Рішення № 16939626, 01.07.2011, Господарський суд Кіровоградської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Кіровоградської області

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"01" липня 2011 р.Справа № 5013/89/11 Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Коротченко Л.С. розглянув у відкритому судовому засіданні справу № 5013/89/11

за позовами:

товариства з обмеженою відповідальністю "Астра ЛТД", м. Київ

спільного українсько-американсько-британського товариства з обмеженою відповідальністю "Пронто-Київ", м. Київ

до відповідача: приватного підприємства "Авізо", м. Кіровоград

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю "Інтернет-Інвест", м. Київ

про визнання дій такими, що порушують право на знак для товарів і послуг, а також такими, що порушують ділову репутацію, та про заборону вчиняти певні дії.

Представники:

від позивача 1 - ОСОБА_1, довіреність б/н від 15.07.10 р.;

від позивача 2 - ОСОБА_1, довіреність б/н від 07.04.11 р.;

від відповідача - ОСОБА_2, довіреність б/н від 02.11.10 р.,

від відповідача - ОСОБА_3, довіреність б/н від 16.02.11 р.;

від третьої особи - участі не брали.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Астра ЛТД" та спільне українсько-американсько-британське товариство з обмеженою відповідальністю "Пронто-Київ" звернулися до господарського суду з позовною заявою, яка містить наступні вимогами:

- визнати дії відповідача з використання позначення "Avizo" в домені аvizo.соm.ua такими, що порушують права Позивача 1 на знак для товарів і послуг "Avizo";

- визнати дії відповідача з використання позначення "Avizo" в домені аvizo.соm.ua такими, що порушують ділову репутацію спільного українсько-американсько-британського товариства з обмеженою відповідальністю "Пронто-Київ";

- заборонити відповідача використовувати домен аvizo.соm.ua та позначення "Авізо", "Avizo" у будь-якій формі при наданні послуг, віднесених до 16 та 35 класу за МКТП в подальшому.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 06.09.2010 року по справі № 3/84 у задоволенні позовних вимог відмовлено (а.с. 112-118 том 1).

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 02.11.2010 року вказане рішення господарського суду Кіровоградської області скасовано, позовні вимоги задоволено: заборонено приватному підприємству "Авізо" використовувати домен avizo.com.ua та позначення "Авізо", "Аvizo" у будь-якій формі при наданні послуг, віднесених до 35 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг (а.с. 156-157 том 1).

Постановою Вищого господарського суду України від 18.01.2011 року (далі - постанова ВГСУ від 18.01.11 р.) рішення господарського суду Кіровоградської області від 06.09.2010 року та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 02.11.2010 року скасовано, справу направлено до господарського суду Кіровоградської області на новий розгляд (а.с. 27-30 том 2).

В ході нового розгляду справи позивачі у справі уточнили свої вимоги до відповідача, подавши до суду відповідні уточнення.

Так, 17.02.2011 р. представником товариства з обмеженою відповідальністю "Астра ЛТД" (далі - ТОВ "Астра ЛТД" або позивач 1) до суду подано уточнення позовних вимог, відповідно до змісту яких позивач 1 просить:

1. Визнати дії відповідача з використанням позначення "Avizo", "Авізо" в домені "аvizo.соm.ua" такими, що порушують права позивача 1 на знак для товарів і послуг "Aviso" ;

2. Заборонити відповідачу використовувати домен "аvizo.соm.ua" та позначення "Авізо", "Avizo" у будь-якій формі при наданні послуг, віднесених до 35 класу за МКТП в подальшому (а.с. 77-79 том 2).

Позовні вимоги мотивовані порушенням відповідачем прав власника свідоцтва на знак для товарів і послуг №12509 від 07.06.1999 р. "Аviso", яким є товариство з обмеженою відповідальністю "Астра ЛТД".

Також, 17.02.2011 р. представником спільного українсько-американсько-британського товариства з обмеженою відповідальністю "Пронто-Київ" (далі - СП ТОВ "Пронто-Київ" або позивач 2) до господарського суду подано уточнення позовних вимог, відповідно до змісту яких позивач 2 просить:

1. Визнати дії відповідача з використанням позначення "Avizo", "Авізо" в домені "аvizo.соm.ua" такими, що порушують ділову репутацію позивача 2 (а.с. 80-82 том 2).

Позовні вимоги мотивовані неправомірним використанням приватним підприємством "Авізо" ділової репутації спільного українсько-американсько-британського товариства з обмеженою відповідальністю "Пронто-Київ", що на думку позивача 2 є актом недобросовісної конкуренції.

Отже, подані представником позивачів уточнення позовних вимог, за своїм змістом є заявами про зміну предмету позову.

Відповідно до змісту ч. 4 ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, позивач має право, до початку розгляду справи по суті змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Оскільки згідно постанови ВГСУ від 18.02.11 р. справу № 3/84 передано на новий розгляд, розгляд даної справи розпочинається спочатку.

Ухвалою від 01.02.2011 р. новий розгляд справи призначено до розгляду на 17.02.2011 р.

У відповідності до вимог ст. 22 ГПК України, позивачами у справі 17.02.2011 р., тобто до початку розгляду (нового розгляду) справи по суті, до суду подано заяви про зміну предмету позову.

Враховуючи наведене, господарський суд приймає до розгляду подані позивачами заяви та розглядає позовні вимоги позивачів в редакції заяв про уточнення позовних вимог (а.с. 77-79, 80-82 том 2).

Відповідач у наданих до суду відзиві на позовну заяву та письмових поясненнях позовні вимоги заперечив, посилаючись на те, що він є власником торговельної марки "Аvizo" в 42 класі за МКТП, а отже згідно ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" та глави 43 ЦК України має законне право застосовувати не лише "аvizo.соm.ua", але й позначень "Авізо" та "Avizo" в його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет, в тому числі - в доменних іменах. Так, відповідач зокрема вважає, що оскільки він не використовує домен "аvizo.соm.ua" та позначення "Авізо" та "Avizo" у будь-якій формі при наданні послуг, віднесених до 16 та 35 класу за МКТП, просить суд провадження у справі припинити, у зв'язку з відсутністю предмету спору.(а.с. 37-38, 106-107 том 1, а.с. 86-87 том 2).

Третя особа у справі - товариство з обмеженою відповідальністю "Інтернет-Інвест" (далі - ТОВ "Інтернет Інвест") 31.05.2011 р. подало до суду письмові пояснення, в яких повідомило про те, що процес реєстрації доменного імені ТОВ "Інтернет-Інвест" відбувається дистанційно через засоби мережі Інтернет і не вимагає надання документів, що засвідчують особу; Реєстрант самостійно декларує достовірність наданих даних і сам несе за них відповідальність; надходження заявки на делегування доменного імені в публічному домені означає, що Реєстрант сам, добровільно та на власний розсуд ідентифікує себе членом тієї спільноти, в інтересах якої адмініструється цей публічний домен; доменне ім'я аvizo.соm.ua було зареєстровано на підставі Сервісної угоди (публічного договору) згідно зі ст. 633 Цивільного Кодексу України; згідно до ст. 642 ЦК України прийняттям умов Публічного договору є факт оплати послуг; оплата послуги реєстрації доменну згідно якої ТОВ "Інтернет-Інвест" ініціювало процедуру делегування доменного імені аvizo.соm.ua та продовжувало делегування доменного імені аvizo.соm.ua, проводилася згідно рахунків-фактри; договір на реєстрацію доменного імені у письмовій формі не укладався; ТОВ "Інтернет Інвест" не несе ніякої відповідальності за використання доменних імен, зареєстрованих з її допомогою, а також за зміст будь-яких матеріалів на сайтах, що публікуються під такими доменними іменами або розміщуються на серверах служби (а.с. 12-13 том 3).

Дослідивши матеріали справи, надані сторонами докази, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд встановив наступне.

ТОВ "Астра ЛТД" згідно свідоцтва на знак для товарів і послуг № 12509 від 11.09.1995 року, виданого Держпатентом України та відповідне до нього доповнення, видане Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України від 02.09.2005 року для товарів і послуг 16 та 35 класів за Міжнародним класифікатором товарів та послуг (далі-МКТП), є власником знаку для товарів і послуг "Aviso" (а.с. 13-14 том 1).

Приватне підприємство «Авізо» (далі ПП «Авізо») згідно свідоцтва на знак для товарів і послуг № 125026 від 09.03.2010 р., виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України для товарів і послуг 42 класу за МКТП, є власником знаку для товарів і послуг "Avizo" (а.с. 90-91 том 1).

Відповідно до ст. 1 Закону України від 15.12.1993 р. № 3689-ХІІ «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» (далі Закон № 3689) знак позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

Об'єктом знака може бути будь-яке позначення або комбінація позначень; такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, в тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори та комбінації кольорів, а також: а також будь-яка комбінація таких позначень (ст. 5 Закону № 3689).

Згідно до змісту ст. 1 Закону України «Про рекламу», реклама це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та у будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких чи товару.

В уточненні позовних вимог позивач 1, а також в наданих останнім письмових поясненнях, посилаючись на ст.ст. 1, 16 Закону №3689 та ст. 1 Закону України «Про рекламу», стверджує про те, що дії відповідача з розміщення через мережу «Інтернет» на доменному імені аvizo.соm.ua інформації є діями з надання реклами, що відповідач, використовує позначення «Авізо» та "Avizo" при наданні послуг за 35 класом МКТП, чим порушує право позивача 1, закріплене Свідоцтвом № 12509 від 11.09.1995 р., оскільки вказані позначення є такими, що їх можна сплутати, із позначенням «Aviso", що як наслідок, може ввести в оману стосовно особи, яка надає послуги; надає право позивачу 1, як власнику зареєстрованого знака, заборонити відповідачу використовувати без його згоди позначення "Avizo", «Авізо» в домені «аvizo.соm.ua», при наданні послуг віднесених до 35 класу МКТП (а.с. 77-79 том 1, а.с. 102-103 том 2).

Статтею 16 Закону № 3689 визначено форми використання знаків для товарів і послуг; в якості форм використання знаку Закон визнає:

- застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано;

- застосування його в діловій документації чи рекламі та в мережі Інтернет, у тому числі в доменних іменах.

Пунктом 5 ст. 16 Закону № 3689 передбачено, що знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також: у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака.

Отже предметом доказування щодо вимог позивача 1 є встановлення факту використання відповідачем знака, що належить позивачу 1 на підставі свідоцтва № 12509, у певній формі його використання, при наданні відповідачем послуг визначених за 35 класом МКТП.

Відповідно до вимог ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

На підтвердження своїх доводів позивач 1 вказує на надану до суду роздруківку з сайту відповідача, яка на думку позивача 1, є доказом того факту, що відповідач в доменному імені «аvizo.соm.ua» використав зареєстрований знак позивача 1, у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака позивача 1 лише окремим елементом буквою «z» , що не змінює в цілому відмітності знака (а.с. 19-21 том 1).

Однак, позивач 1 в супереч вимог ст.ст. 33, 34 ГПК України не надав суду належних письмових доказів використання відповідачем при наданні послуг, віднесених до 35 класу за МКТП знака, що належить позивачу 1 згідно свідоцтва № 12509.

Роздруківка із сайта відповідача, на яку посилається позивач 1, по-перше не відповідає вимогам ст. 36 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не є ані оригіналом документа, ані належним чином засвідченою копією, ані документом, дійсність якого засвідчена у встановленому законом порядку (нотаріально або в іншому визначеному чинним законодавством порядку) .

По-друге, зміст вказаної роздруківки не дає змоги дійти висновку про те, що за своєю суттю він є саме тією інформацією, яка відповідно до вимог ст. 1 Закону «Про рекламу» дає відповідає визначенню поняття реклами, а також те, що надання об'яв є послугою, віднесеною до 35 класу за МКТП.

Отже, зазначений вище доказ (роздруківка з сайту відповідача, а.с. 19-21 том 1) не є належним доказом використання відповідачем послуг за 35 класом МКТП, про що саме стверджує позивач 1.

Доводи позивача 1 спростовуються також і письмовими поясненнями відповідача, який стверджує про те, що відповідач не використовує домен аvizo.соm.ua та позначення "Avizo", «Авізо» у будь-якій формі при наданні послуг, віднесених до 35 класу за МКТП, а також підтверджує, що ПП «АВІЗО» створювалось і діє з метою надання послуг технічного нагляду та інжинірингу (віднесені до 42 класу за МКТП), які не пов'язані з послугами віднесеними до 35 класу за МКТП; не здійснювало і не здійснює діяльність віднесену до 35 класу за МКТП, в тому числі рекламну діяльність, у зв'язку з чим жодним чином не могло порушити права та негативно вплинути на ділову репутацію власників торгівельної марки «AVISO», зареєстровано в 35 класі за МКТП (а.с. 107, 153 том 1).

Крім того, доводи позивача 1 спростовуються і висновком № 13/11 судової експертизи інтелектуальної власності у даній справі від 18.04.2011 р., яка проведена Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності згідно ухвали господарського суду від 03.03.2011 р. (далі висновок судового експерта, а.с. 126-142 том 2).

Відповідно до висновку судового експерта знак для товарів і послуг «АVIZO», зареєстрований за свідоцтвом № 125026 від 25.06.2010 р., може ввести в оману щодо послуг, які надаються позивачами з використанням знака для товарів та послуг «AVISO», зареєстрованим за свідоцтвом № 12509 від 07.06.1999 р., у разі його використання щодо послуг 35 класу, а саме у сфері реклами.

А отже, судовим експертом поставлено у залежність можливість введення в оману знаком відповідача для товарів і послуг «АVIZO», щодо послуг, які надаються позивачами з використанням знака для товарів та послуг «AVISO, від використання його щодо послуг 35 класу за МКТП.

Однак, належні докази використання відповідачем знака для товарів і послуг «АVIZO» при наданні відповідачем послуг, віднесених до 35 класу МКТП в матеріалах справи відсутні, позивачем до суду не надані.

Більш того, за висновком судового експерта позначення «AVISO», зареєстроване за свідоцтвом № 12509 від 07.06.1999 року не застосовується у доменному імені «аvizo.соm.ua»; позначення «AVIZO», яке використовує відповідач у доменному імені «аvizo.соm.ua» є схожими, але при використанні цих позначень у доменному імені їх не можна сплутати; знаки для товарів та послуг, зареєстровані за свідоцтвами № 125026 від 25.06.2010 р. та № 12509 від 07.06.1999 р. мають розрізняльну здатність (а.с. 142 том 2).

При цьому господарський суд також звертає увагу на те, що у Законі № 3689 серед форм використання знаку для товарів і послуг застосування знаку в рекламі є дещо інша дія ніж використання його в мережі Інтернет.

Зміст позовної заяви позивача 1 не містить зазначення інших дій відповідача в мережі Інтернет, крім використання знака (позначення) в доменному імені аvizo.соm.ua.

Позивач 1 не довів суду неправомірне використання відповідачем не лише доменного імені аvizo.соm.ua, але й позначень "Avizo", «Авізо», а саме при наданні відповідачем послуг, віднесених до 35 класу за МКТП.

Господарським судом також встановлено, що ПП "Авізо" має Свідоцтво на знак для товарів і послуг № 125026, зареєстроване в Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів і послуг 25.06.10 р., яке відповідно до норм Закону № 3689 надає йому право використовувати знак для товарів і послуг "Аvіzo" стосовно 42 класу МКТП.

Використанням знаку, відповідно до ч. 4 ст. 16 названого вище Закону, є в тому числі, застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет. Знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмінності знака.

Оскільки відповідач є власником торговельної марки "Аvіzo" в 42 класі за МКТП та комерційного найменування «АВІЗО», згідно ст. 16 Закону № 3689 та ст. 43 ЦК України відповідач має право застосовувати не лише доменне ім'я «аvizo.соm.ua», але й позначення "Avizo", «Авізо», як в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет, у тому числі в доменних іменах.

При вирішенні спору у даній справі господарський суд також враховує вимоги ст.ст. 15 і 16 ЦК України щодо права позивача 1 на судовий захист і способу захисту цивільного права, в частині вимоги позивача 1 про визнання дій відповідача з використання позначення "Avizo", "Авізо" в домені "аvizo.соm.ua" такими, що порушують права позивача 1 на знак для товарів і послуг "Aviso", оскільки останнє є необхідною передумовою для застосування заходів судового примусу і не має характеру самостійної (окремої) позовної вимоги, спрямованої на захист та/або відновлення порушеного цивільного права.

Отже, господарський суд відмовляє в задоволенні вимоги позивача 1 до відповідача в частині визнання дій відповідача з використання позначення "Avizo", "Авізо" в домені "аvizo.соm.ua" такими, що порушують права позивача 1 на знак для товарів і послуг "Aviso" , як наслідок неналежно обраного позивачем 1 способу судового захисту.

Вимога позивача 1 про заборону відповідачу використовувати домен "аvizo.соm.ua" та позначення "Авізо", "Avizo" у будь-якій формі при наданні послуг, віднесених до 35 класу за МКТП в подальшому, є безпідставною з огляду також на наступне.

Обґрунтовуючи обраний спосіб захисту цивільного права позивач 1 посилається на п. 5 ст. 16 Закону № 3689, ст.ст. 16 та 494-495 ЦК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 495 Цивільного кодексу України, майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку, зокрема є виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання.

Господарський суд при цьому вважає помилковим посилання позивача 1 на застосування ст. 495 Цивільного кодексу України, оскільки свої вимоги позивач не ґрунтує на неправомірному використанні відповідачем торгової марки, що належить саме позивачу 1.

Позивач 1 в супереч вимог ст.ст. 33, 34 ГПК України не довів належними доказами факту неправомірного використання відповідачем торговельної марки позивача 1 - "Aviso" .

Згідно п. 5 ст. 16 Закону № 3689 свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги, або ці позначення і знак можна сплутати.

З аналізу наведеної вище норми вбачається, що її застосування зумовлено наявністю використання без згоди власника позначення, схожого із зареєстрованим, за умови їх спорідненості з тими, що наведені у свідоцтві.

У дослідній частині висновку судового експерта, судовий експерт наводить наступне:

" Відповідно до абзацу 1 та 2 п. 4.3.2.5 Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, затверджені наказом Державного патентного відомства України № 116 від 28.07.1995 р.: "При встановленні однорідності товарів або товарів і послуг визначається принципова імовірність виникнення у споживача враження про належність їх одній особі, що виготовляє товар або надає послуги.

Для встановлення такої однорідності слід врахувати рід (вид) товарів і послуг; їх призначення; вид матеріалу, з якого товари виготовлені; умови та канали збуту товарів, коло споживачів"

Знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 12509 від 07.06.1999 р. зареєстровано відносно товарів і послуг 16, 35 класів Міжнародної класифікації.

Знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 125026 від 25.06.2010 р. зареєстровано відносно послуг 42 класу Міжнародної класифікації.

Проаналізувавши перелік послуг і товарів, для яких зареєстровані знаки не виявлено споріднених (однорідних) товарів та послуг 16, 35 з послугами 42 класів МКТП у зв'язку з тим, що товари і послуги мають :

- різне функціональне призначення;

- різні канали розповсюдження;

- різну клієнтуру"(а.с. 136 том 2).

Отже, враховуючи те, що перелік послуг і товарів 16 та 35 класів за МКТП, до яких зареєстровано торговельник знак позивача 1 ("AVISO") не є спорідненими з послугами 42 класу за МКТП, до яких зареєстрованого торговельний знак відповідача ("AVIZO"), господарський суд вважає безпідставними доводи позивача 1 щодо застосування положень п. 5 ст. 16 Закону № 3689.

Крім того, господарський суд звертає увагу і на те, що зміст вимоги позивача 1 в частині заборони відповідачу використовувати домен "аvizo.соm.ua" та позначення "Авізо", "Avizo" у будь-якій формі при наданні послуг, віднесених до 35 класу за МКТП в подальшому, не відповідає змісту встановленого п. 5 ст. 16 Закону № 3689 способу захисту власника свідоцтва на знак товарів і послуг, оскільки не містить обумовленої законом умови відсутності згоди власника.

Оскільки позивачем 1 не доведено факт використання відповідачем позначень "Avizo" "Авізо" в доменні "аvizo.соm.ua" при наданні останнім послуг віднесених до 35 класу за МКТП, вимоги позивача 1 про заборону відповідачу використовувати дані позначення і домен не ґрунтуються на законі, а тому не підлягають задоволенню.

Що ж стосується позовних вимог позивача 2 до відповідача, дані вимоги господарський суд також вважає безпідставними, з огляду на наступне.

За договором № 178/2001 від 01.10.2001 р. позивач 1 передав право на використання торговельної марки позивачу 2 (а.с. 15 том 1).

На ім'я ТОВ "Пронто-Київ" виданий товариством з обмеженою відповідальністю "Інтернет Інвест" сертифікат про реєстрацію доменного імені "аviso.ua" із терміном делегування: 27.10.08 - 27.10.09.

На ім'я ПП "Авізо" товариством з обмеженою відповідальністю "Інтернет Інвест" виданий сертифікат про реєстрацію доменного імені "аvizo.соm.ua" із терміном делегування: 30.11.09 - 30.11.10.

З наеденого вбачається, що доменні імена позивача 1 та відповідача є різними.

Позивачем 2 в поданій ним до суду заяві про уточнення позовних вимог не наведено, в чому саме полягає порушення з боку відповідача ділової репутації ТОВ "Пронто-Київ", не наведено фактів, що свідчать про наявність конкуренції між позивачем 2 та відповідачем.

Зазначені в позовній заяві позивачем 2 обставини не вказують на те, в чому саме полягають прояви недобросовісної конкуренції по відношенню до позивача 2, яким чином відповідач використовує ділову репутацію, як репутацію загальновідомого бренду.

Доводи позивача 2 про те, що при пошуку в мережі Інтернет за словами Авізо, там з"вляється обидва сайти, які можна сплутати, з огляду на те, що інформація яка на них розміщується носить інформаційно-рекламний характер, не належить до дій, що містять ознаки неправомірності або недобросовісної конкуренції.

Крім того, доводи позивача 2, якими він обґрунтовує пред'явлені вимоги спростовуються матеріалами справи, а саме висновком судового експерта (а.с. 126-142 том 2).

Безпідставним господарський суд вважає посилання позивача 2 на застосування ст.ст. 1, 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», а також ст. 32, 33 та 37 ГК України, з огляду на те, що позивач 2 в супереч вимог ст. 33, 34 ГПК України не довів суду тих обставин, які б свідчили про наявність з боку відповідача дій, що підпадають під ознаки недобросовісної конкуренції, у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Позивачем 2 не доведено суду жодної дії відповідача, що свідчить про наявності будь-якої конкуренції або порушення правил чесної конкуренції. Також відповідачем 2 не доведено обставин, пов'язаних з використанням позивачем 2 згаданої торговельної марки у власній діяльності, його ділової репутації та впливу оспорюваних дій відповідача на ділову репутацію позивача 2.

Наведені ж в позові позивача 2 обставини, як-то наявність двох сайтів, які легко сплутати, так як інформація, що на них розміщується носить інформаційно-рекламний характер, що в свою чергу, на думку позивача 2, призводить до змішування діяльності позивача 2 з послугами, що надає відповідач, що в свою чергу є актом недобросовісної конкуренції по відношенню до позивача 2, який значно раніше почав використовувати позначення не належать до тих обставин, що свідчать про недобросовісну конкуренцію.

А отже, позивач 2 не довів суду тих обставин, наявністю саме яких і зумовлене застосування ст.ст. 1, 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та ст.ст. 32, 33, 37 ГК України (щодо наявності конкуренції та порушення правил чесної конкуренції).

Крім того, позивач 2 взагалі не навів суду обставин, що свідчать про використання ТОВ "Пронто-Київ" належній позивачу 1 торговельної марки у своїй діяльності, його ділової репутації та впливом оспорюваних дій відповідача на ділову репутацію позивача 2.

В супереч вимог ст. ст. 33, 34 ГПК України не доведено позивачем 2 наявності дій відповідача, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності, як не доведено неправомірне використання відповідачем своєї торговельної марки, яка на думку позивача 2 є схожої на позначення торговельної марки позивача1; не доведено суду позивачем 2 також вчинення відповідачем дій, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності.

Крім того, господарський суд звертає увагу на те, що позивачем 2 неналежно обраний спосіб судового захисту, оскільки заявлена ним вимога не має характеру самостійної (окремої) позовної вимоги, спрямованої на захист та відновлення порушеного цивільного права (а.с. 82 том 2). Так, зокрема, у випадку задоволення такої вимоги захист та/або відновлення порушеного права позивача 2 не відбудеться.

Зазначена вище правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України у справі № 20/590 від 08.06.2010 р.

Крім того, постановою Вищого господарського суду України від 18.01.2011 р. у даній справі також звернуто увагу на необхідність здійснення господарським судом перевірки на відповідність вимоги позивачів щодо визнання дій відповідача порушенням певних прав, належному способу їх судового захисту (ст.ст. 15, 16, 432 ЦК України) стосовно їх спрямованості на захист та/або відновлення порушеного права.

З урахуванням наведеного, правові підстави для задоволення вимог позивача 2 відсутні.

Господарський суд відмовляє ТОВ "Астра ЛТД", ТОВ "Пронто-Київ" у задоволенні позову повністю.

Заявлене у справі представником позивачів клопотання про призначення повторної експертизи не підлягає задоволенню, з огляду на його безпідставність, оскільки в клопотанні не наведено доводів, що вказують на необґрунтованість або неправильність експертного висновку, не вказано в чому саме полягає його суперечність іншим матеріалам справи. Зміст заявленого клопотання свідчить лише про непогодження представника позивачів із висновками судового експерта.

Судові витрати по справі на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на заявників позову.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ :

В задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю "Астра ЛТД" до приватного підприємства "Авізо" відмовити повністю.

В задоволенні позовних вимог спільного українсько-американсько-британського товариства з обмеженою відповідальністю "Пронто-Київ" до приватного підприємства "Авізо" відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення місцевим господарським судом.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання повного рішення.

Суддя Л.С. Коротченко

Повне рішення складено 06.07.2011 р.