Постанова № 16945350, 01.07.2011, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Агевич К.В.

Суддя-доповідач - Нікулін О.А.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2011 року справа №2а-3264/11/1270

приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Нікуліна О.А.

суддів Радіонової О.О. , Жаботинської С.В.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної податкової інспекції в Артемівському районі м. Луганська на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 16 травня 2011 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Метал-Компані" до Державної податкової інспекції в Артемівському районні міста Луганська про визнання дій протиправними, визнання протиправним наказу про проведення документальної невиїзної перевірки,-

В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2011 року позивач звернувся з адміністративним позовом до відповідача про визнання дій протиправними, визнання протиправним наказу про проведення документальної невиїзної перевірки

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 16 травня 2011 року позов задоволено частково.

Суд визнав протиправним наказ Державної податкової інспекції в Артемівському районні міста Луганська від 12 березня 2011 року №145 «Про проведення документальної невиїзної перевірки ТОВ «Альфа-Метал-Компані» та дії щодо складання акту перевірки за №111/2320/34202711 від 17.03.2011, зобов'язав Державну податкову інспекцію в Артемівському районні міста Луганська утриматись від використання у своїй діяльності, а також передачу іншим особам, акту перевірки товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Метал-Компані" від 17.03.2011 №111/2320/34202711.

В решті позову відмовлено.

З постановою суду першої інстанції не погодився відповідач та звернувся з апеляційною скаргою на неї, в якій зазначено, що суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права, внаслідок чого неправильно вирішив справу, вважає, що постанова підлягає скасуванню з наступною відмовою у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з наступного.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Альфа-Метал-Компані» зареєстроване виконавчим комітетом Луганської міської ради 03.03.2006 року, номер запису про державну реєстрацію 1 382 102 0000 007987. про що видане свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи А00№ 713217.(а.с.8)

ТОВ «Альфа-Метал-Компані» є платником податків та зборів і перебуває на обліку в ДПІ у Артемівському районі м. Луганська) з 06.03.2006 року згідно довідки про взяття на облік платників податків № 4-ОПІІ від 06.03.2006 року № 4509.(а.с.9)

ТОВ «Альфа-Метал-Компані» є платником податку на додану вартість з 06.04.2006 року, згідно свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість № 17049035 виданого ДПІ у Артемівському районі м. Луганська 06.04.2006 року, індивідуальний податковий номер 342027112337.(а.с.11).

Стаття 78 Податкового Кодексу України містить перелік підстав для здійснення податковим органом документальної позапланової виїзної перевірки, яка в тому числі відповідно до п. 78.1.1. може здійснюватися за наслідками перевірок інших платників

податків або отримання податкової інформації виявлено факти, що свідчать про можливі порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту.

Відповідно до п. 73.3. ст. 73 Податкового Кодексу України органи державної податкової служби мають право звернутися до платників податків та інших суб'єктів інформаційних відносин із письмовим запитом про подання інформації (вичерпний перелік та підстави надання якої встановлено законом), необхідної для виконання покладених на органи державної податкової служби функцій, завдань, та її документального підтвердження.

Такий запит підписується керівником (заступником керівника) органу державної податкової служби і повинен містити перелік інформації, яка запитується, та документів, що її підтверджують, а також підстави для надіслання запиту.

Письмовий запит про подання інформації надсилається платнику податків або іншим суб'єктам інформаційних відносин за наявності хоча б однієї з таких підстав:

1)за результатами аналізу податкової інформації, отриманої в установленому законом порядку, виявлено факти, які свідчать про порушення платником податків податкового, валютного законодавства, законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби;

2)для визначення рівня звичайних цін на товари (роботи, послуги) під час проведення перевірок;

3)в інших випадках, визначених цим Кодексом.

Запит вважається врученим, якщо його надіслано поштою листом з повідомленням про вручення за податковою адресою або надано під розписку платнику податків або іншому суб'єкту інформаційних відносин або його посадовій особі.

Платники податків та інші суб'єкти інформаційних відносин зобов'язані подавати інформацію, визначену у запиті органу державної податкової служби, та її документальне підтвердження протягом одного місяця з дня, що настає за днем надходження запиту (якщо інше не передбачено цим Кодексом). У разі коли запит складено з порушенням вимог, викладених в абзацах першому та другому цього пункту, платник податків звільняється від обов'язку надавати відповідь на такий запит.

Порядок отримання інформації органами державної податкової служби за їх письмовим запитом визначається Кабінетом Міністрів України.

Так постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 р. N 1245 затверджено «Порядок періодичного подання інформації органам державної податкової служби та отримання інформації зазначеними органами за письмовим запитом» (далі - Порядок).

У пунктах 9-15 Порядку зазначено, відповідно, наступне.

Органи державної податкової служби мають право звернутися до суб'єктів інформаційних відносин із письмовим запитом про подання інформації (вичерпний перелік та підстави надання якої встановлено законом), необхідної для виконання покладених на органи державної податкової служби функцій, завдань, та документального підтвердження такої інформації. В окремих випадках зазначений запит може надсилатися з використанням засобів телекомунікаційного зв'язку з накладенням електронного цифрового підпису органу державної податкової служби.

Запит щодо отримання податкової інформації від платників податків та інших суб'єктів інформаційних відносин оформляється на бланку органу державної податкової служби та підписується керівником (заступником керівника) зазначеного органу.

У запиті зазначаються:

посилання на норми закону, відповідно до яких орган державної податкової служби має право на отримання такої інформації;

підстави для надіслання запиту;

опис інформації, що запитується, та в разі потреби перелік документів, що її підтверджують.

Перед тим, як направити запит, орган державної податкової служби перевіряє:

наявність законодавчих підстав для отримання податкової інформації;

наявність інформації в системі органів державної податкової служби;

відсутність підстав для періодичного подання зазначеної інформації відповідно до цього Порядку.

Письмовий запит про подання інформації надсилається суб'єкту інформаційних відносин за наявності хоча б однієї з таких підстав:

виявлення за результатами аналізу податкової інформації, отриманої в установленому законом порядку, фактів, які свідчать про порушення платником податків податкового, валютного законодавства, законодавства у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом, та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби;

виникнення потреби у визначенні рівня звичайних цін на товари (роботи, послуги) під час проведення перевірок;

в інших випадках, визначених Податковим кодексом України.

Запит вважається врученим, якщо його надіслано поштою листом з повідомленням про вручення за податковою адресою або надано під розписку суб'єкту інформаційних відносин або його посадовій особі, а в разі направлення в електронному вигляді з використанням засобів телекомунікаційного зв'язку з накладенням електронного цифрового підпису органу державної податкової служби - у разі надходження сформованого програмним забезпеченням повідомлення про доставку.

Суб'єкти інформаційних відносин зобов'язані подавати інформацію, визначену у запиті органу державної податкової служби, та її документальне підтвердження протягом одного місяця з дня, що настає за днем надходження запиту, якщо інше не передбачено Податковим кодексом України.

У разі коли за результатами перевірок інших платників податків або за результатами аналізу податкової інформації виявлено факти, що свідчать про можливі порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, платник податків зобов'язаний надати пояснення та їх документальне підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом 10 робочих днів з дня надходження запиту.

Відповіді на запити щодо надання податкової інформації від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування надаються протягом одного місяця, якщо інше не передбачено законом.

Лист суб'єкта інформаційних відносин, що надсилається на запит органу державної податкової служби, повинен містити:

номер та дату запиту органу державної податкової служби, на який надається відповідь;

інформацію, що запитується органом державної податкової служби.

У разі коли запит складено з порушенням вимог, визначених у пунктах 9 і 10 цього Порядку, суб'єкт інформаційних відносин звільняється від обов'язку надавати відповідь на такий запит.

ДПІ у Артемівському районі м. Луганська листом №3084/10/23-20 від 03.03.2011 «Про надання пояснень та їх документального підтвердження», на підставі п.73.3, ст.73 та відповідно до п.п. 16.1.5 п. 16.1 ст. 16. п.п. 20.1.6 п. 20.1 ст.20 Податкового Кодексу

України від 02 грудня 2010р. № 2755-УІ, запропоновано ТОВ «Альфа-Метал-Компані» надати в десятиденний термін з дня отримання запиту за адресою: м. Луганськ, вул. Тімірязєва, 12-а, пояснення та їх документальне підтвердження формування податкового кредиту та податкового зобов'язання згідно декларацій з податку на додану вартість за грудень 2010р. та січень 2011р. відповідно до документів бухгалтерського та податкового обліку.(а.с.43). У тексті запита відсутні визначення підстав згідно ст. 73 Податкового Кодексу України та п.п. 10,12 Порядку, що на думку суду звільнює позивача від обов'язку надання відповіді відповідачу. Даний запит, відповідно до пояснень представника позивача та наданої відповідачем ксерокопії повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с 40), позивачем отримано 14.03.2011.

12 березня 2011 року в.о. начальника ДПІ у Артемівському районі м. Луганська Л.В. Гавриш видано наказ «Про проведення документальної невиїзної перевірки товариства з обмеженою відповідальністю «Альфа-Метал-Компані» на підставі ст..78,79 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-УІ (із змінами та доповненнями).(а.с.42) Які саме підстави для проведення перевірки у наказі не зазначено, але визначено період перевірки - з 14.03.11 по 15.03.11. Даний наказ разом з повідомленням № 3464/10/2320 про проведення документальної невиїзної перевірки (а.с. 41) отримано позивачем відповідно до пояснень представника позивача лише, 16.03.2011 - вже після проведення перевірки, а направлено відповідачем на адресу позивача, відповідно до наданого реєстру відправлених листів, 14.03.2011 (а.с. 44), тобто у день початку перевірки. Таким чином відповідачем у даному випадку не дотримано приписи та абз.2 п. 78.4 ст. 78 Податкового Кодексу України, яким право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено під розписку копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки та ч.2 ст.79 Податкового Кодексу України відповідно до якої документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами органу державної податкової служби за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Видання керівником податкового органу наказу про проведення позапланової перевірки безпосередньо призводить до виникнення певних обов'язків у платника податків, щодо якого прийнято рішення про проведення перевірки. Тому зазначений наказ є таким, що має правове значення, а отже, є актом у розумінні пункту 1 частини другої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України і позовні вимоги про визнання протиправним наказу керівника податкового органу про призначення позапланової виїзної перевірки платника податків підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства.(Лист ВАСУ від 24.12.2010 №1844/11/13-10)

Ухвалою суду від 18.04.2011 судом від відповідача витребувано акт № 111/2320/34202711 від 17.03.2011 про результати позапланової невиїзної документальної перевірки ТОВ «Альфа - Метал - Компані» з питань правомірності нарахування податкових зобов'язань та податкового кредиту декларації з податку на додану вартість за період з 01.12.2010 по 31.12.2010, але даний акт відповідачем до суду не було надано, про причини суд не повідомлено.

Відповідно до вимог ст. 86 ПК України акт (довідка) документальної невиїзної перевірки складається у двох примірниках, підписується посадовими особами органу державної податкової служби, які проводили перевірку, та реєструється в органі державної податкової служби протягом п'яти робочих днів з дня, що настає за днем закінчення установленого для проведення перевірки строку (для платників податків, які мають філії та/або перебувають на консолідованій сплаті, протягом 10 робочих днів).

Акт (довідка) документальної невиїзної перевірки після його реєстрації вручається особисто платнику податків або його законним представникам. У разі відмови платника податків або його законних представників від підписання акта (довідки) перевірки посадовими особами органу державної податкової служби складається відповідний акт, що засвідчує факт такої відмови. Відмова платника податків або його законних представників від підписання акта перевірки не звільняє такого платника податків від обов'язку сплатити визначені органом державної податкової служби за результатами перевірки грошові зобов'язання. Заперечення по акту перевірки розглядаються у порядку і строки, передбачені пунктом 86.7 цієї статті. Податкове повідомлення-рішення приймається у порядку і строки, передбачені пунктом 86.8 цієї статті.

У разі незгоди платника податків або його законних представників з висновками перевірки чи фактами та даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення протягом п'яти робочих днів з дня отримання акта (довідки).

Податкове повідомлення-рішення приймається керівником податкового органу (його заступником) протягом десяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу.

Відповідач не підтвердив надіслання (вручення) акту перевірки позивачу, що унеможливило своєчасне подання ним заперечень до акту. Податкове повідомлення - рішення відповідачу не надсилалось. Це в свою чергу вказує на недотримання відповідачем вимог п.п. 86.4.,86.7. та 86.8. ст. 86 Податкового Кодексу України щодо оформлення та реалізації результатів перевірки.

Відповідно до п. 79.1 ст. 79 Податкового Кодексу України документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником органу державної податкової служби рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу. Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу документів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом.

П.75.1.2 ст. 75 Податкового Кодексу України зазначено, що документальною перевіркою вважається перевірка яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, а також отриманих в установленому законодавством порядку органом державної податкової служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Податковим органом не доведено виконання приписів п. 75.1.2 ст. 75 Податкового Кодексу України, щодо проведення перевірки на підставі визначених Податковим Кодексом України документів.

Статтею 10 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» визначені функції податкових органів, а саме: державні податкові інспекції в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об'єднані спеціалізовані державні податкові інспекції виконують такі функції: здійснюють контроль за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати податків та зборів; забезпечують облік платників податків, інших платежів, правильність обчислення і своєчасність надходження цих податків, платежів, а також здійснюють реєстрацію фізичних осіб-платників податків та інших обов'язкових платежів; контролюють своєчасність подання платниками податків бухгалтерських звітів і балансів, податкових декларацій, розрахунків та інших документів, пов'язаних з обчисленням податків, інших платежів, а також перевіряють достовірність цих документів щодо правильності визначення об'єктів оподаткування і обчислення податків, інших платежів; забезпечують застосування та своєчасне стягнення сум фінансових санкцій, передбачених цим Законом та іншими законодавчими актами України за порушення податкового законодавства, а також стягнення адміністративних штрафів за порушення податкового законодавства, допущені посадовими особами підприємств, установ, організацій та громадянами; аналізують причини і оцінюють дані про факти порушень податкового законодавства; проводять перевірки фактів приховування і заниження сум податків та зборів (обов'язкових платежів) у порядку, встановленому цим Законом та іншими законами України; за дорученням спеціальних підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю проводять перевірки своєчасності подання та достовірності документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків, інших платежів в порядку, встановленому законом; подають до судів позови до підприємств, установ, організацій та громадян про визнання угод недійсними і стягнення в доход держави коштів, одержаних ними за такими угодами, а в інших випадках - коштів, одержаних без установлених законом підстав, а також про стягнення заборгованості перед бюджетом і державними цільовими фондами за рахунок їх майна; звертаються до суду в інших випадках, передбачених законом.

Статтею 20 Податкового кодексу України податковим органам надано право, а саме: запрошувати платників податків або їх представників для перевірки правильності нарахування та своєчасності сплати податків та зборів, дотримання вимог іншого законодавства, здійснення контролю за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби. Письмові повідомлення про такі запрошення надсилаються в порядку, встановленому статтею 42 цього Кодексу, не пізніше ніж за 10 календарних днів до дня запрошення рекомендованими листами, в яких зазначаються підстави запрошення, дата і час, на які запрошується платник податків (представник платника податків); під час проведення виїзних перевірок отримувати у платників податків (представників платників податків) копії документів (засвідчені підписом платника податків або його посадовою особою та скріплені печаткою (за наявності), що свідчать про порушення вимог податкового законодавства або іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби; перевіряти під час проведення перевірок у платників податків - фізичних осіб, а також у посадових осіб та інших працівників платників податків - юридичних осіб документи, що посвідчують особу; проводити перевірки платників податків (крім Національного банку України) в порядку, встановленому цим Кодексом; вимагати від платників податків, що перевіряються в ході перевірок, проведення інвентаризації основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів, у тому числі зняття залишків товарно-матеріальних цінностей, готівки. У разі відмови платника податків (його посадових осіб або осіб, які здійснюють готівкові розрахунки та/або проводять діяльність, що підлягає ліцензуванню та/або патентуванню) від проведення інвентаризації основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів (зняття залишків товарно-матеріальних цінностей, готівки), передбаченої абзацом першим цього пункту, або ненадання для перевірки документів, їх копій (за умови наявності таких документів) застосовуються заходи, передбачені статтею 94 цього Кодексу; для здійснення функцій, визначених податковим законодавством, отримувати безоплатно від платників податків, у тому числі благодійних та інших неприбуткових організацій, у порядку, визначеному цим Кодексом, інформацію, довідки, копії документів (засвідчені підписом платника податків або його посадовою особою та скріплені печаткою (за наявності) про фінансово-господарську діяльність, отримувані доходи, видатки платників податків та іншу інформацію, пов'язану з обчисленням та сплатою податків, дотриманням вимог іншого законодавства, здійснення контролю за яким покладено на органи державної податкової служби, а також фінансову та статистичну звітність, в порядку та на підставах, визначених цим Кодексом; під час проведення перевірок вимагати виготовлення і надання копій первинних документів (засвідчені підписом платника податків або його посадовою особою та скріплені печаткою), які свідчать про порушення податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, та отримувати їх у платників податків у порядку, встановленому цим Кодексом; під час проведення перевірок вивчати та перевіряти первинні документи, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку, інші регістри, фінансову, статистичну звітність, пов'язані з обчисленням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби.

Суд встановив, що відповідачу відповідно до покладених на нього функцій та повноважень не надано право щодо встановлення висновків в актах перевірки про нікчемність правочинів, укладених чи неукладених суб'єктами господарювання при перевірці їх господарської діяльності.

В акті № 669/23/13394822 про результати позапланової невиїзної перевірки ВАТ «Локомотив-Ресурс» здійсненої ДПІ у Жовтневому районі м. Луганська 28.03.11р. йдеться про акт перевірки № 111/2320/34202711 складений ДПІ у Артемівському районі м. Луганська 17 березня 2011 року, яким встановлені порушення ведення податкового обліку ТОВ «Альфа-Метал-Компані» в частині вимог п.п.7.4.1, п.п.7.4.5 п.7.4., п.п.7.3.1. п.7.3. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 3 квітня 1997 року № 168/97ВР., перевіркою також встановлено, що операції з придбання та продажу товарів здійсненні ТОВ «Альфа-Метал-Компані» у грудні 2010 року є нікчемними у розумінні статей 203, 215, 216, 228 Цивільного Кодексу України та порушують публічний порядок, суперечать інтересам держави та суспільства, вчинені удавано з метою ухилення від сплати податків третіх осіб, такий правочин свідчить про відсутність наміру створення правових наслідків, не створює інших юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю, тобто, такі правочини носять фіктивний характер.

Частинами 1 та 5 ст. 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Стаття 204 ЦК України закріплює принцип презумпції правомірності правочину: правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він невизнаний судом недійсним.

Згідно з ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Статтею 228 ЦК України передбачено: правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, зниження, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин. який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Разом з тим висновок суду стосовно нікчемності правочину має бути викладений у мотивувальній частині судового рішення.

Пленум Верховного суду України в своїй постанові від 06 листопада 2009 року № 9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними"

роз'яснив, що нікчемними правочинами, які порушують публічний порядок, визначені ст. 228 ЦК України, є:

1)правочини, спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина;

2)правочини, спрямовані на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Правочини, які посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема є: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режими вилучення з обігу або обмеження в обігу об'єктів цивільного права, тощо. Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок. При кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним, тощо.

Статтею 207 ГК України встановлено, що господарське зобов'язання, що відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Суд визначив, що відповідно до презумпції правомірності правочину всі укладені між сторонами правочини є чинними, якщо їх недійсність прямо не встановлена законом (нікчемні правочини). В усіх інших випадках питання про недійсність правочину має бути встановлено судом на підставі заяви зацікавленої особи після повного та всебічного розгляду питання про недійсність такого правочину. Про недійсність правочини ухвалюється судове рішення.

Відповідач, зробивши висновок у акті від 17 березня 2011 року, про нікчемність правочинів, не міг керуватися лише припущеннями щодо фіктивності (нікчемності) укладених договорів, його позиція про те, що ці правочини очевидно суперечать інтересам держави, не підкріплені належними доказами чи рішеннями суду про визнання їх такими.

Правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлені цим правочином, про що йдеться в акті, визначається законом як фіктивний (ст. 234 ЦК України). Фіктивні правочини не віднесено законом до нікчемних, їх недійсність визнається тільки судом. При цьому, як вже вище було зазначено, судові рішення про визнання правочинів недійсними (нікчемними), укладених позивачем з контрагентами, відсутні.

Пунктом 13 Листа Вищого адміністративного суду України від 30.11.09р. № 1619/10/13-09 "Відносно застосування норм процесуального права" визначено, що акти (довідки) перевірок не є рішеннями суб'єкта власних повноважень, не тягнуть виникнення прав та обов'язків осіб або суб'єктів владних повноважень, а отже не породжують правовідносини і не можуть бути предметом спору, а відповідно і висновки зроблені в них.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Відповідно до пп. 20.1.4. п.20.1. ст.20 Податкового кодексу України (надалі - ПК України) органи державної податкової служби мають право проводити перевірки платників податків (крім Національного банку України) в порядку, встановленому Податковим кодексом України.

Відповідно до пп.75.1.2. п.75.1. ст.75 ПК України документальною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, а також отриманих в установленому законодавством порядку органом державної податкової служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Відповідно до п.79.1. ст.79 ПК України документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником органу державної податкової служби рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 ПК України. Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 ПК України документів та даних, наданих платником податків у визначених ПК України випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом.

Перелік обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 ПК України є вичерпним і не підлягає розширеному тлумаченню.

Відповідно до п.79.2. ст.79 ПК України документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами органу державної податкової служби виключно на підставі рішення керівника органу державної податкової служби, оформленого наказом, та за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Таким чином, обов'язковими умовами здійснення невиїзної позапланової перевірки платника податків є:

1.наявність обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 ПК України; 2.надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки. Відповідно до ч. 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідачем як суб'єктом владних повноважень не доведено правомірності своїх дій щодо видання наказу від 12 березня 2011 року №145 «Про проведення документальної невиїзної перевірки ТОВ «Альфа- Метал-Компані» та дії щодо складання акту перевірки за №111/2320/34202711 від 17.03.2011. Проте, колегія суддів на може погодитися з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 198 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду має право: залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін; змінити постанову суду; скасувати її та прийняти нову постанову суду; скасувати постанову суду і залишити позовну заяву без розгляду або закрити провадження у справі; визнати постанову суду нечинною і закрити провадження у справі; скасувати постанову суду і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до статті 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: Підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні постанови судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглянув справу.

Суд першої інстанції допустився порушень норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відділом перевірок ризикових операцій на виконання п.п.20.1.6 п. 20.1. ст.20 Податкового Кодексу України від 02.12.2010р.№2755-УІ (зі змінами та доповненнями) було на адресу ТОВ «АМК» направлено запит від 03.03.2011р. №3084/10/23-20 про надання пояснень та їх документального підтвердження щодо формування податкових зобов'язань та податкового кредиту декларації з ПДВ за грудень 2010р., згідно повідомлення про вручення поштового відправлення лист отримано підприємством 14.03.2011 року. Крім того, зазначений запит 03.03.2011р. було надіслано суб'єкту господарювання факсом за номером 58-16-08.

Посадовими особами ТОВ «АМК» відмовив в наданні документів. 07.04.2011р. на адресу ДПІ надійшла офіційна відповідь від ТОВ «АМК» на запит про надання документів, згідно якої відмовлено в наданні документів (вх. від 07.04.2011р. №8061/10).

Керівником ДПІ було прийняте рішення про проведення документальної невиїзної перевірки, у зв'язку з наявністю податкової інформації, яка згідно п.74.1 ст. 74 Податкового : Кодексу України від 02.12.2010р.№2755-УІ (зі змінами та доповненнями) може опрацьовуватися в інформаційних базах органів державної податкової служби або безпосередньо посадовими (службовими) особами органів ДПС. Податковий Кодекс України від 02.12.2010р. № 2755-УІ (зі змінами та доповненнями) зазначає, що документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі документів та даних, наданих платником податків у визначених ПКУ випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законодавством. Так, при проведенні невиїзної перевірки оформленої актом від 17.03.2011 року №111/2320/34202711 використані податкові декларації (розрахунки, звітність), інша податкова інформація відносно ТОВ «АМК» та його контрагентів.

Підпунктом 79.3 ст. 79 Податкового Кодексу України від 02.12.2010р. № 2755-УЇ (зі змінами та доповненнями) визначено, що присутність платників податків під час проведення документальної невиїзної перевірки не обов'язкова.

Згідно податкової інформації встановлено, що податковий кредит підприємства ТОВ «АМК» за грудень 2010р. сформовано за рахунок «сумнівних» контрагентів по ланцюгу постачання товарів (робіт, послуг). Рішення керівника про проведення документальної невиїзної перевірки оформлено наказом від 12.03.2011р. №145 та виписано повідомлення від 12.03.2011р. №3464/10/2320.

На виконання ст.79 Податкового Кодексу України від 02.12.2010р.№2755-УІ (зі змінами та доповненнями) наказ від 12.03.2011р. №145 та повідомлення від 12.03.2011р. №3464/10/2320 ТОВ «АМК» було надіслано 12.03.2011р. факсом за номером 58-16-08 та 14.03.2011р. ТОВ «АМК» надіслано засобами загальної пошти. Наказ містить інформацію щодо строків проведення перевірки з 14.03.2011р. по 15.03.2011р.

Документальна невиїзна перевірка ТОВ «АМК» проведена на підставі п.п.78.1.1, п.п. 78.1.4 п.78.1 ст.78, п.79.1 ст.79 Податкового Кодексу України від 02.12.2010р.№2755-УІ (зі змінами та доповненнями), результати якої оформлено актом від 17.03.2011р. №111/2320/34202711.

Посадові особи ТОВ «АМК» 15.03.2011р. з'явилися до ДПІ з приводу перевірки та на повторний усний запит щодо надання обґрунтованих пояснень та первинних документів щодо формування податкової звітності за грудень 2010р. посадовими особами було відмовлено, про що зазначено в акті перевірки.

Права платника податків відповідно п.п. 17.1.6 п. 17.1 ст. 17 Податкового Кодексу України від 02.12.2010р.№2755-УІ (зі змінами та доповненнями) були забезпечені з боку контролюючого органу.

18.03.2011р. бухгалтером ТОВ «АМК» надана вибіркова інформація щодо формування декларації за грудень 2010р. лише по взаємовідносинам з ДП «Свердловантрацит» та ДП «Ровенькиантрацит». Інформацію надано у вигляді аналітичної довідки без надання первинних документів. Згідно пояснень (вх. від 18.03.2011р. №6317/10) частина реалізованої продукції на адресу Д] «Свердловантрацит» та ДП «Ровенькиантрацит» є імпортованою, що не відображено підприємством у відповідних рядках декларації з ПДВ за грудень 2010р., тобто отримана інформація має сумнівний характер.

На повторний усний запит щодо надання повного пакету документів посадова особа підприємства відмовилася, що унеможливило виконання в повному обсязі обов'язків контролюючим органом.

Суд першої інстанції помилково встановив, що суб'єкт господарювання не був обізнаний про хід перевірки. Бухгалтер підприємства відмовилася отримувати особисто акт перевірки від 17.03.2011р. №111/2320/34202711, у зв'язку з чим, на виконання п. 86.3 ст. 86 Податкового Кодексу України від 02.12.2010р.№2755-УІ (зі змінами та доповненнями) направлено засобами загальної пошти 19.03.2011р. другий примірник акта перевірки, який згідно повідомлення про вручення поштового відправлення отримано 23.03.2011 року.

На момент проведення перевірки згідно АІС «РПП» юридична, адреса підприємства: м. Луганськ, кв. Ольховського, 15/58. Фактична адреса: м. Луганськ вул. Інтернаціональна, 17/217. Відповідачем неодноразово проводились оперативно-розшукові заходи ГВПМ щодо встановлення місцезнаходження позивача.

На адресу ЛД УДППЗ "Укрпошта" направлено запит від 27.04.2011р. №6049/10/2320 щодо з'ясування обставин фактичного вручення поштового відправлення з матеріалами перевірки від 19.03.2011р. №9102106462593.

Контролюючим органом було залучено платника податків до перевірки, дотримано вимоги щодо обізнаності суб'єкта господарювання в проведенні перевірки, що регламентують ст.17, 20, 21, 86 Податкового Кодексу України від 02.12.2010р.№2755-УІ (зі ; змінами та доповненнями).

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався норм матеріального та процесуального права під час вирішення справи, тобто наявні підстави для скасування судового рішення.

Керуючись ст. 198, 202, 205, 207 КАС України, колегія суддів ,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції в Артемівському районі м. Луганська на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 16 травня 2011 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Метал-Компані" до Державної податкової інспекції в Артемівському районні міста Луганська про визнання дій протиправними, визнання протиправним наказу про проведення документальної невиїзної перевірки задовольнити.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 16 травня 2011 року - скасувати.

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Метал-Компані" до Державної податкової інспекції в Артемівському районні міста Луганська про визнання дій протиправними, визнання протиправним наказу про проведення документальної невиїзної перевірки відмовити у повному обсязі.

Постанова за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили через 5 днів після направлення копій особам, що беруть участь у справі, та може бути оскаржена до Вищого Адміністративного суду України протягом 20 днів з дня набрання законної сили судовим рішенням..

Головуючий О.А.Нікулін

Судді О.О. Радіонова

С.В.Жаботинська