Постанова № 16474291, 08.06.2011, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2011 р. № 2а-4525/10/1370

Львівський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Карпяк О.О.

судді Ланкевича А.З.

судді Мричко Н.І.

при секретарі судового засідання Денькович Л.І.

за участю:

представника позивача ОСОБА_1 (довіреність від 27.05.2010 року)

представника відповідача ОСОБА_2 (довіреність від 20.10.2009 року № 24538/100/10-017) ОСОБА_3 (довіреність від 11.04.2011 р № 8393/9/159/10-017)

прокурор не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові адміністративну справу за позовом

Підприємство "Гарант" Львівської обласної організації Українського товариства глухих

до Державна податкова інспекція у Личаківському районі м.Львова

пропро скасування податкового повідомлення-рішення , В С Т А Н О В И В :

Підприємство “Гарант” Львівської обласної організації Українського товариства глухих звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Личаківському районі м. Львова за участю Прокуратури Личаківського району м. Львова про визнання нечинними податкових повідомлень рішень.

Ухвалою від 15 лютого 2011 року призначено судову економічну експертизу за клопотанням позивача, провадження у справі зупинено до одержання результатів експертизи. Ухвалою від 05 квітня 2011 року поновлено провадження у справі по даній справі.

В обґрунтування позовних вимог щодо нарахувань з податку на прибуток позивач покликається на те, що відповідно до пп.7.12.1 п.7.12 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.94 №334/94-ВР (в редакції Закону України від 22.05.97 № 283/97-ВР), зі змінами та доповненнями, звільняється від оподаткування прибуток підприємств та організацій, які засновані громадськими організаціями інвалідів і є їх повною власністю, отриманий від продажу товарів (робіт, послуг) при дотриманні відповідних умов. Відповідно за наявності дозволів з питань оподаткування позивач вказує на те, що навіть при наявності порушень про заниження скоригованого валового доходу і валових витрат зафіксованих в акті перевірки від 23.04.2010р. №199/23-2/20815359 у ДПІ у Личаківському районі м. Львова відсутнє право на визначення податкового зобовязання по податку на прибуток та застосування штрафних (фінансових) санкцій. В спростування висновків акту перевірки щодо визначення податкового зобовязання з податку на додану вартість позивач вважає, що порушення вимог п.4.1 ст.4 Закону України «Про податок на додану вартість»не є підставою для виникнення у позивача зобовязання по сплаті цього податку, оскільки такі наслідки настають при порушенні вимог пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 вказаного Закону, зокрема підприємство вказує, що такі наслідки можуть настати у випадку реалізації підакцизних товарів, надання послуг грального та лотерейного бізнесу, в разі порушення вимог щодо 50% квоти інвалідів від середньооблікової чисельності працюючих в разі, якщо безпосередня участь підприємства у поставці товарів (послуг) буде складати менше 8,0%. Позивач вважає, що при вираховуванні частки власного виробництва позивача на витрати на послуги сторонніх організацій не прийнято до уваги, внаслідок чого зроблено помилковий висновок. Зокрема вказує, що довідкою розрахунку вартості робіт виконаних власними силами і довідкою про вартість виконаних робіт форми КБ-3 по обєкту реконструкція вокзального комплексу ст. Купянськ-Вузловий за період січень-жовтень 2009року доводиться, що витрати на виконання власними силами роботи по цьому обєкту складають 43,39 % від загальної суми витрат по цьому обєкту. Аналогічними документами складеними по обєкту реконструкція житлового корпусу №4 санаторію ДОЦ «Мрія»в м. Євпаторія позивач стверджує, що витрати на виконання власними силами роботи по цьому обєкту складають 26,33 % від загальної суми витрат по цьому обєкту, по об'єкту будівництва житлових будинків АДРЕСА_1 витрати на виконання власними силами, роботи по цьому обєкту складають 12,0 % від загальної суми витрат по цьому обєкту.

Визначення позивачу податкового зобов'язання з сплати податку з доходів фізичних осіб за твердженням підприємства є наслідком помилкового тлумачення цієї норми, оскільки у зазначеній нормі мова йде про дохід отриманий від його працедавця, разом з тим, позивач не є працедавцем відносно фізичних осіб працівників субпідрядних організацій, а відтак не є і податковим агентом.

Відповідач частково задоволив вимоги викладені в запереченнях до акта перевірки, зокрема в частині нарахування податку з доходів фізичних осіб, наданих підприємством як додаткове благо, при купівлі-продажу квартир нижче собівартості. Враховуючи вищевикладені обставини, позивач вказує на те, що сума основного платежу визначеного податковим повідомленням-рішенням № 0001101720/0/10483 встановлена помилково, оскільки згідно з актом перевірки податок був визначений в сумі 308434,47 грн. за результатами розгляду заперечень до акта перевірки було знято суму 134455,89 грн. залишок має складати 308434,47 грн. - 134455,89 грн. = 173978,58 грн. Разом з тим, в оспорюваному повідомленні рішенні основний платіж на думку позивача помилково визначено в сумі 198 640,72 грн.

В судовому засіданні представник позивача підтримав зазначені пояснення, просив позов задовольнити.

Відповідач вважає оскаржувані податкові повідомлення-рішення правомірними, оскільки вони винесені з урахуванням пп. 7.12.1 п. 7.12 ст. 7, п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств»28.12.94 №334/94-ВР (у редакції Закону України від 22.05.97 № 283/97-ВР), зі змінами та доповненнями, п.4.1 ст.4, пп. 5.2.1 п. 5.2 ст.5, п.п.7.3.1 п.7,3 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04.97 (із змінами та доповненнями). Покликається на те, що Підприємство «Гарант»Львівської обласної організації українського товариства глухих не спростовує висновки акту перевірки документально, вказує на те, що позивачем не враховуються всі витрати на оплату праці, що віднесені у звітних періодах до складу валових витрат підприємства, оскільки вартість субпідрядних робіт містить в собі заробітну плату працівників субпідрядних організацій. І з огляду на податкові звіти позивача, рядок «9»містить в собі не фонд оплати праці працівників підприємства, а суму загальних витрат на оплату праці, яку понесено в тому числі при оплаті вартості робіт субпідрядних організацій, що підтверджується актами виконаних робіт форми КБ-2 графа «заробітна плата працівників».

Також відповідач вказує на те, що ч.2 пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04.97 (із змінами та доповненнями) визначає, що безпосереднім вважається виготовлення товарів, унаслідок якого сума витрат, понесених на переробку (обробку, інші види перетворення) сировини, комплектуючих, складових частин, інших покупних товарів, які використовуються у виготовленні таких товарів, становить не менше 8 відсотків продажної ціни таких виготовлених товарів. І відповідно зважаючи на вказану норму у позивача відсутні правові підстави для застосування підпункту 5.2.1 наведеного Закону для послуг, оскільки безпосередність визначена вказаною нормою статті стосується лише виготовлення товарів. В підтвердження своїх аргументів відповідачем вказується, що будівництво житлового комплексу саме господарським способом є передумовою застосування пільг, про що свідчить долучена до матеріалів справи Ухвала Вищого адміністративного суду України від 05.11.2009р. №К-13188/07 та Постанова Верховного суду від 30.09.2009р. якими визначено, що під операціями з поставки товарів та послуг, які безпосередньо виготовляються підприємствами та організаціями громадських організацій інвалідів і підлягають оподаткуванню за нульовою ставкою відповідно до підпункту 6.2.8 п.6.2 ст.6 Закону №168/97-ВР слід розуміти такі, що є результатом трудової діяльності працівників зазначених підприємств.

Крім того, відповідач в судових засіданнях вказував на те, що крім невірного трактування позивачем безпосередності виконання робіт, позивачем та експертом у висновку № 978 від 31.03.2011р. проведено розрахунки безпосередньої участі у виконанні робіт не у відповідності з пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04.97 (із змінами та доповненнями). Оскільки вказана норма щодо критерію визначення безпосередності не менше 8% стосується лише виготовлення товарів, і визначається відношенням до продажної вартості товару, а не загальної вартості виконаних робіт як стверджує в позовній заяві позивач та експерт у висновку в питанні дослідження документального підтвердження висновків акту перевірки щодо порушень в оподаткуванні податком на додану вартість.

Щодо нарахування податку з доходів фізичних осіб, відповідач в спростування позовних вимог вказує на те, що додаткові блага можуть надаватись не тільки працедавцем, як стверджує позивач.

В судовому засіданні представник відповідача заперечення підтримав, просить в задоволенні позову відмовити.

Прокурор в судове засідання не зявився, причини неявки не повідомив.

Ухвалою від 15.02.2011р. колегією суддів відповідно до ст.81 Кодексу адміністративного судочинства України призначено судово-економічну експертизу. Матеріали справи для проведення судово-економічної експертизи скеровано до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

На вирішення експертам поставлено наступні питання:

1. Чи підтверджується документально за даними акту документальної перевірки №199/23-2/20815359 від 23.04.2010 року заниження обєкту оподаткування підприємством «Гарант»ЛОО УТГ за період з 01.01.2009року по 31.12.2009 року податку на прибуток на загальну суму 7431914,75 грн.?

2. Чи підтверджується документально за даними акту документальної перевірки №199/23-2/20815359 від 23.04.2010 року заниження обєкту оподаткування підприємством «Гарант»ЛОО УТГ за період з 01.01.2009року по 31.12.2009 року донарахування до сплати податку на додану вартість на загальну суму 6740896,00грн.?

3. Який розмір витрат на оплату праці працівників субпідрядних організацій (кошторисна заробітна плата) понесено підприємством «Гарант»ЛОО УТГ при здійсненні розрахунків за виконані роботи згідно актів приймання виконаних підрядних робіт КБ-2, КБ-3 протягом 2009 року?

Висновок експертів полягає в наступному:

По першому питанню

Дослідженням поданих документів, висновки акту перевірки №199/23-2/20815359 від 23.04.2010 року заниження обєкту оподаткування підприємством «Гарант»ЛОО УТГ за період з 01.01.2009року по 31.12.2009 року і донарахування до сплати податку на прибуток на загальну суму 7431914,75 грн. Обґрунтування наведено в дослідницькій частині документально не підтверджуються.

По другому питанню

Дослідженням поданих документів, висновки акту перевірки №199/23-2/20815359 від 23.04.2010 року заниження обєкту оподаткування підприємством «Гарант»ЛОО УТГ за період з 01.01.2009року по 31.12.2009 року податку на додану вартість на загальну суму 6740896,00 грн. Обґрунтування наведено в дослідницькій частині документально не підтверджуються.

По третьому питанню

Питання «який розмір витрат на оплату праці працівників субпідрядних організацій (кошторисна заробітна плата) понесено підприємством «Гарант»ЛОО УТГ при здійсненні розрахунків за виконані роботи згідно актів приймання виконаних підрядних робіт КБ-2, КБ-3 протягом 2009 року»вимагає проведення ревізійних дій, що не відноситься до компетенції експертів з економічного виду дослідження у відповідності до вимог п.4.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. за №705/3145 (із змінами та доповненнями), а також те, що підприємство «Гарант»ЛОО УТГ не здійснює оплату праці працівників підрядних організацій, а оплачує вартість будівельних робіт, які виконує субпідрядна організація.

Повний текст постанови виготовлений і підписаний 14 червня 2011 року.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, допитавши експерта, безпосередньо, всебічно, повно та обєктивно дослідивши наявні у справі докази, давши їм оцінку, суд дійшов до висновку, що у задоволенні позову слід відмовити повністю з таких підстав.

ДПІ у Личаківському районі м. Львова проведено планову виїзну документальну перевірку Підприємства «Гарант»Львівської обласної організації українського товариства глухих з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2009 по 31.12.2009, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2009 по 31.12.2009 року. За результатами вказаної перевірки складено акт від 23.04.2010р. №199/23-2/20815359. З урахуванням результатів розгляду заперечення підприємства на акт перевірки, встановлено порушення

порушення пп..4.1.1 п.4.1 ст.4, п. 5.1, пп. 5.2.1 п. 5.2, пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5, п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств ” від 22.05.1997 року №283/97 ВР (зі змінами і доповненнями), в результаті чого занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну суму 1818570,00 грн.

порушення п.4.1 ст.4, пп. 5.2.1 п. 5.2 ст.5, п.п.7.3.1 п.7.3, 7.4.5 п. 7.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість ” від 03.04.1997 року №168/97 ВР, зі змінами і доповненнями, встановлено його заниження всього у сумі 6740896,0 грн.

порушення п.3.4 ст.3, пп.4.2.9 п.4.2 ст.4, пп.4.3.24 п.4.3 cт.4, п. 7.1 ст.7, пп.8.1.1, пп.8.1.2 п.8.1 ст.8, ст.17, пп. “а” п.19.2 cт.19, пп.20.3.2 п.20.3 cт.20 Закону України “ Про податок з доходів фізичних осіб” від 22.05.2003 року № 889-IV із змінами і доповненнями, встановлено заниження податку з доходів фізичних осіб за період з січня 2009 року по грудень 2009 року на 198640,72 грн.

1. Встановлено, що Підприємством «Гарант»ЛООТГ протягом періоду, що перевірявся здійснювалось будівництво житлового корпусу житлових будинків АДРЕСА_1;

Для здійснення будівельно-монтажних робіт Підприємством «Гарант»ЛООУТГ укладено договір про спільну діяльність від 28.08.2008 без номера з ТзОВ ВКФ „Бізнес Реал” - Сторона 1. Згідно пункту 1.1 „предмет договору” сторони зобовязались на умовах цього договору діяти спільно шляхом обєднання майна, грошових коштів і зусиль, баз даних і технологій з метою виробництва та введення в експлуатацію 9-ти поверхових житлових будинків для задоволення комерційних потреб.

Пунктом 2.3 передбачено „Сторона 2 (Підприємствово „Гарант” ЛООУТГ) здійснювати фінансування обєкта. Відповідно до пп.3.2.1 даного договору Сторона 1 зобовязується:

здійснювати всі функції забудовника будівництва; внесення змін та доповнень до проектної кошторисної документації; забезпечити обладнанням і машинами; укладати угоди з підрядними організаціями; технічний нагляд; проведення розрахунків за виконані роботи; організація та забезпечення здачі обєкта в експлуатацію; здійснення інших функцій та реалізація інших прав.

Відповідно до пп.3.2.1 даного договору Сторона 1 зобовязується після закінчення будівництва та введення в експлуатацію передати Стороні 2 у власність на умовах цього Договору належну останньому частку.

Відповідно до п.5.2.1 розподіл результатів спільної діяльності:

Сторона 1 1%, Сторона 2 99 %.

Підприємством не представлено жодних підтверджуючих документів про виконання робіт працівниками підприємства «Гарант»ЛООУТГ, які б знаходили відображення в бухгалтерському обліку, як до перевірки так і до матеріалів справи. Підприємством «Гарант»ЛООУТГ не представлено доказів будівництва житлового комплексу господарським способом.

Відповідно до п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 вищевказаного Закону датою збільшення валового доходу вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця, або дата відвантаження товарів, а для робіт, послуг - дата фактичного надання результатів робіт, послуг.

Підприємством протягом періоду, що перевірявся отримувало кошти на розрахунковий рахунок від фізичних осіб за пайову участь в будівництві житла в січні 289160,0 грн., в березні 209960,0 грн., в квітні 102000,0 грн., в червні 211960,0 грн., в липні 1642615,0 грн., в серпні 2178428,0 грн., в вересні 1678540,0 грн., в жовтні 5603 508,0 грн., в листопаді на 1057680,0 грн., в грудні на 1150794,0 грн. та отримано кошти від Державної іпотечної установи в вересні 12369672,0 грн., в т.ч. ПДВ 2061612,0 грн., в листопаді 4545828,0 грн., в т.ч. ПДВ 757638,0 гривень. Підприємством не включено до валового доходу суми попередньої оплати від реалізації квартир в І кв.2009, ІІ кв. 2009 та ІІІ кв.2009р., суму отриманих коштів 27153358,00 грн. включено до валового доходу в ІV-му кв.2009 року.

Вказаних порушень заниження/завищення валового доходу, завищення валових витрат позивач не заперечує. Підприємством «Гарант»ЛООТГ вважає, що наявність дозволів на право користування пільгами з питань оподаткування №50 і №39 не надає права відповідачу донарахування податкового зобовязання з податку на прибуток та застосування штрафних (фінансових) санкцій.

Враховуючи представлену до заперечення довідку про вартість виконаних будівельних робіт по житлових будинках №1, №2 встановлено, що вартість 1 м.кв. становить 2544,61 грн.

З врахуванням висновку №18/199/23-2/20815359 про розгляд заперечення на акт перевірки від 23.04.2010р. встановлено, що підприємством в податковому обліку відображено у валових витратах у рядку 04.1 декларації «витрати на придбання товарів (робіт, послуг), крім визначених у 04.11»собівартість реалізованого житла на загальну суму 27153358,00 грн. в т.ч. в ІІІ кв. 2009р. 18682335,00 грн., в ІV кв. 2009р. 871023,00 грн. Фактичні витрати на реалізоване житло складають

В ІІІ кв. 2009р. реалізовано 1771 м.кв., собівартість реалізованого житла (1771х2544,61) = 4506504,31 грн.

В ІV кв. 2009р. реалізовано 4933,3 м.кв., собівартість реалізованого житла (4933,3х2544,61) = 12553324,51 грн.

Фактично підприємством відображено понесені витрати на реалізоване житло в ІІІ кв. 2009р. 18682335,00 грн., в ІV кв.2009р. 8471023,00 грн. і в коригування приросту/убутку не включено залишок новозбудованого житла, яке рахується на залишку 151 рахунку.

Відповідно з врахуванням наведеного, підприємством завищено валові витрати на 14175831,00 грн. за ІІІ кв. 2009р. та 10093529,18 грн. в ІV кв.2009року.

Вказаних порушень заниження/завищення валового доходу, завищення валових витрат позивач не заперечує. Підприємством «Гарант»ЛООТГ вважає, що наявність дозволів на право користування пільгами з питань оподаткування №50 і №39 не надає права відповідачу донарахування податкового зобовязання з податку на прибуток та застосування штрафних (фінансових) санкцій.

Відповідно до пп. 7.12.1 п. 7.12 ст. 7 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств»28.12.94 №334/94-ВР (у редакції Закону України від 22.05.97 № 283/97-ВР, зі змінами та доповненнями, за текстом Закон України №283/97-ВР), звільняється від оподаткування прибуток підприємств та організацій, які засновані громадськими організаціями інвалідів і є їх повною власністю, отриманий від продажу товарів (робіт, послуг), крім підакцизних товарів, послуг з поставки підакцизних товарів, отриманих у межах договорів комісії (консигнації), поруки, доручення, довірчого управління, інших цивільно-правових договорів, що уповноважують такого платника податку здійснювати поставку товарів від імені та за дорученням іншої особи без передання права власності на такі товари, та прибутку, одержаного від грального бізнесу, де протягом попереднього звітного (податкового) періоду кількість інвалідів, які мають там основне місце роботи, становить не менше 50 відсотків середньооблікової чисельності штатних працівників облікового складу за рік за умови, що фонд оплати праці таких інвалідів становить протягом звітного періоду не менше 25 відсотків суми загальних витрат на оплату праці, що відносяться до складу валових витрат виробництва (обігу).

Підприємства та організації громадських організацій інвалідів мають право застосовувати цю пільгу за наявності дозволу на право користування такою пільгою, який надається міжвідомчою Комісією з питань діяльності підприємств та організацій громадських організацій інвалідів відповідно до Закону України "Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні". Відповідно до ст.14І вказаного Закону України Кабінет Міністрів України Постановою від 08 серпня 2007 р. №1010 затвердив Порядок надання дозволу на право користування пільгами з оподаткування для підприємств та організацій громадських організацій інвалідів.

Відповідно до п.2 вказаної Постанови дозвіл підприємствам та організаціям громадських організацій інвалідів надається за умови їх відповідності таким критеріям:

середньооблікова чисельність інвалідів , що працюють на підприємствах, в організаціях протягом попереднього звітного (податкового) періоду становить не менше 50 відсотків середньооблікової чисельності штатних працівників облікового складу;

фонд оплати праці інвалідів, що працюють на підприємстві, в організації становить протягом попереднього звітного (податкового) періоду не менш як 25 відсотків суми загальних витрат на оплату праці, що відносяться до складу валових витрат виробництва;

сума витрат підприємства на переробку (обробку, інші види перетворення) сировини, комплектувальних, складових частин, інших покупних товарів, які безпосередньо використовуються для виготовлення таких товарів, становить не менше 8 відсотків продажної ціни товарів;

розмір середньомісячної заробітної плати інвалідів, що працюють на підприємстві, в організації, в еквіваленті повної зайнятості повинен бути не менш, як законодавчо встановлений розмір мінімальної заробітної плати;

виконання підприємством, організацією рішень Комісії та регіональних комісій (крім підприємств, організацій, які звернулися вперше) з питань визначення механізму та порядку отримання пільг з оподаткування.

Зважаючи на наведене, дозвіл видається за умов відповідності підприємства всім без винятку переліченим критеріям.

У разі якщо підприємство чи організація громадських організацій інвалідів здійснює діяльність, прибутки від здійснення якої звільняються від оподаткування згідно з чинним законодавством, та діяльність, прибутки від якої оподатковуються на загальних підставах, воно повинно вести окремий облік доходів, витрат, амортизаційних відрахувань, матеріальних запасів, які відносяться до діяльності, прибуток від якої звільняється від оподаткування.

Відтак наявність дозволів на право користування пільгами з питань оподаткування №50 і №39 надає лише право на користування пільгами, однак вказане право може бути реалізоване лише за умов дотримання пп. 7.12.1 п. 7.12 ст. 7 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств»28.12.94 №334/94-ВР (у редакції Закону України від 22.05.97 № 283/97-ВР, зі змінами та доповненнями, за текстом Закон України №283/97-ВР), п.2 Постанови Кабінету Міністрів України від 08 серпня 2007 р. №1010 про затвердження Порядку надання дозволу на право користування пільгами з оподаткування для підприємств та організацій громадських організацій інвалідів.

Відповідно позивач не заперечуючи встановлені порушення при визначенні обєкта оподаткування податком на прибуток, не підтверджуючи ведення будівництва господарським способом, не спростовуючи наявність у складі валових витрат кошторисної заробітної плати згідно актів прийому-передачі робіт форми КБ-2 і не врахування її при заповненні податкових розрахунків не спростовує висновків перевірки і правомірності прийняття повідомлення рішення від 11.05.2010р. №0000842320/0/10515 про донарахування податкового зобовязання по податку на прибуток в сумі 3669226,50 грн. (в т.ч. 1818570,00 грн. основного платежу та 1850656,50 грн. штрафних (фінансових) санкцій).

2. Встановлено, що Підприємством «Гарант»ЛООТГ протягом періоду ,що перевірявся здійснювало будівництво житлового корпусу житлових будинків АДРЕСА_1 та протягом періоду, що перевірявся отримувало кошти на розрахунковий рахунок від фізичних осіб за пайову участь в будівництві житла в січні 289160,0 грн., в березні 209960,0 грн., в квітні 102000,0 грн., в червні 211960,0 грн., в липні 1642615,0 грн., в серпні 2178428,0 грн., в вересні 1678540,0 грн., в жовтні 5603 508,0 грн., в листопаді на 1057680,0 грн., в грудні на 1150794,0 грн. та отримано кошти від Державної іпотечної установи в вересні 12369672,0 грн., в т.ч. ПДВ 2061612,0 грн., в листопаді 4545828,0 грн., в т.ч. ПДВ 757638,0 гривень. Всього отримано коштів 27153358,0 грн. та дану суму включено до валового доходу за 2009 рік. Продаж квартир підприємством відображено в податковому обліку в грудні 2009 за нульовою ставкою та виписано податкову накладку від 31.12.2009 №387 на суму 27153358,0 гривень.

Відповідно до п.4.1 ст.4 Закону України №168/97-ВР база оподаткування операцій з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обовязкових платежів), згідно із законами України з питань оподаткування (за винятком податку на додану вартість, а також збору на обовязкове державне пенсійне страхування на послуги стільникового рухомого звязку, що включається до ціни товарів (послуг). До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу в звязку з компенсацією вартості товарів (послуг).

Відповідно до п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України №168/97-ВР датою виникнення податкових зобов'язань з поставки товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають поставці, а у разі поставки товарів (робіт, послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а при відсутності такої - дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку; або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку.

Підприємством «Гарант»ЛОО УТОГ в порушення наведених норм Закону України №168/97-ВР будучи платником податку на додану вартість реалізовано квартири за нульовою ставкою ПДВ, без нарахування ПДВ, внаслідок чого занижено податкове зобовязання на 4866820,00 грн.

Встановлено, що Підприємство «Гарант»ЛООТГ за період з 01.01.09 по 31.12.09 виконувались будівельно-монтажні роботи згідно договорів укладених з СТГО Південна залізниця, по реконструкції вокзального комплексу Купянськ Вузловий з урахуванням позамайданових мереж відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та технічного завдання тендерної документації, реконструкція житлового комплексу корпусу №4 в санаторії ДОЦ Мрія. Для виконання даних робіт підприємством укладались угоди з субпідрядними організаціями, що підтверджує факт проживання та харчування працівників по даних обєктах від 80-240 чоловік). Згідно штатного розпису на Підприємстві «Гарант»ЛООУТГ 42 чоловіки, із них 28 столяри, різноробочі. Окремі працівники під час „перебування у відрядженні” знаходились на лікарняних по місцю проживання, що вказує про неможливість виконання даних робіт господарським способом. Підприємством до перевірки та відповідачем до матеріалів справи представлено акти виконаних робіт господарським способом, а також списки працівників, які харчувались та проживали за період липень серпень 2009 та грудень 2009 року. Серед даних осіб штатних працівників Підприємства «Гарант»ЛООУТГ від 4 до 7 чол. Обєм наданих послуг згідно актів не відповідає фактичним можливостям виконання робіт даним підприємством.

Також встановлено, що згідно акту виконаних робіт № 3 за липень 2009 велись наступні роботи: розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на пневмоколісному ходу з ковшем. До перевірки та матеріалів справи не преставлено документів, які б підтверджували доставку чи оренду екскаватора. Крім того слід відмітити, що згідно актів виконаних робіт по даному обєкту кошторисна заробітна плата на 3 чол. за липень 67391,0 грн., за грудень 70796,0 грн., комунальний податок: липень 54,0 грн., за грудень 50,0 грн.; Згідно даних обліку підприємства заробітна плата за липень 74869,77 грн., грудень 96058,0 грн., комунальний податок: липень 69,70 грн., за грудень 88,40 грн. Позивачем не представлено інших документів, які б підтверджували факт перебування та виконання такого обєму господарським способом. До перевірки представлено акти виконаних робіт по реконструкції вокзального комплексу Купянськ Вузловий виконані власними силами на суму 7790862,0 грн. в т.ч. витрати матеріальних ресурсів 3386 627,0 грн., кошториста заробітна плата 2049 690,0 грн., комунальний податок 606,0 грн., в той час річна заробітна плата 839087,70 грн., комунальний податок 870,40 грн. Фактичні витрати підприємства, трудові ресурси не відповідають вказаним обємам згідно представлених актів.

Враховуючи вищенаведене підприємством неправомірно застосовано пільгу в частині реалізованих послуг в т.ч. по реконструкції вокзального комплексу Купянськ Вузловий з урахуванням позамайданових мереж відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та технічного завдання тендерної документації: за січень 2009 - листопад 2009 на виконані роботи, по реконструкції корпусу №4 санаторію ДОЦ «Мрія»: за липень 2009 та за грудень 2009 за виконані роботи

Відповідно з врахуванням наведеного та не заперечення позивачем вказаних фактів по суті , в порушення п.4.1 ст.4, пп. 5.2.1 п. 5.2 ст.5, п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України №168/97-ВР підприємством неправомірно застосовано пільгу по податку на додану вартість, занижено податок на додану вартість від наданих послуг, не власного виробництва на загальну суму 1592612,8 гривень, в тому числі за січень 2009 122133,0 грн., лютий 2009 20032,40 грн., березень 2009 209439,90 грн., квітень 2009 126588,40 грн., травень 2009 475923,60 грн., липень 2009 46636,60 грн., серпень 2009 70573,00 грн., вересень 2009 432287,80 грн., листопад 2009 29141,00 грн., грудень 2009 59857,0 гривень.

Позивач вказані порушення заперечує наявністю довідки, згідно якої слідує, що сума власних витрат позивача у відношенні до суми загальних витрат по обєктах становить відповідно 12%, 43,39%, 26,33%. Вказане твердження позивача не приймається як аргумент, оскільки воно суперечить Закону України №168/97-ВР та умовам визначених п.2 Постанови Кабінету Міністрів України від 08 серпня 2007 р. №1010. Будівництво житлового комплексу саме господарським способом є передумовою застосування пільг, про що свідчить долучена до матеріалів справи Ухвала Вищого адміністративного суду України від 05.11.2009р. №К-13188/07, в якій колегія зазначає «виготовлення товару підрядником за договором підряду не підпадає під визначення безпосереднього виготовлення товару у розумінні пп.6.2.8 п.6.2 ст.6 Закону України «Про податок на додану вартість». Така ж позиція висловлена колегією Верховного Суду України в Постанові від 30.09.2009р. (за результатами розгляду за винятковими обставинами за скаргою ДПІ в Оболонському районі м. Києва справи за позовом Підприємства Громадської організації «Київська федерація з фізичної культури і спорту глухих «Орхідея» до ДПІ про визнання нечинними податкових повідомлень рішень), долученій відповідачем до матеріалів справи (том 9 а.с.74-77).

Враховуючи вищенаведене, в порушення п.4.1 ст.4, пп. 5.2.1 п. 5.2 ст.5, п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України №168/97-ВР підприємством занижено податок на додану вартість від проданих товарів, не власного виробництва (продажу квартир) на загальну суму 4866 820,80 грн., в т.ч. січень 2009 57832,0 грн., березень 2009 41992,0 грн., квітень 2009 20400,0 грн., червень 2009 42392,0 грн., липень 2009 328523,0 грн., серпень 2009 435685,6 грн., вересень 2009 2397320,0 грн., жовтень 2009 343344,2 грн., листопад 2009 969174,0 грн., грудень 2009 230158,8 гривень.

Проведеною перевіркою встановлено, - на виконання будівельно-монтажних робіт по укладених угодах з СТО «Південна залізниця»(реконструкція вокзального комплексу Купянськ Вузловий, санаторію ДОЦ «Мрія»), та Міністеррством оборони України (реконструкція казарми по вул. Мечнікова) Підприємством «ГАРАНТ»ЛООУТГ укладено договори з субпідрядними організаціями як платниками так і не платниками податку на додатку вартість. Отримані послуги від субпідрядних організацій платників ПДВ Підприємством «Гарант ЛООУТГ»відображено у складі валових витрат без ПДВ та суми ПДВ відображено у складі податкового кредиту Декларації з податку на додану вартість. Реалізація послуг сторонніх організацій (субпідрядників) передано по обєктах Замовника з податком на додану вартість та суми ПДВ відображено у складі податкового зобовязання Декларації з податку на додану вартість. Отримані послуги від субпідрядних організацій не платників ПДВ Підприємством «Гарант»ЛООУТГ відображено у складі валових витрат без ПДВ та реалізація послуг сторонніх організацій (субпідрядників) передано по обєктах Замовника без податку на додану вартість, чим порушено п.4.1 ст.4 Закону України по ПДВ згідно актів по обєктах без податку на додану вартість.

Відповідно до п.4.1 ст.4 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04.97 (із змінами та доповненнями), (далі по тексту - Закон України №168/97-ВР), база оподаткування операцій з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів), згідно із законами України з питань оподаткування (за винятком податку на додану вартість, а також збору на обов'язкове державне пенсійне страхування на послуги стільникового рухомого зв'язку, що включається до ціни товарів (послуг). До складу договірної вартості включаються будь-які суми кош-тів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосе-редньо покупцем або через будь-яку третю особу в зв'язку з компенсацією вартості товарів (послуг).

Відповідно до пп. 5.2.1 п. 5.2 ст.5 Закону України №168/97-ВР звільняються від оподаткування операції з поставки товарів (крім підакцизних товарів) та послуг (крім грального і лотерейного бізнесу та послуг з поставки підакцизних товарів, отриманих у межах договорів комісії (консигнації), поруки, доручення, довірчого управління, інших цивільно-правових договорів, що уповноважують такого платника податку (далі - комісіонера) здійснювати поставку товарів від імені та за дорученням іншої особи (далі - комітента) без передання права власності на такі товари), що безпосередньо виготовляються підприємствами та організаціями громадських організацій інвалідів, які засновані громадськими організаціями інвалідів і є їх власністю, де кількість інвалідів, які мають там основне місце роботи, становить протягом попереднього звітного періоду не менше 50 відсотків середньооблікової чисельності штатних працівників облікового складу, і за умови, що фонд оплати праці таких інвалідів становить протягом звітного періоду не менше 25 відсотків суми загальних витрат на оплату праці, що відносяться до складу валових витрат виробництва.

Безпосереднім вважається виготовлення товарів, унаслідок якого сума витрат, понесених на переробку (обробку, інші види перетворення) сировини, комплектуючих, складових частин, інших покупних товарів, які використовуються у виготовленні таких товарів, становить не менше 8 відсотків продажної ціни таких виготовлених товарів.

При порушенні вимог цього підпункту платником податку податковий орган скасовує його реєстрацію як особи, що має право на податкову пільгу, а податкові зобов'язання такого платника податку перераховуються з податкового періоду, за наслідками якого були виявлені такі порушення, відповідно до загальних правил оподаткування, встановлених цим Законом, та з одночасним застосуванням відповідних фінансових санкцій.

Податкова звітність таких підприємств та організацій надається в порядку, встановленому згідно із законодавством.

Відповідно до п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України №168/97-ВР датою виникнення податкових зобов'язань з поставки товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають поставці, а у разі поставки товарів (робіт, послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а при відсутності такої - дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку; або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку.

Позивач не заперечує наведених порушень, лише вказує на відсутність порушень пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України №168/97-ВР, а відтак і безпідставність проведених донарахувань.

Стаття 70 КАС України встановлює правила належності доказів, які визначають обєктивну можливість доказу підтверджувати обставину, що має значення для вирішення справи, а також правила допустимості доказів, що визначають легітимну можливість конкретного доказу підтверджувати певну обставину у справі. Предметом доказування, згідно ч.1 ст.138 КАС України, є обставини (факти), якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення та які належить встановити при ухваленні судового рішення у справі.

Відтак, твердження позивача суд вважає такими, що не відповідають наведеним нормам Закону, є необґрунтованими та безпідставними, не підтверджені належними та допустимими доказами.

Суд звертає увагу, що навіть наявність права на пільгу, не звільняє платника від обовязку ведення податкового, бухгалтерського обліку та визначення обєкту оподаткування згідно норм чинного законодавства. Згідно пп. 5.2.1 п. 5.2 ст.5 Закону України №168/97-ВР звільняються від оподаткування операції з поставки товарів (крім підакцизних товарів) та послуг, зокрема що безпосередньо виготовляються підприємствами та організаціями громадських організацій інвалідів, які засновані громадськими організаціями інвалідів і є їх власністю. Вказана у ч.2 пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України №168/97-ВР не менш 8-ми відсоткова частка понесених на переробку сировини витрат які використовуються у виготовленні таких товарів до продажної ціни таких виготовлених товарів стосується лише товарів, а не надання результатів робіт (послуг), як в нашому випадку. Саме відсутність безпосередньо виготовлених товарів та отриманих послуг вказує на відсутність правових підстав щодо застосування пільг в оподаткуванні встановлених підпунктом 5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України №168/97-ВР.

Враховуючи вищенаведене, позивачем не спростовано правомірність встановлених порушень п.4.1 ст.4, пп. 5.2.1 п. 5.2 ст.5, п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України №168/97-ВР, внаслідок чого підприємством занижено податок на додану вартість від проданих покупних товарів та наданих послуг, не власного виробництва на загальну суму 274986,17 грн., в т.ч. січень 2009 20361,58 грн., квітень 2009 4608,0 грн., травень 2009 100036,20 грн., червень 2009 73243,60 грн., липень 2009 1152,0 грн., серпень 2009 26525,40 грн., вересень 2009 20426,60 грн., жовтень 2009 19690,8 грн., грудень 2009 8941,99 гривень.

Перевіркою повноти визначення податкового кредиту за період з 01.01.2009 по 31.12.2009 встановлено його завищення всього у сумі 6476,57 грн., в тому числі за травень 2009 року в сумі 5011,37 грн., за червень 2009 року в сумі 1465,20 грн. Перевіркою встановлено, що Підприємством «Гарант»ЛООУТГ зайво включено без підтверджуючих документів (податкових накладних) до податкового кредиту суми податку на додану вартість:

в травні 2009 отримано товар від ТзОВ СП українсько-польське «Інтерконтакт»на суму 250186,26 в т.ч. ПДВ 41697,71 грн. та включено до податкового кредиту 44234,78 грн. (зайво включено до податкового кредиту ПДВ на суму 2474,30 грн.;

в травні 2009 отримано будівельні матеріали від ЗАТ «Миколаївський завод залізобетонних виробів»на суму 27402,78 в т.ч. ПДВ 4567,13 грн. та включено до податкового кредиту 7041,43 грн. (зайво включено до податкового кредиту ПДВ на суму 2537,07 грн.;

в червні 2009 отримано товар від НВП Фірма «Інтер»на суму 8791,20 в т.ч. ПДВ 1465,20 грн. та включено до податкового кредиту 1465,20 грн. (зайво включено до податкового кредиту ПДВ на суму 1465,20 грн.

Відповідно до підпункту 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону України №168/97-ВР не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат зі сплати податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями. У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними документами, платник податку несе відповідальність у вигляді встановлених законодавством фінансових санкцій, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену належним чином.

В порушення пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України №168/97-ВР підприємством завищено податковий кредит на загальну суму 6476,57 грн., в т.ч. травень 2009 5011,37 грн., червень 2009 1465,20 гривень.

Вказане порушення позивачем не заперечується. Відтак за відсутності доказів на спростування даного порушення, суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.

3. Також встановлено, що Підприємством «Гарант»ЛООУТГ протягом 2009 року проплачено за харчування та проживання працівників і громадян, які не являються штатними працівниками підприємства, по обєктах виконаних робіт на загальну суму 970328,28 грн., віднесено на валові витрати в бухгалтерському обліку (Д-т 23 К-631) та в податковому обліку постачальникам.

Відповідно до ч.«е»пп.4.2.9 п.4.2 ст.4 Закону України 22 травня 2003 року N 889-IV дохід, отриманий платником податку від його працедавця як додаткове благо (за винятками, передбаченими пунктом 4.3 цієї статті), а саме у вигляді вартості безоплатно отриманих товарів (робіт, послуг), а також суми знижки з ціни (вартості) товарів (послуг), що перевищує звичайну, розраховану за правилами визначення звичайних цін (у розмірі такої знижки), крім випадків, передбачених пунктом 4.3 цієї статті.

Якщо додаткові блага надаються у формах, відмінних від грошової, об'єкт оподаткування обчислюється за правилами, визначеними пунктом 3.4 статті 3 цього Закону.

Якщо додаткові блага надаються особою, що не є працедавцем платника податку, чи особою, яка діє від імені або за дорученням такого працедавця, то такі доходи прирівнюються з метою оподаткування до подарунків з їх відповідним оподаткуванням;

Вартість сплати послуг за проживання та харчування, наданої громадянам за рахунок коштів підприємства, є додатковим благом. Зазначені суми підлягають оподаткуванню за принципом застосування “ натурального ” коефіцієнта відповідно до п.3.4. ст.3 Закону, що розраховуються за формулою: К=100:(100-CП), де К коефіцієнт, СП ставка податку, встановлена для таких доходів на момент такого нарахування (К=1,176471).

Згідно пункту 1.6 Закону №889- IV Загальний оподатковуваний дохід - будь-який дохід, який підлягає оподаткуванню згідно з цим Законом , нарахований (виплачений) на користь платника податку протягом звітного податкового періоду (далі оподатковуваний дохід)

Згідно пункту 1.15 Закону №889- IV Податковий агент - це, зокрема, юридична особа , яка незалежно від її організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками зобовязана нараховувати, утримувати та сплачувати цей податок до бюджету від імені та за рахунок платника податку , вести податковий облік та подавати податкову звітність податковим органам відповідно до закону, а також нести відповідальність за порушення норм цього Закону.

Згідно пункту 8.1 Закону №889-IV податковий агент, який нараховує виплачує оподатковуваний дохід на користь платника податку , утримує податок від суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену у відповідних пунктах статті 7 цього Закону.

Згідно пункту 1.1 Закону №889- IV Додаткові блага кошти , матеріальні чи нематеріальні цінності , послуги , інші види доходу , що виплачуються (надаються) платнику податку його працедавцем (самозайнятою особою) , якщо такий дохід не є заробітною платою чи виплатою , відшкодуванням чи компенсацією за цивільно-правовими угодами , укладеними з таким платником податку (далі-інші виплати і винагороди ).

Відповідно до підпункту б пп. 4.2.9 п. 4.2 ст.4 Закону України від 22.05.2003 року № 889-IV “Про податок з доходів фізичних осіб ” (зі змінами та доповненнями) встановлено , що до складу загального місячного річного оподаткованого доходу платника податку з доходів фізичних осіб включається дохід, отриманий платником податку від його працедавця як додаткове благо, зокрема у вигляді вартості майна та харчування, безоплатно отриманого платником податку,крім випадків ,визначених у пп.5.4.1 п.5.4 ст.5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, відповідно до якого до валових витрат включаються витрати платника податку на забезпечення найманих працівників спеціальним одягом, взуттям , обмундируванням,що необхідні для виконання професійних обовязків, а також продуктами спеціального харчування за переліком ,що встановлюється Кабінетом Міністрів України. Водночас згідно з пп.4.3.14 п.4.3 ст.4 Закону №889- -IV “Про податок з доходів фізичних осіб” від 22.05.2003 року № 889 (зі змінами та доповненнями) до складу загального місячного або річного оподаткованого доходу платника податку не включається, зокрема,вартість безоплатного харчування ,яке надається працедавцем платнику податків відповідно до Закону України “Про охорону праці ”. Стаття 7 Закону України від 14.10.92р.№ 2694-XII “ Про охорону праці ” передбачає ,що працівники, зайняті на роботах з важкими та шкідливими умовами праці, безоплатно забезпечуються лікувально-профілактичним харчуванням, молоком або рівноцінними харчовими продуктами, газованою солоною водою тощо. Враховуючи наведене ,при наданні працедавцем безоплатного харчування ,в тому числі молока, найманим працівникам, які зайняті на роботах з шкідливими умовами праці ,за умов, які відповідають наведеним вище нормативно правовим актам, вартість такого харчування (молоко) не включається до складу загального місячного або річного оподаткованого доходу платника податку з доходів фізичних осіб .В інших випадках вартість такого харчування оподатковується за ставкою п.7.1 ст.7 Закону України № 889- IV “Про податок з доходів фізичних осіб ” від 22.05.2003 року № 889 (зі змінами та доповненнями) як додаткове благо ,отримане платником податку від працедавця. Відповідно до пункту 4.2.9 п. 4.2 ст.4 Закону України від 22.05.2003 року № 889-IV “Про податок з доходів фізичних осіб ” від 22.05.2003 року № 889 (зі змінами та доповненнями) “Дохід, отриманий платником податку від його працедавця як додаткове благо. Якщо додаткові блага надаються у формах , відмінних від грошової, обєкт оподаткування обчислюється за правилами, визначеними пунктом 3.4 статті 3 цього Закону ”. До додаткових благ, отриманих працівником відноситься і вартість безоплатно отриманих товарів ( робіт, послуг), яка включається до загального місячного оподатковуваного доходу працівника.

Із додаткових благ наданих працівникам, що були надані працедавцем у не грошовій формі (вартості оплати за проживання і харчування із застосуванням натурального коефіцієнта), підприємство не нараховувало та не утримувало податок з доходів фізичних осіб, чим порушено п.3.4 ст.3, пп. 4.2.9 п.4.2 ст.4, п. 7.1 ст.7, пп.8.1.1, пп.8.1.2 п.8.1 ст.8, ст.17, пп. “а” п.19.2 cт.19, пп.20.3.2 п.20.3 cт.20 Закону України “Про податок з доходів фізичних осіб” №889- ІV від 22.05.2003р. За наслідками перевірки за період з січня по грудень 2009 року донараховано податок з доходів фізичних осіб в сумі 171234,46 грн. (970328,28 х 1,176471х15%).

Стаття 70 КАС України встановлює правила належності доказів, які визначають обєктивну можливість доказу підтверджувати обставину, що має значення для вирішення справи, а також правила допустимості доказів, що визначають легітимну можливість конкретного доказу підтверджувати певну обставину у справі. Предметом доказування, згідно ч.1 ст.138 КАС України, є обставини (факти), якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення та які належить встановити при ухваленні судового рішення у справі.

Позивачем вказані висновки не спростовано належними та допустимими доказами. Твердження про надання додаткових благ тільки працедавцем, не заслуговує на увагу, оскільки останнім абзацом ч.«е»пп..4.2.9 п.4.2 ст.4 Закону України “Про податок з доходів фізичних осіб ” №889- ІV вказується що додаткові блага можуть надаватися не лише працедавцем, але й іншими особами.

Як вказано вище, згідно ч.«е»пп.4.2.9 п.4.2 ст.4 Закону України 22 травня 2003 року N 889-IV дохід, отриманий платником податку від його працедавця як додаткове благо (за винятками, передбаченими пунктом 4.3 цієї статті), а саме у вигляді вартості безоплатно отриманих товарів (робіт, послуг), а також суми знижки з ціни (вартості) товарів (послуг), що перевищує звичайну, розраховану за правилами визначення звичайних цін (у розмірі такої знижки), крім випадків, передбачених пунктом 4.3 цієї статті.Якщо додаткові блага надаються у формах, відмінних від грошової, об'єкт оподаткування обчислюється за правилами, визначеними пунктом 3.4 статті 3 цього Закону.

Якщо додаткові блага надаються особою, що не є працедавцем платника податку, чи особою, яка діє від імені або за дорученням такого працедавця, то такі доходи прирівнюються з метою оподаткування до подарунків з їх відповідним оподаткуванням

При розгляді заперечення на акт перевірки, ДПІ у Личаківському районі м.Львова враховано довідки про вартість робіт субпідрядних організацій по житлових будинках №1, №2 та інших витрат (додаток №2) вартість 1 м.кв. становить 2544,61 грн.

Врховуючи наведене, підприємством «Гарант» ЛООУТГ за цінами нижчими за собівартість продано три квартири, а саме

22.04.2009р. кв.№40 продана ф/о ОСОБА_4, вартість квартири 102000 грн., загальна площа 54,3 кв.м., ціна за 1 кв.м. 1878,45 грн., собівартість 1 кв.м. 2544,61 грн. , відхилення 36172,32 грн. (54,3 х 2544,61-102000).

19.06.2009р. кв.№13 продана ф/о ОСОБА_5, вартість квартири 102000 грн., загальна площа 53,7 кв.м., ціна за 1 кв.м. 1899,44 грн., собівартість 1 кв.м. 2544,61 грн. , відхилення 34645,56 грн. (54,3 х 2544,61-102000)

23.12.2009р. кв.№19 продана ф/о ОСОБА_6, вартість квартири 100000 грн., загальна площа 72,5 кв.м., ціна за 1 кв.м. 1379,31 грн., собівартість 1 кв.м. 2544,61 грн. , відхилення 84484,23 грн. (72,5 х 2544,61-100000)

Позивач не заперечує не оподаткування податком з доходів фізичних осіб дохід наданий підприємством як додаткове благо, при продажу квартир нижче собівартості , чим порушено п.7.1 ст.7, п.3.4 ст.3, пп.4.2.9 п.4.2 ст.4, пп.8.1.1 пп.8.1.2 п.8.1 ст.8 Закону України “Про податок з доходів фізичних осіб” №889- ІV від 22.05.2003р. (із змінами та доповненнями). Відповідно за результатами вказаного порушення донараховано податок з доходів фізичних осіб загалом на суму 27406,26 грн.

З огляду на результати розгляду заперечень сума заниження податку з доходів фізичних осіб становить 198640,72 грн. (171234,46 + 27406,26), відтак не підтверджується твердження позивача що залишок основного платежу в податковому повідомленні рішенні від 11.05.2010р. №0001101720/0/10483 повинен становити 173978,58 грн.

Як зазначалось вище, Ухвалою від 15.02.2011р. колегією суддів для повного, всебічного та обєктивного зясування всіх обставин справи відповідно до ст.81 Кодексу адміністративного судочинства України призначено судово-економічну експертизу. Експертами встановлено, що дослідженням поданих документів, висновки акту перевірки №199/23-2/20815359 від 23.04.2010 року заниження обєкту оподаткування підприємством «Гарант»ЛОО УТГ за період з 01.01.2009року по 31.12.2009 року і донарахування до сплати податку на прибуток, податку на додану вартість документально не підтверджено.

У відповідності з статтями 82, 86 Кодексу адміністративного судочинства суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Висновок експерта для суду не є обовязковим, однак незгода суду з ним повинна бути вмотивована в постанові. Зважаючи на необхідність дослідження повноти відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним, узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи, обґрунтованості експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи, суд встановив наступне.

Щодо першого питання

З урахуванням результатів розгляду заперечення підприємства на акт перевірки, зокрема щодо податку на прибуток встановлено порушення пп..4.1.1 п.4.1 ст.4, п. 5.1, пп. 5.2.1 п. 5.2, пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5, п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств ” від 22.05.1997 року №283/97 ВР (зі змінами і доповненнями), в результаті чого занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну суму 1818570,00 грн.

На запитання чи підтверджується документально за даними акту документальної перевірки заниження обєкту оподаткування підприємством «Гарант»ЛОО УТГ за період з 01.01.2009року по 31.12.2009 року податку на прибуток, експертами у висновку №978 від 31.03.2011р. зроблено висновок, що порушення документально не підтверджуються. Однак ознайомившись з дослідницькою частиною висновку експертизи, суд погоджується з твердженням відповідача, що експертами надано не економічний висновок, а більше правовий щодо правомірності застосування пільг оподаткуванням податку на прибуток. Дослідницька частина висновку по першому питанню, містить лише цитування норм законів, статуту, інших нормативних документів та листа ДПА України. Жодного дослідження, оцінки формування валового доходу, валових витрат експертом не проведено, і як наслідок описаних норм Закону, експерти вирішили, що відсутні підстави для не підтвердження застосування пільг, а відтак і не підтвердження висновків акту перевірки. Вказаний висновок не є допустимим та достовірним для суду, оскільки питання правомірності/неправомірності застосування пільг є питанням правовим, а не економічно бухгалтерським. З огляду на дослідницьку частину першого питання а питання завищення/заниження валових доходів, валових витрат експертом не досліджувалось.

Щодо другого питання

Перевіркою встановлено порушення п.4.1 ст.4, пп. 5.2.1 п. 5.2 ст.5, п.п.7.3.1 п.7.3, 7.4.5 п. 7.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.1997 року №168/97 ВР, зі змінами і доповненнями, встановлено його заниження всього у сумі 6740896,0 грн.

На запитання чи підтверджується документально за даними акту документальної перевірки заниження обєкту оподаткування підприємством «Гарант»ЛОО УТГ за період з 01.01.2009року по 31.12.2009 року податку на додану вартість, експертами у висновку №978 від 31.03.2011р. зроблено висновок, що порушення документально не підтверджуються.

Дослідницька частина висновку експертизи містить визначення питомої ваги виконаних робіт господарським способом підприємства «Гарант»ЛООУТГ по кожному обєкту до загальної вартості робіт виконаних господарським способом та з залученням субпідрядників по обєктах будівництва складає більше 8%, що відповідає вимогам пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 7 Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.97 р. №168/97 ВР.

Щодо даного питання, то суд дійшов висновку, що дослідження другого питання також містить в собі правовий висновок щодо правомірності застосування пільг, хоча тільки суд може досліджувати та встановлювати висновки щодо правомірності/неправомірності тих чи інших дій. Крім того, визначення питомої ваги виконаних робіт до до загальної вартості виконаних робіт зроблено не у відповідності з з статтею 5 Закону України „Про податок на додану вартість” з огляду на наступне.

Відповідно до пп. 5.2.1 п. 5.2 ст.5 Закону України №168/97-ВР звільняються від оподаткування операції з поставки товарів (крім підакцизних товарів) та послуг (крім грального і лотерейного бізнесу та послуг з поставки підакцизних товарів, отриманих у межах договорів комісії (консигнації), поруки, доручення, довірчого управління, інших цивільно-правових договорів, що уповноважують такого платника податку (далі - комісіонера) здійснювати поставку товарів від імені та за дорученням іншої особи (далі - комітента) без передання права власності на такі товари), що безпосередньо виготовляються підприємствами та організаціями громадських організацій інвалідів, які засновані громадськими організаціями інвалідів і є їх власністю, де кількість інвалідів, які мають там основне місце роботи, становить протягом попереднього звітного періоду не менше 50 відсотків середньооблікової чисельності штатних працівників облікового складу, і за умови, що фонд оплати праці таких інвалідів становить протягом звітного періоду не менше 25 відсотків суми загальних витрат на оплату праці, що відносяться до складу валових витрат виробництва.

Безпосереднім вважається виготовлення товарів, унаслідок якого сума витрат, понесених на переробку (обробку, інші види перетворення) сировини, комплектуючих, складових частин, інших покупних товарів, які використовуються у виготовленні таких товарів, становить не менше 8 відсотків продажної ціни таких виготовлених товарів.

Законодавець мінімальну 8-ми відсоткову частку встановлює для визначення безпосередності виготовлення лише товарів. Відповідно дослідження таким чином відсоткової частки для визначення безпосередності надання послуг є таким, що зроблено експертами не у відповідності з ч.2 5.2.1 п. 5.2 ст.5 Закону України №168/97-ВР, оскільки товар це матеріальні та нематеріальні активи, а послуга це результат робіт.

Також суд зазначає, що відсоткова частка крім того, що стосується лише виготовлення товарів, визначається відносно продажної вартості товару, а не загальної вартості робіт, як зроблено експертами.

Відтак дослідження другого питання є таким, що не є допустимим і належним доказом у справі.

Щодо третього питання

Експертами не надано відповідь, не досліджено питання, поставлене відповідачем, яке полягало у визначенні розміру витрат на оплату праці працівників субпідрядних організацій (кошторисна заробітна плата) понесених підприємством «Гарант»ЛООУТГ при здійсненні розрахунків за виконані роботи згідно актів приймання виконаних підрядних робіт КБ-2 КБ-3 протягом 2009року. Експертом зроблено лише відписку, хоча математичне зведення актів КБ-2 КБ-3 (рядок «витрати на оплату праці»потребує лише математичних дій, а не ревізійних.

Згідно п.7 ст.66 КАС України, у разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення експерт невідкладно заявляє суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за заданими питаннями. Вказаного експертом не зроблено, що свідчить про необ'єктивність у дослідженні матеріалів справи.

Таким чином, суд дійшов до висновку про безпідставність та необґрунтованість позовних вимог, відтак у задоволенні позову слід відмовити повністю.

Щодо судових витрат, то у відповідності до вимог ст.94 КАС України, такі належить покласти на позивача.

Керуючись ст.ст. 71, 94, 143, 158, 160, 161, 162, 163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В :

1.У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси чи обовязки, мають право оскаржити в апеляційному порядку постанову суду першої інстанції повністю або частково в порядку і строки встановлені ст. 186 КАС України.

Про апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції спочатку подається заява. Обґрунтування мотивів оскарження і вимоги до суду апеляційної інстанції викладаються в апеляційній скарзі.

Заява про апеляційне оскарження рішення та апеляційна скарга подаються до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Заява про апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України - з дня складення в повному обсязі. Якщо постанову було проголошено у відсутності особи, яка бере участь у справі, то строк подання заяви про апеляційне оскарження обчислюється з дня отримання нею копії постанови. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження.

Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Постанова набирає законної сили в строк та в порядку, передбаченому ст.254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Карп'як Оксана Орестівна

Суддя Ланкевич А.З.

Суддя Мричко Н.І.