Рішення № 16487145, 15.06.2011, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"15" червня 2011 р.Справа № 10/17-1277-2011

за позовом Приватного підприємства «Кабаре-Лідер»

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-лізингова компанія «Рента»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Суддя Смелянець Г.Є.

за участю представників сторін

від позивача: ОСОБА_2 за довіреністю

від відповідача: ОСОБА_3 за довіреністю

від третьої особи: ОСОБА_1

Суть спору: ПП «Кабаре-Лідер»звернулося до ТОВ «Інвестиційно-лізингова компанія «Рента» з позовом, в якому просить господарський суд Одеської області визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за №3715 за договором фінансового лізингу обладнання від 10.04.2008р. №07/03/08-Л між ТОВ «Інвестиційно-лізингова компанія «Рента»та ПП «Кабаре-Лідер», з посиланням при цьому на те, що виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1 з порушенням ст.ст.87,88 Закону України «Про нотаріат», розділу 1 Постанови КМУ №1172 від 29.06.1999р., п.287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мінюсту від 03.03.2004р. №20/5, а саме, нотаріус допустив вчинення виконавчого напису за наявності у боржника спору з лізингодавцем стосовно боргу за лізинговими платежами; нотаріус не взяв до уваги, що за умовами договору лізингу строк виконання зобовязань не настав, про що прямо прописано в договорі лізингу та додатках до нього; нотаріус не взяв до уваги, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання боржником письмової вимоги про усунення порушень; у тексті виконавчого напису нотаріуса не вказано жодного документа підтверджуючого суму безспірної заборгованості, документів підтверджуючих факт настання кінцевого терміну виконання зобовязань чи факт прострочення виконання зобовязання.

Також у позові позивач просить суд заборонити відповідачу та органам ДВС вчиняти будь-які дії стосовно майна зазначеного у виконавчому написі нотаріуса до моменту вирішення справи по суті, з посиланням при цьому на те, що відповідач звернуся до органів ДВС з заявою про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого напису нотаріуса, а позивач переконаний, що задля забезпечення можливості виконання майбутнього судового рішення у справі, з метою захисту прав учасників процесу суд має вжити заходів для забезпечення позову.

Заяву про забезпечення позову представник позивач надав і у судовому засіданні 04.05.2011р., в якій позивач просить суд вжити заходів до забезпечення позову шляхом заборони відповідачу та органам ДВС вчиняти будь-які дії стосовно майна, зазначеного у виконавчому написі до моменту вирішення спору по суті, а також зупинити примусове стягнення Першим Київським ВДВС Одеського МУЮ на підставі спірного виконавчого напису нотаріусу до моменту вирішення справи по суті, з посиланням при цьому на те, що постанова Першого Київського ВДВС Одеського МУЮ про відкриття виконавчого провадження за виконавчим написом нотаріуса та постанова начальника Першого Київського ВДВС Одеського МУЮ про скасування постанови Першого Київського ВДВС Одеського МУЮ про закінчення виконавчого провадження надають можливість позивачу вважати, що вказаний виконавчий напис буде виконано в примусовому порядку, а у подальшому, якщо суд визнає виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, таке рішення неможливо буде виконати, оскільки право на примусове відібрання майна буде вже реалізоване відповідачем.

Відповідач надав до суду відзив на позов за вх. №11876/2011 від 15.04.2011р., в якому просить суд відмовити ПП «Кабаре-Лідер»у задоволені позову, з посиланням при цьому на те, що відповідач не являється належним відповідачем у справі, оскільки відповідач не вчиняв оспорюваного позивачем виконавчого напису; що предмет спору у даній справі виник не з господарських, а з адміністративно правових відносин, спори з яких вирішуються за правилами та в порядку інших видів судочинства; що вимоги позивача є необґрунтованими, оскільки у позивача були і є в наявності всі необхідні документи, які підтверджують безспірність заборгованості відповідача, та які були передані нотаріусу для вчинення виконавчого напису.

Також відповідач надав до суду доповнення до відзиву на позову за вих. 15663/2011 від 19.05.2011р., в яких просить суд відмовити у задоволені позову, з посиланням при цьому на те, що ст.50 Закону України «Про нотаріат», в редакції Закону №614-VІ від 01.10.2008р. не містить такого способу захисту прав, як визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Третя особа надала до суду пояснення по суті заявлених вимог за вх. №15638/2011 від 19.05.2011р., в яких просить суд відмовити у задоволені позову, з посиланням при цьому на те, що виконавчий напис вчинено нотаріусом на підставі наданих відповідачем документів, а саме: оригіналу договору фінансового лізингу обладнання №07/03/08-Л від 10.04.2008р., рахунків №СФ-2913 від 01.04.2010р., №СФ-2949 від 05.05.2010р., №СФ-2978 від 03.06.2010р., №СФ-3009 від 05.07.2010р. з відмітками про несплату платежів після вручення письмового повідомлення, та копії повідомлення №13/02 від 10.02.2010р. з проханням погасити заборгованість за декілька місяців по платежам згідно договору фінансового лізингу, яка надіслана позивачу цінним листом з описом вкладення та квитанцією про оплату відправлення цього листа.

Під час розгляду справи суд задовольнив клопотання позивача про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1, про що 04.05.2011р. виніс відповідну ухвалу. Також піж час розгляду справи строк вирішення спору у справі продовжений на 15 днів на 16.06.2011р. у звязку із задоволенням відповідного клопотання відповідача, про що 25.05.2011р. винесено відповідну ухвалу.

Окрім того, піж час розгляду справи позивач надав до суду заяву про зміну підставу позову від 08.06.2011р. за вх. №18564/2011, згідно з якою позивачем фактично доповнені підстави позовних вимог про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а саме зазначено, що, по-перше, в силу вимог ч.2 ст.7 Закону України «Про фінансовий лізинг»лізингодавець набуває право на безспірне повернення предмету лізингу на підставі виконавчого напису нотаріуса лише після відмови від договору фінансового лізингу, а відповідач від договору фінансового лізингу не відмовлявся. По-друге, в порушення вимог ст.89 Закону України «Про нотаріат»та вимог п.287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, у виконавчому написі нотаріуса не вказано: найменування, адреси боржника, номери рахунків в установах банків, а також не вказано строк, за який провадиться стягнення.

На підставі ст.77 ГПК України у судовому засіданні оголошувалася перерва до 15.06.2011р., про що сторони та третя особа у справі повідомлені належним чином.

Відповідно до ст.85 ГПК України у судовому засіданні за участю представників сторін та третьої особи оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, суд встановив:

На підставі договору фінансового лізингу обладнання №07/03/08, який укладений між ТОВ «Інвестиційно-лізингова компанія «Рента» (Лізингодавець, відповідач) і ПП «Кабаре-Лідер»(Лізингоодержувач, позивач) 10.04.2008р., відповідач передав позивачу на умовах фінансового лізингу у тимчасове володіння та користування майно, найменування, модель, ціна одиниці, кількість та загальна вартість якого наведені у Специфікації (Додаток №1 до договору), загальною вартістю 513000 грн., а позивач зобовязався сплачувати лізингові платежі в розмірі та строки згідно «Графіку оплати основних лізингових платежів»(Додаток №2 до договору), з наступним корегуванням на зміну курсу гривні до долару США (крім авансового лізингового платежу).

Згідно з умовами п.12.7. цього договору Лізингодавець має право достроково припинити дію договору та вимагати повернення предмету лізингу у випадку, якщо Лізингоодержувач не сплатив або сплатив не в повному обсязі лізинговий платіж у строк, встановлений Додатком №2 до договору, і прострочення оплати становить більше 30 днів, а також всі належні до оплати платежів (штрафні санкції, пеню та інші відшкодування відповідно до договору).

Умовами п.12.8. договору встановлено, що у випадку настання обставин, передбачених підпунктами пунктом 12.7. договору, Лізингоодержувач зобовязаний протягом 10 днів з моменту повідомлення сплатити Лізингодавцю всі неоплачені платежі, що залишилися, згідно Додатку №2 до договору, а також всі належні до оплати платежі (штрафні санкції, пеню), повернути предмет лізингу і покрити всі витрати, понесені Лізингодавцем при виконанні зобовязань за договором. Всі витрати по поверненню предмету лізингу покладають на Лізингоодержувача.

Відповідно до умов п.12.9. договору у випадку, якщо Лізингоодержувач не виконав свої зобовязання згідно розділу 12 договору, Лізингодавець вправі стягнути заборгованість, що утворилася на день стягнення, і витребувати предмет лізингу в безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, всі витрати по здійсненню якого здійснюються за рахунок Лізингоодержувача.

Відповідно до умов п.17.2. договору сторони домовились, що необхідним та достатнім доказом надіслання один одному письмового повідомлення є поштова квитанція (касовий чек) поштового відділення про прийняття від надсилаючої сторони поштових відправлень рекомендованих листів на адресу другої сторони, зазначену в розділі «Місцезнаходження, реквізити та підписи сторін»цього договору, або надану стороною у випадку зміни її місцезнаходження.

Згідно з умовами п.17.4. договору датою одержання повідомлення, листа або документа вважається дата вказана на повідомленні про вручення кореспонденції або дата вказана на копії повідомлення, листа або документа, залежно від того, що наступить раніше.

16.02.2010р. відповідач надіслав позивачу повідомлення за вих. №13/02 від 10.02.2010р., що підтверджується описом вкладення до цінного листа та квитанцією №111 від 16.02.2010р. У цьому повідомленні відповідач заявив вимогу негайно сплатити прострочену заборгованість за договором фінансового лізингу обладнання в сумі 193554,98 грн., яка виникла станом на 08.02.2010р., пеню в сумі 7294,73 грн., 3% річних в сумі 1068,19 грн., та повернути предмет лізингу, а також повідомив позивача, що у разі несплати вказаної вище суми протягом 10 (десяти) днів з моменту отримання повідомлення, відповідач буле вимушений в примусовому порядку звернути стягнення на суму заборгованості та витребувати предмет лізингу у встановленому законом порядку.

В подальшому відповідач звернувся до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Одеської області ОСОБА_1 з заявою від 06.07.2010р. за вих. №18-07 про здійснення виконавчого напису, надавши при цьому у додаток документів до цієї заяви оригінал договору фінансового лізингу обладнання №07/03/08 Л від 10.04.2008р., копію повідомлення за вих. №13/02 від 10.02.2010р., копії рахунків направлених лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення, а саме: рахунку фактури №СФ-2913 від 01.04.2010р., №СФ-2949 від 05.05.2010р., №СФ-2978 від 03.06.2010р., №СФ-3009 від 05.07.2010р.

09.07.2010р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за №7315 та яким ПП «Кабаре-Лідер»запропоновано повернути ТОВ «Інвестиційно-лізингова компанія «Рента»обєкт лізингу згідно договору №07/03/08-Л фінансового лізингу обладнання, укладеного 10.04.2008р. між ТОВ «Інвестиційно-лізингова компанія «Рента»та ПП «Кабаре-Лідер», а саме: торговельно-роздавальній апарат Bianchi Моделі «Polaris» 952 серійний номер 7360602; торговельно-роздавальній апарат Bianchi Моделі «Polaris» 952 серійний номер 7360606; торговельно-роздавальній апарат Bianchi Моделі «Polaris» 952 серійний номер 7360607; торговельно-роздавальній апарат Bianchi Моделі «Polaris» 952 серійний номер 7360611; торговельно-роздавальній апарат Bianchi Моделі «Polaris» 952 серійний номер 7360613; торговельно-роздавальній апарат Bianchi Моделі «Polaris» 952 серійний номер 7360615; торговельно-роздавальній апарат Bianchi Моделі «Polaris» 952 серійний номер 7360622; торговельно-роздавальній апарат Bianchi Моделі «Polaris» 952 серійний номер 7360623; торговельно-роздавальній апарат Bianchi Моделі «Polaris» 952 серійний номер 7360626; торговельно-роздавальній апарат Bianchi Моделі «Polaris» 952 серійний номер 7360634; торговельно-роздавальній апарат Bianchi Моделі «Polaris» 952 серійний номер 7360635; торговельно-роздавальній апарат Bianchi Моделі «Polaris» 952 серійний номер 7360637; торговельно-роздавальній апарат Bianchi Моделі «Polaris» 952 серійний номер 7360638; торговельно-роздавальній апарат Bianchi Моделі «Polaris» 952 серійний номер 7360698; торговельно-роздавальній апарат Bianchi Моделі «Polaris» 952 серійний номер 7360616 загальною вартістю 513000 грн. Вказаний виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу на підставі договору №07/03/08-Л фінансового лізингу обладнання, укладеного 10.04.2008р. між ТОВ «Інвестиційно-лізингова компанія «Рента»та ПП «Кабаре-Лідер», ст.87 Закону України «Про нотаріат»та п.8 Переліку документів, по яких стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на пілсатві виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ №1172 від 29.06.1999р.

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, суд дійшов висновку про задоволення позову, з наступних мотивів.

Як вище встановлено господарським судом виконавчий напис, яким позивачу запропоновано повернути відповідачу обєкт лізингу, вчинено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу на підставі ст.87 Закону України «Про нотаріат»та п.8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ від 29.06.1999р. №1172.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У п.8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ від 29.06.1999р. №1172 (надалі - Перелік документів) встановлено, що підставою повернення обєкта лізингу є договори лізингу, що передбачають у безспірному порядку повернення обєкта лізингу. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал договору лізингу; б) засвідчена лізингодавцем копія рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.

Відповідно до умов п.12.9. договору фінансового лізингу обладнання №07/03/08-Л від 10.04.2008р., у випадку якщо Лізингоодержувач не виконав свої зобовязання згідно розділу 12 договору, в т.ч. не сплатив або сплатив не в повному обсязі лізинговий платіж у строк, встановлений Додатком №2 до договору і прострочення оплати становить більше 30 днів, а також всі належні до сплати платежі (штрафні санкції, пеню та інші відшкодування відповідно до договору) Лізингодавець вправі стягнути заборгованість, що утворилася на день стягнення і витребувати предмет лізингу в безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, всі витрати по здійсненню якого здійснюються за рахунок Лізингоодержувача.

Таким чином договір фінансового лізингу обладнання №07/03/08-Л від 10.04.2008р., який є одним із документів, на підставі якого повернення обєкту лізингу здійснюється у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, містить умови щодо повернення обєкту лізингу у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Поряд з цим відповідно до ч.2 ст.7 Закону України «Про фінансовий лізинг»лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів. Частина 3 вказаної норми визначає, що відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову.

Умовами фінансового лізингу обладнання №07/03/08-Л від 10.04.2008р. також передбачено, що договір може бути достроково припинено, за ініціативою відповідача, якщо позивач не виконує будь-якого із своїх зобовязань за таким договором; у такому випадку відповідач письмово повідомляє позивача про припинення такого договору.

Між тим відповідач не повідомляв позивача про відмову від договору у звязку з порушенням позивачем зобовязань за договором щодо сплати лізингових платежів, а тому відповідач не набув права вимагати повернення предмету лізингу на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Щодо інших документів, наявність яких передбачена вимогами пп. «б»п.8 Переліку документів, то до заяви про вчинення виконавчого напису, відповідач (лізингодавець) не надав доказів вручення позивачу (лізингоодержувачу) письмового повідомлення від 10.02.2010р. за вих. №13/02 з вимогою оплати простроченої заборгованості та з вимогою повернення предмету лізингу. Також нотаріусу не були надані і докази направлення позивачу (лізингоодержувачу) копій рахунків фактур №СФ-2913 від 01.04.2010р., №СФ-2949 від 05.05.2010р., №СФ-2978 від 03.06.2010р., №СФ-3009 від 05.07.2010р. з відмітками про несплату платежів.

При цьому з огляду на умови п.17.2., п.17.4. договору фінансового лізингу обладнання №07/03/08-Л від 10.04.2008р., на підставі якого нотаріусом вчиняється виконавчий напис про повернення обєкту лізингу, господарський суд вважає, що належним і допустимим доказом вручення позивачу (лізингоодержувачу) письмового повідомлення є повідомлення про вручення пошитого відправлення з відповідною датою одержання на цьому повідомленні, а належним і допустимим доказом надіслання рахунків фактур є поштова квитанція (касовий чек) поштового відділення про прийняття від відповідача (лізингодавця) поштового відправлення на адресу позивача (лізингоодержувача).

З огляду на вищевикладене, господарський суд вважає, що на момент вчинення виконавчого напису про повернення предмету лізингу у нотаріуса не було в наявності всіх документів, що передбачені вимогами п.8 Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Більш того, відсутні документи не були витребувані нотаріусом у відповідача (лізингодавця), як то передбачено вимогами п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженій наказом Мінюсту України 03.03.2004р. №20/5 та зареєстрованій в Мінюсті України 03.03.2004р. за №283/8882 (надалі-Інструкція).

За таких обставин господарський суд дійшов висновку про задоволення вимог ПП «Кабаре-Лідер»та визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

При цьому господарський суд не звертає уваги на повідомлення про вручення поштового відправлення за №27242210, яке надано відповідачем до суду в якості доказів вручення позивачу письмового повідомлення від 10.02.2010р. за вих. №13/02, з огляду на те, що таке повідомлення про вручення поштового відправлення не було надано нотаріусу під час вчинення останнім виконавчого напису, а виходячи з того, що предметом спору у даній справі є визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню, господарський суд оцінює відсутність або наявність необхідних для вчинення виконавчого напису доказів саме на момент вчинення цього напису.

Доводи відповідача про те, що ст.50 Закону України «Про нотаріат»у редакції Закону України від 01.10.2008р. вже не мітить такого способу захисту права, як визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, господарський суд вважає помилковими, оскільки в силу вимог ст.50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржують ся до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Більш того, такий спосіб захисту права, як визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню передбачений і вимогами ч.4 ст.15 ГПК України.

Клопотання позивача про забезпечення позову відхилено господарським судом, з огляду на наявний у справі акт державного виконавця від 18.04.2011р., який свідчить про те, що станом на 18.04.2011р. обєкт лізингу взагалі не знаходиться у позивача.

Відповідно до ст.44, 49 ГПК України судові витрати позивача по сплаті державного мита, по сплаті витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються на відповідача у справі.

Керуючись ст.ст. 44, 49, ст.ст. 8285 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1.Позов Приватного підприємства «Кабаре-Лідер» задовольнити.

2.Визнати виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за №3715 за договором фінансового лізингу обладнання від 10.04.2008р. №07/03/08-Л між ТОВ «Інвестиційно-лізингова компанія «Рента»(65006, м. Одеса, вул. Вапняна,54 а, код ЄДРПОУ 33085814) та ПП «Кабаре-Лідер»(м. Одеса, вул. Академіка Корольова, буд.5, корп. 1, кв. 108, код ЄДРПОУ 32783075) таким, що не підлягає виконанню.

3.Стягнути з ТОВ «Інвестиційно-лізингова компанія «Рента»(65006, м. Одеса, вул. Вапняна,54 а, код ЄДРПОУ 33085814, п/р 26004244001 в ВАТ «МТБ»м. Іллічівськ, МФО 328168) на користь ПП «Кабаре-Лідер»(м. Одеса, вул. Академіка Корольова, буд.5, корп. 1, кв. 108, код ЄДРПОУ 32783075, п/р 26007267461 в ВАТ «МТБ», МФО 328351) витрати по сплаті державного мита в сумі 85 (вісімдесят пять) грн., витрати на ІТЗ судового процесу в сумі 236 (двісті тридцять шість) грн.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст. 85 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено у встановленому законом порядку.

Суддя Смелянець Г.Є.

Повне рішення складено 15 червня 2011 року.