Постанова № 16576044, 07.06.2011, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2011 р.Справа № 2-а-2797/10/1570 Категорія: 8.2.6Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В. Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Милосердного М.М.

Ступакової І.Г.

при секретарі Кирницькій В.О.

з участю: представника Ізмаїльської об`єднаної державної податкової інспекції Одеської області Щербакової Дарї Сергіївни, ОСОБА_11, представника Державної податкової адміністрації в Одеській області Биковської Світлани Олександрівни, ОСОБА_10, представника відкритого акціонерного товариства Ізмаїльський завод таропакувальних виробів "Дунай-Пак" Цимбал Олега Петровича,

представника прокуратури Клюкіна Костянтина Ігоровича,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Ізмаїльської об`єднаної державної податкової інспекції Одеської області, Державної податкової адміністрації в Одеській області, Ізмаїльської міжрайонної прокуратури Одеської області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2010 року у справі за позовом відкритого акціонерного товариства Ізмаїльський завод таропакувальних виробів "Дунай-Пак" до Ізмаїльської об`єднаної державної податкової інспекції Одеської області, 3-тя особа Державна податкова адміністрація в Одеській області, за участю Ізмаїльської міжрайонної прокуратури Одеської області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

В С Т А Н О В И Л А :

У березні 2010 року відкрите акціонерне товариство Ізмаїльський завод таропакувальних виробів (далі ВАТ ІЗТВ) "Дунай-Пак" звернулося до суду з адміністративним позовом до Ізмаїльської об`єднаної державної податкової інспекції (далі Ізмаїльської ОДПІ) Одеської області, 3-тя особа Державна податкова адміністрація (далі ДПА) в Одеській області, за участю Ізмаїльської міжрайонної прокуратури Одеської області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень (з урахування уточнених позовних вимог):

- №000126/2301/0 від 23 жовтня 2009 року, №000126/2301/1 від 16 грудня 2009 року. №000126/2301/2 від 25 лютого 2010 року, за якими йому визначено суму податкового зобов'язання за податком на прибуток у сумі 691 149 грн. (за основним платежем 460 766 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 230 383 грн.);

- №000127/2301/0 від 23 жовтня 2009 року, №000127/2301/1 від 16 грудня 2009 року. №000127/2301/2 від 25 лютого 2010 року, за якими йому визначено суму податкового зобов'язання за податком на додану вартість (далі ПДВ) у сумі 303 423 грн. (за основним платежем 202 281 грн., та штрафними (фінансовими) санкціями 101 142 грн.);

- №000128/2301/0 від 23 жовтня 2009 року, №000128/2301/1 від 16 грудня 2009 року, №000128/2301/2 від 25 лютого 2010 року, за якими йому зменшено суму бюджетного відшкодування ПДВ у розмірі 43 985 грн., у тому числі штрафні (фінансові) санкції 7 393 грн.

- №0001532301/0 від 16 грудня 2009 року, №0001532301/1 від 22 лютого 2010 року, за яким йому визначено сума податкового зобов'язання за ПДВ 44 326 грн. (за основним платежем 29 551 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 14 775 грн.);

- №0000192301/0 від 25 лютого 2010 року, за яким йому визначено суму податкового зобов'язання за ПДВ 43 672,5 грн. (за основним платежем 29 115 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 14 557,5 грн.), які були прийняти за результатами розгляду скарг в адміністративному порядку.

Позивач вказував, що висновки акта №253/35-0112/00383716 від 07 жовтня 2009 року невиїзної документальної перевірки про порушення ним п.5.1., п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" в результаті чого встановлено заниження податку на прибуток за перевіряємий період на суму 460 766 грн.; п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість'' в результаті чого занижено ПДВ, що підлягає сплаті, на суму 143 318 грн. та завищення від'ємного значення на суму 96 356 грн. не відповідають дійсним обставинам, оскільки ним, відповідно до вимог пп.7.4.5. п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" до податкового кредиту включені тільки ті суми, які підтверджені податковими накладними, які відповідають вимогам по їх складанню.

Так підставою для висновків перевіряючих про заниження податку на прибуток, ПДВ є твердження відповідачів, що договори, які були укладені ним з ТОВ "Прокс-М" і ТОВ "Континент-АВС" є нікчемними, учинені з метою яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, оскільки вони не були спрямовані на реальне настання правових наслідків.

Також позивач вважає безпідставними посилання в акті на те, що договори не були спрямовані на реальне настання правових наслідків, оскільки придбання ним товарів у зазначених контрагентів і використання їх у господарської діяльності підтверджено бухгалтерською та податковою документацією, з якої вбачається що ним були використані придбані товари, сировина для виготовлення продукції власного виробництва, а також для виконання договорів, де ВАТ було вже постачальником товару.

Представник відповідача Ізмаїльської ОДПІ Одеської області та прокуратури позовні вимоги не визнали, вказуючи, що оспорювані повідомлення-рішення є законними та обґрунтованими.

Представник третьої особи на стороні відповідача - ДПА в Одеській області у судовому засіданні проти задоволення позову заперечувала, обґрунтував свою позицію тим, що перевірка позивача проводилась на виконання постанови слідчого, яка є обов'язковою до виконання працівниками податкової служби.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2010 року адміністративний позов ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак" до Ізмаїльської ОДПІ Одеської області, третя особа на стороні відповідача ДПА в Одеській області, за участю Ізмаїльської міжрайонної прокуратури про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень - задоволений.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішеня Ізмаїльської ОДПІ Одеської області від 23 жовтня 2009 року №000126/2301/0 за яким ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак" визначено суму податкового зобов'язання за податком на прибуток у сумі 691 149 грн. (за основним платежем 460 766 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 230 383 грн.).

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Ізмаїльської ОДПІ Одеської області від 16 грудня 2009 року №000126/2301/1 за яким ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак" визначено суму податкового зобов'язання за податком на прибуток у сумі 691 149 грн. (за основним платежем 460 766 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 230 383 грн.).

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Ізмаїльської ОДПІ Одеської області від 25 лютого 2010 року №000126/2301/2 за яким ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак" визначено суму податкового зобов'язання за податком на прибуток у сумі 691 149 грн. (за основним платежем 460 766 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 230 383 грн.).

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Ізмаїльської ОДПІ Одеської області від 23 жовтня 2009 року №000127/2301/0 за яким ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак" визначено суму податкового зобов'язання за ПДВ 303 423 грн. (за основним платежем 202 281 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 101 142 грн.).

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Ізмаїльської ОДПІ Одеської області від 16 грудня року №000127/2301/1 за яким ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак" визначено суму податкового зобов'язання за ПДВ 303 423 грн. (за основним платежем 202 281 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 101 142 грн.).

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Ізмаїльської ОДПІ Одеської області від 25 лютого 2010 року №000127/2301/2 за яким ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак" визначено суму податкового зобов'язання за ПДВ 303 423 грн. (за основним платежем 202 281 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 101 142 грн.).

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Ізмаїльської ОДПІ Одеської області від 23 жовтня 2009 року №000128/2301/0 за яким ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак" зменшено суму бюджетного відшкодування ПДВ у розмірі 43 985 грн. у тому числі штрафні (фінансові) санкції 7 393 грн.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Ізмаїльської ОДПІ Одеської області від 16 грудня 2009 року №000128/2301/1 за яким ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак" зменшено суму бюджетного відшкодування ПДВ у розмірі 43 985 грн. у тому числі штрафні (фінансові) санкції 7 393 грн.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Ізмаїльської ОДПІ Одеської області від 25 лютого 2010 року №000128/2301/2 за яким ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак" зменшено суму бюджетного відшкодування ПДВ у розмірі 43 985 грн. у тому числі штрафні (фінансові) санкції 7 393 грн.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Ізмаїльської ОДПІ Одеської області від 16 грудня 2009 року №0001532301/0 за яким ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак"

визначено суму податкового зобов'язання за ПДВ 44 326 грн. (за основним платежем 29 551 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 14 775 грн.).

Визнано протиправним та скасоване податкове повідомлення-рішення Ізмаїльської ОДПІ Одеської області від 22 лютого 2010 року №0001532301/1 за яким ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак" визначено суму податкового зобов'язання за ПДВ 44 326 грн. (за основним платежем 29 551 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 14 775 грн.).

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Ізмаїльської ОДПІ Одеської області від 25 лютого 2010 року №0000192301/0 за яким ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак" визначено суму податкового зобов'язання за ПДВ 43 672,5 грн. (за основним платежем 29 115 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 14 557,5 грн.).

В апеляційних скаргах Ізмаїльської ОДПІ Одеської області, ДПА в Одеській області, Ізмаїльської міжрайонної прокуратури Одеської області ставиться питання про скасування судового рішення в звязку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також, у звязку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг Ізмаїльської ОДПІ Одеської області, ДПА в Одеській області, Ізмаїльської міжрайонної прокуратури Одеської області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

З 30 вересня 2009 року по 07 жовтня 2009 року головними державними податковими ревізорами-інспекторами ДПА в Одеській області Побережцем М.Д. Павловським В.І. на виконання постанови старшого слідчого в ОВС ПМ ДПА в Одеській області Балахтіна І.М. від 06 серпня 2009 року проведено документальну невиїзну перевірку ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак" з питань правових відносин з ТОВ "Прокс-М" і ТОВ "Континент-АВС" за період з 01 квітня 2008 року по 31 березня 2009 року, за результатами якої складений акт №253/35-0112/00383716 від 07 жовтня 2009 року.

Перевіркою встановлені порушення п.5.1, пп.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" в результаті чого встановлено заниження податку на прибуток за перевіряємий період на суму 460 766 грн.: за 2-й квартал 2008 року у сумі 232 958 грн., за 3-й квартал 2008 року у сумі 227 808 грн., а також порушення пп.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" в результаті чого занижено ПДВ, що підлягає сплаті, на суму 143 318 грн. за травень, червень, вересень 2008 року; завищення від'ємного значення на суму 96 356 грн. та зменшено суму, що підлягає бюджетному відшкодуванню за липень 2008 року в сумі 15 254 грн.

На підставі вищевказаного акта відповідачем 23 жовтня 2009 року були прийняти податкові повідомлення-рішення: №000127/2301/0, за яким ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак" визначене податкове зобов'язання з ПДВ у сумі 303 423 грн. (за основним платежем 202 281 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 101 142 грн.) за встановлені перевіркою порушення пп.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість"; №000126/2301/0 за якими визначене податкове зобов'язання з податку на прибуток у сумі 691 149 грн. (за основним платежем 460 766 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 230 383 грн. за встановлені перевіркою порушення п.5.1, п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств"; №000128/2301/0 про зменшення суми бюджетного відшкодування ПДВ у розмірі 43 985 грн., у тому числі штрафні (фінансові) санкції 7 393 грн.

В результаті адміністративних оскаржень в ОДПІ м. Ізмаїла (т.2 а.с.45-49), яка рішенням від 15 грудня 2009 року №22797/10/25-018 (т.2 а.с.50-55) скарги залишила без задоволення, залишила без змін прийняті податкові повідомлення-рішення від 23 жовтня 2009 року №000126/2301/0, №000128/2301/0 та збільшила на 29 551 грн. суму податкового зобов'язання і штрафні санкції на 15 775 грн. визначену у податковому повідомленні рішенні від 23 жовтня 2009 року про сплату 303 423 грн. ПДВ (за основним платежем 202 281 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 101 142 грн.).

За результатами розгляду скарги, прийняті податкові повідомлення-рішення від 16 грудня 2009 року №000127/2301/1, за яким ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак'" визначене податкове зобов'язання з ПДВ у сумі 303 423 грн. (за основним платежем 202 281 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 101 142 грн.); №000126/2301/1, за якими визначене податкове зобов'язання з податку на прибуток у сумі 691 149 грн. (за основним платежем 460 766 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 230 383 грн.); №000128/2301/1 про зменшення суми бюджетного відшкодування ПДВ у розмірі 43 985 грн. у тому числі штрафні (фінансові) санкції 7 393 грн. (т.1 а.с.15-17), а також №0001532301/0, за яким ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак" визначено додатково суму податкового зобов'язання з ПДВ - 44 326 грн. (за основним платежем - 29 551 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 14 775 грн.) (т.2 а.с.56).

Позивач оскаржив податкове повідомлення-рішення від 16 грудня 2009 року №0001532301/0 в ОДПІ м. Ізмаїла, яка своїм рішенням від 17 лютого 2010 року залишила скаргу без задоволення, а податкове повідомлення-рішення про донарахування суми податкового зобов'язання з ПДВ без змін (т.2 а.с.73-74). За результатами розгляду скарги прийняте податкове повідомлення-рішення від 22 лютого 2010 року №0001532301/1, за яким ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак" визначено суму податкового зобов'язання з ПДВ 44 326 грн. (т.2 а.с.57).

Крім того, позивачем були направлені повторні скарги до ДПА в Одеській області (т.2 а.с.59-70). Рішенням ДПА в Одеській області за наслідками розгляду повторної скарги прийняте рішення №6167/10/25-0007 від 19 лютого 2010 року, яким ДПА в Одеській області залишила без задоволення повторні скарги ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак" та збільшила на 29 115 грн. суму податкового зобов'язання з ПДВ та на 14 557,5 грн. суму штрафних (фінансових) санкцій (т.2 а.с.75-78).

За результатами розгляду повторних скарг ОДПІ м. Ізмаїла прийняті податкові повідомлення-рішення від 25 лютого 2010 року №000127/2301/2, за яким ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак" визначене податкове зобов'язання з ПДВ у сумі 303 423 грн. (за основним платежем 202 281 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 101 142 грн.); №000126/2301/2, за якими визначене податкове зобов'язання з податку на прибуток у сумі 691 149 грн. (за основним платежем 460 766 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 230 383 грн.); №000128/2301/2 про зменшення суми бюджетного відшкодування ПДВ у розмірі 43 985 грн. у тому числі штрафні (фінансові) санкції 7 393 грн. (т.1 а.с.18-20), а також №0000192301/0, за яким ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак" визначено додатково суму податкового зобов'язання з ПДВ 43 672,5 грн. (за основним платежем 29 115 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 14 557,5 грн.) (т.2 а.с.79).

Позивачем у 2008 році були укладені договори на придбання жерсті та пакувальних матеріалів (плівки поліетиленової, фарб, рейок, етикеток та інше) з ТОВ "Прокс-М" та ТОВ "Континент-АВС" (т.1 а.с.29-36,69-78).

В акті перевірки перевіряючи стверджують, що правочини, які укладені між позивачем та ТОВ "Прокс-М" і ТОВ "Континент-АВС" є нікчемними, оскільки не були спрямовані на реальне настання правових наслідків, оскільки засновники цих підприємств не мали наміру здійснювати господарську діяльність. Висновки перевіряючих про порушення підприємством ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак" податкового законодавства ґрунтуються на матеріалах кримінальної справи відносно ОСОБА_12 та інших, в яких наявні пояснення засновників ТОВ "Прокс-М" і ТОВ "Континент-АВС" про те, що вони фінансово-господарською діяльністю підприємств, які були відкриті на їх ім'я, не займались, не складали та не підписували документів, рахунків, накладних, декларацій, грошові кошти в банку не знімали, а зареєстрували підприємства на своє ім'я за винагороду (т.1 а.с.24). ОСОБА_13 вироком суду від 02 листопада 2009 року засуджений за ст. 205 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за фіктивне підприємництво (т.2 а.с.126-127).

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що посадові особи ДПА в Одеській області при проведені перевірки та складанні акту виконували не повноваження щодо проведення перевірок органами ДПС, які встановлені Законом України "Про державну податкову службу України", а були суб'єктом правовідносин, які регулюються кримінально-процесуальним законодавством, яким і передбачені відповідні їх повноваження, серед яких не передбачено в межах кримінально-процесуального законодавства прийняття податковими органами, які виконували як спеціалісти постанову слідчого, податкових повідомлень - рішень.

Крім того, доказом товарності договору від 15 вересня 2008 року між позивачем та ТОВ "Прокс-М" суд першої інстанції вважав наявність рішення господарського суду Одеської області від 16 грудня 2009 року за позовом ВАТ "Дунай-Пак" до ТОВ "Прокс-М" про зобов'язання замінити продукцію належної якості, оскільки в рішенні встановлений факт здійснення господарської операції.

Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції помилковими з огляду на наступне.

Пунктом 1 ч.1 ст. 8 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" передбачено, що ДПА України, виконує безпосередньо, а також організовує роботу ДПА та ДПІ, пов'язану, зокрема, із здійсненням контролю за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), контролю за валютними операціями.

Частиною 2 ст. 9 вищевказаного Закону України зазначено, що коли ДПА в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі та ДПІ в містах з районним поділом (крім міст Києва та Севастополя) безпосередньо здійснюють контроль за платниками податків, інших платежів, вони виконують щодо цих платників ті ж функції, що й ДПІ в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об'єднані ДПІ.

Підпунктом 24 п. 4, п.п. 1, п. 5 Постанови Кабінету Міністрів України від 26 травня 2007 року № 778 "Про затвердження Положення про Державну податкову адміністрацію України" встановлено, що ДПА відповідно до покладених на неї завдань, вживає заходів до боротьби з приховуванням неоподаткованих доходів, незаконним вивезенням за межі України неоподаткованих капіталів, відмиванням коштів, одержаних злочинним шляхом, забезпечує виявлення фактів приховування від оподаткування або маскування незаконного походження доходів, їх справжнього характеру і джерел здобуття, місцезнаходження і переміщення, розміру, використання (в тому числі для провадження господарської, інвестиційної, благодійної діяльності, розрахункових і кредитних операцій), для чого, зокрема, взаємодіє з правоохоронними органами, органами, що здійснюють контроль за додержанням законодавства у сфері фінансово-господарської діяльності, а також з відповідними органами іноземних держав у питаннях боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом.

ДПА, відповідно до покладених на неї завдань і повноважень, має право проводити документальні невиїзні перевірки (на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших документів, пов'язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів) незалежно від способу їх подачі), планові та позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків, інших платежів, дотримання валютного законодавства юридичними особами, їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, крім Національного банку і його установ, і фізичними особами, які мають статус суб'єктів господарювання чи не мають такого статусу, на яких згідно із законами України покладено обов'язок утримувати та/або сплачувати податки і збори та обов'язкові платежі, а також дотримання законодавства з питань регулювання виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів;

Відповідно до ст. 114 КПК України, повноваження слідчого при провадженні досудового слідства всі рішення про спрямування слідства і про провадження слідчих дій слідчий приймає самостійно, за винятком випадків, коли законом передбачено одержання згоди від суду (судді) або прокурора, і несе повну відповідальність за їх законне і своєчасне проведення.

Згідно ч.5 ст. 114 КПК України, постанови слідчого, винесені відповідно до закону в кримінальній справі, яка перебуває в його провадженні, є обов'язковими для виконання всіма підприємствами, установами і організаціями, посадовими особами і громадянами.

Так, проаналізувавши вищевказані норми діючого законодавства, судова колегія дійшла до висновку, про відсутність протиправності в діях податкових ревізор-інспекторів відділу фінансових розслідувань управління боротьби з відмиванням доходів одержаних злочинним шляхом ДПА в Одеській області при проведенні невиїзної документальної перевірки за постановою слідчого та складання акта №253/35-0112/00383716 від 07 жовтня 2009 року про результати невиїзної документальної перевірки позивача з питань правових відносин з ТОВ "Прокс-М" та ТОВ "Континент-АВС".

Щодо правовідносин позивача з контрагентами ТОВ "Прокс-М" та ТОВ "Континент-АВС" суду першої інстанції, в першу чергу, належало встановити чи дійсно позивачем були придбані товари, тобто з'ясувати факт "товарності" господарської операції.

Судова колегія зазначає, що за відсутності факту придбання товарів чи послуг або в разі, якщо придбані товари чи послуги не призначені для використання у господарській діяльності платника податку відповідні суми не можуть включатися до складу витрат для цілей оподаткування податком на прибуток або податкового кредиту з ПДВ навіть за наявності формально складених, але недостовірних документів або сплати грошових коштів.

Таким чином, суду першої інстанції, з метою встановлення факту здійснення господарської операції, формування витрат для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток або податкового кредиту з ПДВ належало з'ясовувати, зокрема, такі обставини:

-рух активів у процесі здійснення господарської операції, при цьому дослідженню підлягали усі первинні документи (договори, акти виконаних робіт, документи про перевезення, зберігання товарів тощо);

-фізичні, технічні та технологічні можливості ТОВ "Прокс-М" та ТОВ "Континент-АВС" до вчинення тих чи інших дій, що становлять зміст господарської операції, як то: наявність кваліфікованого персоналу, основних фондів, у тому числі транспортних засобів для перевезення або виробництва, приміщень для зберігання товарів тощо, якщо такі умови необхідні для здійснення певної операції; можливість здійснення операцій з відповідною кількістю певного товару у відповідні строки з урахуванням терміну його придатності, доступності на ринку тощо; наявність відповідних ліцензій та інших дозвільних документів, що необхідні для ведення певного виду господарської діяльності.

Однак, зазначивши, що позивач одержував продукцію, суд першої інстанції, зокрема, не зясував наведених обставин, зокрема не звернув увагу на відсутність у матеріалах справи товарно-транспортних накладних, які б підтверджували факт перевезення товару за договорами, актів приймання-передачі в матеріалах справи.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, первинні документи, надані позивачем до суду в підтвердження правомірності формування валових витрат та податкового кредиту (договори, накладні, податкові накладні за підписами директорів ТОВ "Прокс-М" та ТОВ "Континент-АБС" ОСОБА_13 та ОСОБА_14) не відповідають вимогам ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" та п.п.2.4, 2.14 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, оскільки підписані невстановленими особами, особи, які визначені в установчих документах, повноважень на це не давали.

Так, згідно з наданими копіями договорів, накладних на відпуск продукції та податкових накладних ТОВ "Прокс-М" протягом травня - листопада 2008 року поставляло позивачу жерсть на загальну суму 1 616 850 грн.( в т.ч. ПДВ 269 475 грн.). У всіх перелічених документах відповідальною особою яка їх підписувала, вказано ОСОБА_13, у той час, як вбачається з вироку Приморського районного суду м. Одеси від 02 листопада 2009 року по кримінальній справі № 21-1363/09 ОСОБА_13 з 07 червня 2008 року (в період здійснення фінансово-господарських операцій з позивачем) знаходився під вартою та не міг підписувати вищевказані документи (т. 2 а.с.136-127).

Щодо рішення господарського суду Одеської області від 16 грудня 2009 року за позовом ВАТ ІТЗ "Дунай-Пак" до ТОВ "Прокс-М" про зобов'язання замінити продукцію належної якості, яке, на думку, суду першої інстанції, є безумовним фактом здійснення господарської операції, судова колегія зазначає наступне.

Вищенаведене судове рішення стосується тільки правовідносин між цими двома підприємствами і тільки одного договору купівлі-продажу від 15 вересня 2008 року.

Крім того, дана справа була розглянута без участі представника ТОВ "Прокс-М". На час укладання договору (15 вересня 2008 року) та на час винесення господарським судом рішення (16 грудня 2009 року) засновник та директор ТОВ "Прокс-М" - ОСОБА_13 перебував під вартою та відбував покарання у вигляді позбавлення волі за скоєння злочину передбаченого ч.2 ст. 205 КК України (фіктивне підприємництво).

За таких обставин, судова колегія приходить до висновку, що рішення господарського суду Одеської області від 16 грудня 2009 року не може бути доказом товарності господарських операцій щодо правовідносин позивача з контрагентами.

Таким чином, судова колегія вважає, що визначальна умова правомірності формування податкового кредиту позивачем не доведена, що помилково не було встановлено судом першої інстанції, відповідно судова колегія доходить висновку про необґрунтованість позовних вимог ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак", відповідно, необхідність відмови в їх задоволенні.

Враховуючи, що судом першої інстанції, при вирішенні справи, порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 202 КАС України вважає необхідним, скасовуючи постанову суду першої інстанції, прийняти по справі нову, якою відмовити ВАТ ІЗТВ "Дунай-Пак" у задоволенні позовних вимог до Ізмаїльської ОДПІ Одеської області.

Керуючись ст.ст. 195, 196; п.3 ч.1 ст. 198; п.3, п.4 ч.1 ст. 202; ч.2 ст. 205; ст. 207; ч.5 ст. 254 КАС України, судова колегія,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Ізмаїльської об`єднаної державної податкової інспекції Одеської області, Державної податкової адміністрації в Одеській області, Ізмаїльської міжрайонної прокуратури Одеської області задовольнити, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2010 року скасувати, прийняти нову постанову, якою відмовити відкритому акціонерному товариству Ізмаїльський завод таропакувальних виробів "Дунай-Пак" у задоволені адміністративного позову до Ізмаїльської об`єднаної державної податкової інспекції Одеської області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень:

-№000126/2301/0 від 23 жовтня 2009 року, №000126/2301/1 від 16 грудня 2009 року, №000126/2301/2 від 25 лютого 2010 року, за якими визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток у сумі 691 149 грн. (за основним платежем 460 766 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 230 383 грн.);

-№000127/2301/0 від 23 жовтня 2009 року, №000127/2301/1 від 16 грудня 2009 року, №000127/2301/2 від 25 лютого 2010 року, за якими визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 303 423 грн. (за основним платежем 202 281 грн., та штрафними (фінансовими) санкціями 101 142 грн.);

-№000128/2301/0 від 23 жовтня 2009 року, №000128/2301/1 від 16 грудня 2009 року, №000128/2301/2 від 25 лютого 2010 року, за якими зменшено суму бюджетного відшкодування з податку на додану вартість у розмірі 43 985 грн., у тому числі штрафні (фінансові) санкції 7 393 грн.;

-№0001532301/0 від 16 грудня 2009 року, №0001532301/1 від 22 лютого 2010 року, за якими визначено сума податкового зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 44 326 грн. (за основним платежем 29 551 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 14 775 грн.);

-№0000192301/0 від 25 лютого 2010 року, за яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 43 672,5 грн. (за основним платежем 29 115 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 14 557,5 грн.).

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання постанови в повному обсязі.

Головуючий:

Суддя:

Суддя: