кримінальної справи. Відповідно до ст.98 цього Кодексу, справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, які підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини здійснення злочину), тобто кримінальна справа може бути порушена лише при наявності достатніх даних, на основі яких встановлюються обєктивні ознаки вчиненого злочину.

Обєктивні ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, виходячи з кваліфікуючих його ознак згідно оскаржуваної постанови, полягають в умисному ухиленні від сплати податків, зборів (обовязкових платежів), що входять в систему оподаткування введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності, якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

Як вбачається з в оскаржуваної постанови, приводом для порушення даної кримінальної справи було безпосереднє виявлення прокурором ознак злочину, що узгоджується з положеннями п.5 ч.1 ст. 94 КПК України .

Суд перевіряючи наявність приводів та підстав та законність джерел отримання даних для порушення даної кримінальної справи, вважає наявним та законним даний привід до порушення кримінальної справи.

Як перевірено судом дані про наявність в діях ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, містяться в акті № 16/35-022/30 729660 від 01.11.2010 документальної невиїзної перевірки ТОВ «Гросс» щодо підтвердження відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з платником податків ТОВ «Інфокс Плюс» , ТОВ «Юніком Трейдінг» за період: 01.01.2009 - 31.12.2009 /а.м. 13-28/, протоколі № 29 про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 /а.м 59, зворот а.м. 59/, висновку ДПА України в Київській області № 5/35-021/30729660 від 04.04.2011 про результати дослідження фінансових операцій, проведених за участю ТОВ «Гросс» щодо підтвердження відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з платником податків ТОВ «Інфокс Плюс» , ТОВ «Юніком Трейдінг» за період: 01.01.2009- 31.12.2009 /а.м. 277 299/; висновку експерта № 780 від 05.10.2011 щодо підписів в документах, які підтверджують взаємовідносини ТОВ «Гросс» з ТОВ «Юніком Трейдінг» /а.м. 215-220/; висновку експерта № 781 від 05.10.2011 щодо підписів в документах, які підтверджують взаємовідносини ТОВ «Гросс» з ТОВ «Інфокс Плюс»/а.м. 208-213/; податкових, видаткових накладних, договорі оренди майна між ТОВ «Гросс» та ТОВ «Юніком Трейдінг» та інших матеріалах фінансово-господарської діяльності ТОВ «Гросс» ТОВ «Інфокс Плюс» , ТОВ «Юніком Трейдінг» /а.м 86- 179/; протоколі виїмки від 18.08.2010 /а.м 82/, в додатковому протоколі виїмки та огляду 20.08.2010 /а.м. 178/, лист ТОВ «Гросс» № 17/08-001 від 17.08.2010 /а.м. 179/, розшифровках податкових зобовязань та податкового кредиту в розрізі контрагентів ТОВ «Гросс» /а.м 180- 184, 186- 191/, в додатковому протоколі допиту свідка ОСОБА_3 від 20.08.2010 /а.м. 192-193/, протоколі від 14.09.2010 одержання зразків підписів для експертного дослідження зі зразками підписів /а.м. 195- 202/, в копії обвинувального висновку, складеного відносно ОСОБА_5 /а.м. 60 70/, поясненнях ОСОБА_5 від 06.04.2011 /а.м. 301-303/ і відповідно до ч.2 ст.94 КПК України в своїй сукупності вбачаються достатніми для порушення даної кримінальної справи.

Дані про зясування компетенції ОСОБА_3 як службової особи ТОВ «Гросс» містяться в довідці АБ № 247793 з ЄДРПО /а.м. 135/, в довідці про взяття на облік платника податків ТОВ «Гросс» № 1282 від 28.01.2010 /а.м. 137/, протоколі загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Гросс» № 55 від 09.11. 2009 /а.м. 138/.

По суті доводів скарги та заявників щодо відсутності підстав до порушення справи у звязку з неузгодженістю суми, що підлягає до сплати, слід зазначити, що вони не приймаються судом як безпідставні, так як оскарження суми податкових зобовязань, які не сплачені до бюджету, не виключає підстав до порушення кримінальної справи та провадження у ній, і за наявності на те підстав підлягає оцінці разом з іншими даними та доказами у справі при вирішенні питання про наявність складу злочину в діях особи, наявність підстав для її обвинувачення та притягнення її до кримінальної відповідальності, а не наявності у діях особи ознак злочину.

Разом з цим, жодних доказів на підтвердження оскарження в судовому порядку акту № 16/35-022/30 729660 від 01.11.2010 документальної невиїзної перевірки ТОВ «Гросс» щодо підтвердження відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з платником податків ТОВ «Інфокс Плюс» , ТОВ «Юніком Трейдінг» за період: 01.01.2009 - 31.12.2009 заявниками не надано.

Щодо викладених у скарзі та поясненнях заявників доводів і заперечень щодо відсутності в матеріалах кримінальної справи приводів та підстав достатніх даних, які вказують на наявність в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КПК України, на підставі тлумачення заявником та адвокатом викладених в оскаржуваній постанові обставин та наявних в матеріалах даних як таких, що вказують на відсутність достатніх даних про наявність обєктивних ознак злочину, слід зазначити, що вони спростовуються наданими матеріалами перевірки та вищевикладеним.

Зясування всіх обставин у справі, зокрема щодо наявності умислу, вини, причинно-наслідкового звязку та надання правильної кваліфікації дій можливо лише на підставі оцінки доказів, які можуть бути отримані процесуальним шляхом в ході проведення досудового слідства, і ці доводи не можуть бути розглянуті судом при розгляді даної скарги як такі, що підлягають вирішенню судом про розгляді справи по суті.

Суд не погоджується з доводами заявника адвоката ОСОБА_2 щодо посилань у висновку ДПА України в Київській області № 5/35-021/30729660 від 04.04.2011 про результати дослідження фінансових операцій, проведених за участю ТОВ «Гросс» щодо підтвердження відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з платником податків ТОВ «Інфокс Плюс» , ТОВ «Юніком Трейдінг» за період: 01.01.2009- 31.12.2009 на пояснення ОСОБА_5 від 06.04.2011, так як зазначений висновок містить посилання на вказані пояснення, однак без зазначення дати їх відібрання.

З приводу заперечень заявника адвоката ОСОБА_2 щодо незаконності такого джерела отримання даних прокурором як висновок ДПА України в Київській області № 5/35-021/30729660 від 04.04.2011 про результати дослідження фінансових операцій, проведених за участю ТОВ «Гросс» щодо підтвердження відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з платником податків ТОВ «Інфокс Плюс» , ТОВ «Юніком Трейдінг» за період:01.01.2009- 31.12.2009 так як складання таких документів працівниками Державної податкової служби України чітко не передбачено податковим слід зазначити, що вказаний висновок отриманий прокурором в ході проведення перевірки, законним шляхом, а тому не може бути таким, що вказує на незаконність джерела отримання даних.

Одночасно слід зазначити, що в оскаржуваній постанові в порушення вимог ст.98 КПК України не зазначено номеру кримінальної справи, разом з цим відповідно до ст.236-8 КПК України це не відноситься до предмету судового дослідження, а тому не може бути формальною підставою для скасування постанови про порушення кримінальної справи.

Таким чином, не вдаючись до оцінки даних у справі у якості доказів, на підставі аналізу спеціальних нормативно-правових актів, які регулюють правовідносини в даній галузі, однак не оцінюючи їх, надходжу до висновку що зазначена оскаржувана постанова винесена за наявності достатніх на те приводів та підстав, які є наявними для порушення даної кримінальної справи, а зясування всіх обставин у справі, можливо лише на підставі оцінки доказів, які можуть бути отримані процесуальним шляхом в ході проведення досудового слідства.

Виходячи з вищевикладеного, скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.94, 98, ст.ст.236-7, 236-8 КПК України, Рішенням Конституційного суду від 30.06.2009 №16-рп/2009, -

П О С Т А Н О В И В:

Скарги ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 на постанову старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури області Каденко Д.О. від 14.04.2011 про скасування постанови про відмову у порушенні кримінальної справи та порушення кримінальної справи щодо генерального директора ТОВ «Гросс» ОСОБА_3, за ознаками складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України - залишити без задоволення.

На постанову судді може бути подана апеляція до Апеляційного суду м. Києва протягом семи діб з дня її винесення через Печерський районний суд м. Києва.

Суддя О. І. Царевич