Постанова № 16796192, 05.07.2011, Касаційний господарський суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий господарський суд України)

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" липня 2011 р. Справа № 4/90-10-2601

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Плюшка І.А. головуючого,

Самусенко С.С.,

Саранюка В.І.

розглянувши касаційну

скаргу Закритого акціонерного товариства "XXI СТОЛІТТЯ"

на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 03 березня 2011 року

у справі№ 4/90-10-2601

господарського суду Одеської області

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Берег-Інтертрейд"

до Закритого акціонерного товариства "XXI СТОЛІТТЯ"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні

відповідача1.Відкрите акціонерне товариство "Всеукраїнський Акціонерний банк"

2.Комунальне підприємство "Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості"

3.Одеська міська рада

простягнення суми, визнання забудовником та замовником будівництва, зобов'язання виконання умов договору

за участю представників

позивача -Гончарук О.П.

відповідача -не з'явився

третіх осіб - 1. Кобець О.В., 2. не з'явився, 3. не з'явився

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Одеської області від 15 вересня 2010 року (суддя Літвінов С.В.) залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 03 березня 2011 року (судді Воронюк О.Л., Єрмілов Г.А., Лашин В.В.) позов ТОВ “Берег-Інтертрейд” задоволено у повному обсязі. Стягнуто з ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ” на користь ТОВ “Берег-Інтертрейд” пеню в розмірі 23 387 788,18 гривень 18 копійок, переплачені за Договором генерального підряду №14 від 07 грудня 2005 року грошові кошти в розмірі 1 860 952,80 гривні 80 копійок, 25500 грн. витрат по сплаті держмита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Визнано ТОВ “Берег-Інтертрейд” Забудовником та Замовником на 9-ти поверховий з мансардою 2-х секційний житловий будинок з 2-х рівневим підземним паркінгом, що знаходиться за адресою: м. Одеса, пров. Онілова, 18 (будівельна адреса: АДРЕСА_1), та визнати за ТОВ “Берег-Інтертрейд” права Забудовника на 9-ти поверховий з мансардою 2-х секційний житловий будинок з 2-х рівневим підземним паркінгом, що знаходиться за адресою: м. Одеса, пров. Онілова, 18 (будівельна адреса: АДРЕСА_1).

Пункт 1.1. Правил Фонду фінансування будівництва “Одеса”, погоджених ТОВ “ХХІ століття” та затверджених Головою Правління ВАТ “ВАБанк” викладено у наступній редакції:

“Ці Правила регламентують функціонування ФФБ типу А (відповідно до статті 11 згаданого закону). Вони є обовязковими для виконання всіма субєктами фінансової системи будівництва Довірителями, Управителем ФФБ АТ ВАБанк, Забудовником ТОВ “Берег-Інтертрейд”.

Абзац 3 пункту 1.5. Правил Фонду фінансування будівництва “Одеса”, погоджених ТОВ “ХХІ століття” та затверджених Головою Правління ВАТ “ВАБанк” викладено у наступній редакції:

“Забудовник Товариство з обмеженою відповідальністю “Берег-Інтертрейд” код ЕДРПОУ 32277832 юридична особа, яка згідно із законодавством має право на виконання функцій замовника будівництва для спорудження обєктів будівництва та уклала договір з управителем”.

Визнано за ТОВ “Берег-Інтертрейд” право власності на 9-ти поверховий з мансардою 2-х секційний житловий будинок з 2-х рівневим підземним паркінгом, що знаходиться за адресою: м. Одеса, пров. Онілова, 18 (будівельна адреса: АДРЕСА_1).

Не погоджуючись з вищезазначеними рішенням та постановою Закрите акціонерне товариство "XXI СТОЛІТТЯ" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Одеської області від 15 вересня 2010 року та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 03 березня 2011 року скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що при винесенні рішення та постанови неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 01 грудня 2004 року між ЗАТ "ХХІ СТОЛІТТЯ" та ТОВ "Берег-Інтертрейд" було укладено Договір комісії № 1/12. Відповідно до розділу 1 Договору комісії, ТОВ "Берег-Інтертрейд" (комісіонер) зобовязується за дорученням ЗАТ "ХХІ СТОЛІТТЯ" (Комітент) за плату від свого імені провести організаційні заходи по будівництву житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1, ввести його в експлуатацію та оформити права власності на обєкти інвестування (п. 1.1. Договору комісії).

Відповідно до п. 2.1.2. Договору комісії, ТОВ "Берег-Інтертрейд" зобовязується прийняти на себе виконання функцій Замовника та Забудовника у повному обсязі, передбаченому діючим законодавством України, включаючи організацію розробки робочих креслень, підготовку та організацію будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1, реалізацію та (або) передачу створеної в результаті будівництва нерухомості. Такому обовязку Комісіонера кореспондує відповідний обовязок Комітента. Тобто, ЗАТ "ХХІ СТОЛІТТЯ", в свою чергу, зобовязується передати Комісіонеру (ТОВ "Берег-Інтертрейд) функції Замовника та Забудовника, окрім представницьких, а саме: організації отримання технічних умов, проектно-кошторисної документації, передбачених діючим законодавством дозволів на будівництво; організації проведення технічного нагляду, супровід проектування, проходження експертизи та затвердження проекту та інших, не передбачених Договором комісії (п. 2.2.3. Договору комісії).

Відповідно до п. 1.4. Договору комісії (із змінами відповідно до Додаткової угоди від 27 грудня 2007 року до Договору комісії), Комітент передає Комісіонеру на комісію майнові права на Обєкт будівництва для організації інвестування будівництва житла за програмою Фонд фінансування будівництва "Одеса" (ФФБ "Одеса"), управителем якого є ВАТ "ВАБанк".

Згідно п. 2.1.3. Договору комісії, Комісіонер зобовязується з метою виконання умов даного договору прийняти від Комітента майнові права на умовах Правил ФФБ "Одеса", на Обєкт будівництва. Цьому обовязку Комісіонера кореспондує передбачений п. 2.2.7. Договору комісії обовязок Комітента передати Комісіонеру майнові права на Обєкт будівництва на умовах Правил ФФБ "Одеса" до введення обєкту в експлуатацію та оформлення права власності на учасників ФФБ, які інвестували свої кошти в будівництво житла.

З метою залучення коштів для будівництва житла, ТОВ "Берег-Інтертрейд" взяло на себе зобовязання від свого імені (у якості Забудовника) укласти договір про спорудження за програмою ФФБ "Одеса" з ВАТ "Всеукраїнський Акціонерний Банк", як управителем, а також самостійно виконати усі необхідні процедури та укласти договори, передбачені Законом України "Про фінансово-кредитні механізми та управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" (п. 1.2. Договору комісії).

01 грудня 2004 року між ВАТ "ВАБанк" та ТОВ "Берег-Інтертрейд" було укладено Договір про спорудження № 2/12 (далі "Договір про спорудження").

Відповідно до умов Договору про спорудження, предметом було встановлено, що ВАТ "ВАБанк" створює Фонд фінансування будівництва "Одеса" для залучення коштів фізичних та юридичних осіб (далі "Довірителі") з метою фінансування будівництва Обєкту будівництва. Банк діючи в інтересах Довірителів, замовляє у Позивача організацію спорудження Обєкту будівництва, а останній, як Забудовник, бере на себе зобовязання організувати будівництво Обєкту будівництва та передати право власності на відповідні обєкти інвестування разом із правовстановлюючими документами Довірителям.

ТОВ "Берег-Інтертрейд" у Договорі про спорудження був зобовязаний виконувати функції Замовника спорудження Обєкта будівництва.

Відповідно до Договору про спорудження, ТОВ "Берег-Інтертрейд" власними силами та засобами за рахунок власних або запозичених коштів з застосуванням вітчизняних або імпортних матеріалів та обладнання будує "під ключ" Обєкт будівництва на земельній ділянці, оформленій Позивачем або третьою особою, що перебуває у договірних відносинах з Позивачем, під будівництво, та здає Приймальній комісії, а ВАТ "ВАБанк" засновує ФФБ та замовляє від імені своїх Довірителів необхідну кількість квартир або приміщень соціально-побутового призначення.

Зазначеною умовою Договору про спорудження, зокрема, закріплюється право ТОВ "Берег-Інтертрейд", на підставі Договору комісії, як Забудовника (та Замовника), здійснити будівництво житлового будинку на земельній ділянці, що була отримана Відповідачем в оренду на підставі Договору оренди землі від 30.11.2005 р., укладеного останнім з Одеською міською радою.

Згідно п. 6.3.5. вищезазначеного Договору про спорудження, ТОВ "Берег-Інтертрейд" взяло на себе зобовязання передати Банку перелік обєктів інвестування із зазначенням їх параметрів та споживчих характеристик. Відповідно до п. 6.3.6. Договору про спорудження ТОВ "Берег-Інтертрейд" зобовязується передати Банку майнові права на обєкти інвестування для подальшої передачі Довірителям фонду на умовах Правил ФФБ "Одеса" та на умовах цього договору.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", Забудовник це особа, яка згідно із законодавством має право на виконання функцій Замовника будівництва для спорудження обєктів будівництва та уклала договір з управителем.

Правилами ФФБ "Одеса", а саме п. 6.6 та п. 7 передбачена детальна процедура взаємодії сторін після введення Обєкту будівництва в експлуатацію, а також порядок та умови передачі у власність Довірителям обєктів інвестування.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до ст. 11 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", Фонд фінансування будівництва вважається створеним після укладення управителем договору з Забудовником (Договір про спорудження), затвердження Правил ФФБ та відкриття рахунку ФФБ.

Згідно ст. 2 вищезазначеного Закону, Правила ФФБ система норм, затверджена та оприлюднена управителем цього фонду, якої мають дотримуватись усі субєкти системи фінансово-кредитних механізмів будівництва житла для досягнення мети управління майном, визначеної установником управління, що повинні відповідати вимогам цього Закону.

Управитель для кожного ФФБ розробляє й затверджує Правила ФФБ та інші необхідні внутрішні документи, що регламентують функціонування цього ФФБ. Правила ФФБ є обовязковими для виконання всіма субєктами цієї системи фінансування будівництва житла.

Правила Фонду фінансування будівництва житла "Одеса" були погоджені ЗАТ "ХХІ століття" та затверджені Головою Правління ВАТ "ВАБанк"01 грудня 2004 року.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Методики оцінки вартості майна під час приватизації" від 12 жовтня 2000 р., Замовник будівництва - юридична особа, яка видає замовлення на виконання робіт (послуг) на будівництво об'єктів, укладає підрядний договір (контракт), контролює вартість, терміни, якість виконаних робіт та здійснює їх оплату.

Оскільки відповідно до умов Договору комісії та Договору про спорудження Позивачу були передані функції Забудовника та Замовника, то саме ТОВ "Берег-Інтертрейд" могло та повинно було погоджувати Правила ФФБ "Одеса", укладати всі необхідні договори, передбачені Законом України "Про фінансово-кредитні механізми та управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" самостійно виступаючи в них стороною, тобто укладати їх від свого імені.

07 грудня 2005 року між ТОВ "Берег-Інтертрейд" та ЗАТ "ХХІ СТОЛІТТЯ" укладено Договір Генерального підряду на будівництво житлового будинку №14 (далі "Договір підряду").

Відповідно до Договору підряду ЗАТ "ХХІ СТОЛІТТЯ", як підрядник, зобовязувався по завданню ТОВ "Берег-Інтертрейд", як замовника будівництва, на свій страх та ризик, власними та залученими силами виконати будівельні, монтажні, пусконалагоджувальні та інші роботи по будівництву Обєкта та здати Обєкт будівництва замовнику в експлуатацію у встановлені договором строки, а замовник зобовязується надати підряднику будівельний майданчик, забезпечити своєчасне фінансування будівництва, прийняти завершений будівництвом Обєкт будівництва та сплатити його у встановлений Договором строк.

Пунктом 1.5. Договору підряду встановлено, що власником закінченого будівництвом Обєкту будівництва після його здачі замовнику є Замовник (ТОВ "Берег-Інтертрейд").

Відповідно до п. 2.1. Договору підряду сторони визначили договірну вартість виконання робіт доручених замовником підряднику, а саме 44379205, 00 грн., що було еквівалентно 8787961 дол. США за курсом НБУ на момент підписання Договору підряду.

Пунктом 3.2. Договору підряду сторони визначили строк здачі Обєкта будівництва в експлуатацію І І квартал 2007 р.

20 червня 2007 року Сторони Договору підряду внесли зміни до Договору підряду Додатковою угодою №1. Зміни стосувались п. 2.1. Договору підряду, де у звязку із зміною прогнозних середньорічних показників опосередкованої зміни вартості будівництва житла по регіонам України на 2007 рік договірна вартість виконання робіт, доручених замовником підряднику, склала 55077982 грн.

17 грудня 2007 року сторони Договору підряду уклали Додаткову угоду №2 до Договору підряду. Умови зазначеної додаткової угоди торкнулися зміни договірної вартості робіт, кінцевого строку завершення спорудження Обєкту будівництва, відповідальності сторін та ін.

Згідно останньої додаткової угоди до Договору підряду сторони визначили договірну вартість завершення робіт в розмірі 62577982 грн.

Договором підряду був визначений порядок оплати будівництва позивачем - ЗАТ "ХХІ століття".

Зобовязання по оплаті будівельних робіт позивач здійснював вчасно, що підтверджується актом звірки взаєморозрахунків, який підписаний 10 грудня 2007 року між позивач та відповідачем. Відповідно до якого сторони встановили, що грошова сума, що потрапила на рахунки Відповідача для виконання зобовязань, взятих на себе Відповідачем за Договором Генерального підряду №14 від 07 грудня 2005 року склала 55907982,51 грн.

Згідно Додаткової угоди №2 до Договору підряду сторонами було складено графік фінансування завершальної частини будівництва Обєкту будівництва. Відповідно до цього графіку та умов Договору підряду ТОВ "Берег-Інтертрейд" мало перерахувати до травня 2008 року на рахунок Виконавця ще 6670000, 00 грн., що, як зазначив позивач, і було виконано ТОВ "Берег-Інтертрейд" в строк.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що загалом з моменту підписання Договору підряду ТОВ "Берег-Інтертрейд" перерахувало на рахунок ЗАТ "ХХІ СТОЛІТТЯ" в якості оплати робіт за Договором підряду грошову суму в загальному розмірі 64717628,51 грн., що підтверджується Випискою по особовим рахункам з 17 листопада 2004 року по 19 червня 2009 року виданою 11 листопада 2009 року та Випискою з особових рахунків з 22 червня 2009 року по 10 листопада 2009 року виданою 11 листопада 2009 року.

Згідно п. 2.7. Договору підряду, вартість робіт, вказана у п. 2.1. договору, є кінцевою та може бути збільшена тільки у разі внесення Замовником суттєвих змін у затверджені проектні рішення, які передбачають перебільшення загальної вартості будівельних робіт більше ніж на 2 відсотки. Проте у п. 2.7.1. Договору підряду передбачено, що зміна договірної вартості виконання робіт оформлюється сторонами шляхом підписання додаткових угод.

Відповідно до п. 12.7. Договору підряду, якщо в ході будівництва буде встановлено, що по обєктивним та/або субєктивним причинам грошових коштів вказаних у п. 2. Договору підряду недостатньо для завершення підрядником будівництва та здачі Обєкту будівництва в експлуатацію в строк до 01 травня 2008 року, підрядник зобовязується власними силами та засобами закінчити будівництво Обєкта будівництва та провести здачу його в експлуатацію Державній комісії. Тобто якщо грошових коштів вказаних у п. 2.1. Договору підряду виявилось недостатньо ЗАТ "ХХІ СТОЛІТТЯ" повинно було залучити власні кошти для завершення будівництва.

Згідно п. 3.2. Договору підряду, дата завершення спорудження Обєкта будівництва та здача його в експлуатацію (з урахуванням фасадних робіт та робіт з благоустрою прилеглої території) не пізніше 01 травня 2008 р.

Пунктом 3.3. Договору підряду встановлено, що строки (будівництва Обєкту будівництва та введення його в експлуатацію) виконання робіт за Договором підряду є остаточними та перегляду не підлягають.

Крім того, відповідно до п. 4.3.4. Договору генерального підряду (з урахуванням змін, внесених згідно з Додатковою угодою № 2 від 17 грудня 2007 року до Договору генерального підряду), ТОВ "ХХІ століття" зобовязується здати Обєкт будівництва (з урахуванням фасадних робіт, робіт по вхідній групі, робіт з благоустрою прилеглої території) не пізніше 01 травня 2008 року.

Згідно п. 12.9. Договору підряду, у разі порушення підрядником будь-якого зобовязання за цим договором, Договором комісії №1/12 від 01 грудня 2004 року, укладеним із Замовником, вступають у силу положення даного договору, згідно до яких Відповідач відмовляється від належних йому прав забудовника та генпідрядника на Обєкт будівництва, а також прав на земельну ділянку, відведену під будівництво Обєкта будівництва, та зобовязується здійснити усі передбачені чинним законодавством України дії, спрямовані на передачу прав забудовника Обєкта будівництва та оформлення прав на землю на особу, якій перейдуть права забудовника Обєкта будівництва згідно із правилами ФФБ житла "Одеса" від 01 грудня 2004 року, договором спорудження № 2/12 від 01 грудня 2004 року, договором доручення з відкладальними умовами №3/12 від 01 грудня 2004 року.

Відповідно до п. 3.5. Договору комісії (з урахуванням змін, внесених згідно з Додатковою угодою від 27 грудня 2007 року до Договору комісії), у разі порушення Комітентом зобовязань за даним договором та/або Договором підряду, укладеному з Комісіонером, Комітент відмовляється від належних йому прав Забудовника обєкту, а також прав на земельну ділянку, відведену для будівництва Обєкту, та зобовязується здійснити усі передбачені діючим законодавством України дії, спрямовані на передачу прав Забудовника Обєкту згідно з Правилами ФФБ "Одеса" від 01 грудня 2004 року, Договором про спорудження № 2/12 від 01 грудня 2004 року, Договором доручення з відкладальними обставинами № 3/12 від 01 грудня 2004 року.

Відповідно до ст. 876 ЦК України власником об'єкта будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник, якщо інше не передбачено договором.

Згідно ст. 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Відповідно до ст. 1212 ЦК України, Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобовязана повернути потерпілому це майно. Особа зобовязана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Отже, судами встановлено, що позивачем було перераховано відповідачу грошових коштів у сумі - 64438934,80 грн., та оскільки ніяких змін до Договору підряду стосовно зміни договірної вартості робіт внесено не було, то колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що стягнення з ЗАТ "ХХІ СТОЛІТТЯ" на користь ТОВ "Берег-Інтертрейд" переплачені за Договором генерального підряду №14 від 07 грудня 2005 року грошові кошти в розмірі 1 860 952,80 (один мільйон вісімсот шістдесят тисяч девятсот пятдесят дві) гривні 80 копійок.

Відповідно до п. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акту про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Саме такий порядок передачі готового Обєкту будівництва передбачений п. 3.2. Договору підряду, укладений між сторонами, згідно якого готовність обєкта визначається комісією у складі представників ТОВ "Берег-Інтертрейд" та ТОВ "Роялті Холдинг", комісія повинна скласти акт готовності обєкта до здачі в експлуатацію та після підписання акта готовності обєкта, в строк до 01 травня 2008 року повинна бути проведена здача обєкта в експлуатацію Державною комісією.

Згідно приписів ст. 882 ЦК України Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобовязаний негайно розпочати їх прийняття.

Договором підряду передбачено, що у випадку невиконання або неналежного виконання договірних зобовязань сторони несуть відповідальність згідно діючого законодавства України та договору.

Згідно п. 12.5. Договору підряду, за порушення строків виконання робіт або здачі Обєкта будівництва в експлуатацію Підрядник зобовязаний сплатити Замовнику пеню в розмірі 0,05% від договірної вартості робіт за кожний день прострочки в перший місяць затримки та 0,1% за кожний наступний день до фактичного виконання робіт та здачі обєкта в експлуатацію.

Пунктом 2.2. Договору підряду було визначено договірну вартість робіт, котра складається з вартості виконаних робіт, визначеної у п. 2.1. Договору та суми в розмірі 1498150, 00 грн., що була перерахована замовником підряднику згідно до умов Договору №1/12 від 01 грудня 2004 року.

Відповідно до п. 12.5. Договору підряду, пеня нараховується підряднику за кожний наступний день до фактичного виконання робіт та здачі обєкта в експлуатацію.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Отже підписуючи вищезазначені договори, погоджуючи всі їх істотні умови, вказуючи, зокрема санкції за невиконання умов договорів, сторони дали згоду на виникнення в них прав та обов'язків.

З наведеного вище, судова колегія приходить до висновку, що судом першої інстанції правомірно стягнуто з ЗАТ "ХХІ СТОЛІТТЯ" на користь ТОВ "Берег-Інтертрейд" пеню в розмірі 23 387 788,18 грн.

Стосовно доводів скаржника щодо порушення судом першої інстанції вимог гл. 69 ЦК України, а також те, що договір комісії не є договором про відчуження майна, а спрямований лише на надання послуг, судова колегія зазначає наступне.

Згідно приписів ст. 1013 ЦК України, встановлено комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії. Якщо комісіонер поручився за виконання правочину третьою особою, він має право на додаткову плату. Якщо договором комісії розмір плати не визначений, вона виплачується після виконання договору комісії виходячи із звичайних цін за такі послуги. Якщо договір комісії не був виконаний з причин, які залежали від комітента, комісіонер має право на комісійну плату на загальних підставах.

Крім того, як вже зазначалося, що відповідно до п. 1.3. Договору комісії (із змінами відповідно до Додаткової угоди від 27 грудня 2007 року до Договору комісії), сторони (тобто позивач та відповідач) прийшли до згоди про те, що за виконання умов даного договору Комісіонер отримує комісійну винагороду у розмірі 100 % прибутку від реалізації майнових прав, без урахування площі, указаної в п. 1.3.1. даного договору, яку буде передано Комітенту після здачі Об'єкту будівництва в експлуатацію.

Згідно п. 1.3.1. Договору комісії, Комітент після завершення будівництва має право на оформлення права власності на частини Об'єкту будівництва, а саме: шість паркінгів, загальною площею не більше 265 кв. м., два офіси па 2-му поверсі, загальною площею не більше 315,5 кв. м. та одну квартиру № 38 на 9-му поверсі загальною площею не більше 317,7 кв. м.

Відповідно до п. 3.4. Договору комісії: "Підписанням даної Додаткової угоди сторони підтверджують, що комісіонер на дату підписання даної Додаткової угоди виконав зобов'язання, передбачені Договором комісії № 1/12 від 01.12.2004 р., належним чином, Комітент будь-яких претензій до Комісіонера за Договором комісії № 1/12 від 01.12.2004 р. не має. Комітент підтверджує, що всі договори, укладені Комісіонером, пов'язані з будівництвом Об'єкту відповідають його (Комітента) інтересам, укладені в межах виконання Договору комісії та відповідають чинному законодавству України".

У звязку з вищенаведеним суд апеляційної інстанції прийшов до вірного висновку про те, що положення договору комісії такими, що у повній мірі відповідають, а отже не протирічять гл. 69 ЦК України, як і іншим нормам законодавства, спрямованим на регулювання правовідносин, що виникли між сторонами по справі.

Щодо посилання скаржника на порушення судами попередніх інстанцій вимог містобудівного законодавства України, а саме ст. 116 Земельного Кодексу України та ст. 24 Закону України "Про планування і забудову території", необхідно зазначити наступне.

Договір оренди земельної ділянки від 13 листопада 2005 року був укладений між Одеською міською радою та ЗАТ "ХХІ СТОЛІТТЯ". В контексті ст. 24 Закону України "Про планування та забудову території", ЗАТ "ХХІ СТОЛІТТЯ" реалізовуючи своє право на забудову уклало з ТОВ "Берег-їнтертрейд" Договір комісії та інші похідні від нього договори, зокрема Договір генерального підряду на будівництво житлового будинку № 14 від 07 грудня 2005 року.

Посилання Закритим акціонерним товариством "XXI СТОЛІТТЯ" на порушення ст. 8 Закону України "Про оренду землі" є необґрунтованим, оскільки в ній закріплена заборона на відчуження орендарем права на оренду третім особам. Як відомо, під відчуженням земельної ділянки розуміється безповоротна її передача. Так, відповідно до Технічних вказівок щодо визначення меж земельних ділянок спільної та спільної часткової власності фізичних і юридичних осіб на забудованій території у населених пунктах від 18 травня 1998 року, затверджених Держкомземом: відчуження земельної ділянки - передача земельної ділянки у власність іншій фізичній чи юридичній особі. Відчуження є платне (купівля-продаж) і безплатне (дарування, спадщина).

Таким чином, положення ст. 8 Закону України "Про оренду землі" ніякого відношення до дійсного спору не мають, а отже застосовуватись не можуть.

Отже, під час вирішення спору, судом апеляційної інстанції правильно встановлені усі обставини, що мають значення для справи, їм надана вірна юридична оцінка, норми права застосовані вірно, а доводи касаційної скарги не спростовують висновків суду.

За наведених вище обставин, Вищий господарський суд України не знайшов законних підстав для повного або часткового задоволення вимог касаційної скарги, а тому постанову слід залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

На підставі наведеного вище і керуючись ст.ст. 111-5,111-7, 111-9, 111-10, 111-11 Господарського процесуального кодексу України,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Закритого акціонерного товариства "XXI СТОЛІТТЯ" залишити без задоволення.

2. Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 03 березня 2011 року зі справи № 4/90-10-2601 залишити без змін.

Головуючий суддяІ. А. Плюшко

СуддіС. С. Самусенко

В. І. Саранюк