Ухвала суду № 16458991, 01.06.2011, Вінницький апеляційний адміністративний суд

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 2а/0270/292/11

Головуючий у 1-й інстанції: Поліщук І.М.

Суддя-доповідач: Смілянець Е. С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2011 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого-судді: Смілянця Е. С.

суддів: Сторчака В. Ю., Боровицького О. А.

при секретарі: Семеновій Г.В.

за участю представників сторін:

апелянта - Лучинського П.В.

позивача - Бондара М.В., Карпенко М.Б.

третьої особи - Сидорова О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу державної податкової інспекції у м.Вінниці на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 02.03.2011 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Шик і блиск" до державної податкової інспекції у м.Вінниці, третьої особи на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору - державної податкової адміністрації у Вінницькій області про скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И В :

У січні 2011 року до Вінницького окружного адміністративного суду звернулось товариство з обмеженою відповідальністю "Шик і Блиск" (далі - ТОВ "Шик і Блиск") з позовом до державної податкової інспекції у м. Вінниці (далі - ДПІ у м. Вінниці), третьої особи без самостійних вимог на предмет спору державної податкової адміністрації у Вінницькій області (далі - ДПА у Вінницькій області) про скасування податкових повідомлень - рішень.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 02 березня 2011 року вказаний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із вказаною постановою суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у звязку з чим, апелянт просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити позивачу в задоволенні позову.

У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримали у повному обсязі та просили колегію суддів їх задовольнити у повному обсязі, окремо зазначивши, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не взято до уваги особливості здійснення комісійних операцій роздрібними магазинами, зокрема Правила комісійної торгівлі непродовольчими товарами, затвердженими наказом Міністерства зовнішніх економічних звязків України від 13.03.11995 року №37, пункт 2.3 яких передбачає перелік товарів, які не можуть бути прийняті в комісію. На думку апелянта, до вказаного переліку належать зокрема лікувальні засоби, вироби медичного призначення та товари побутової хімії, реалізацію яких здійснював позивач.

Представник апелянта також стверджував, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тій обставині, що позивач порушив таку істотну умову договору комісії, як умову про майно, що продається чи купується відповідно до договору комісії, і така істотна умова договору була порушена позивачем при його укладанні, враховуючи законодавчо закріплений в п.2.3 Правил комісійної торгівлі факт заборони прийняття на комісійну торгівлю товарів побутової хімії, виробів медичного призначення та лікувальних засобів.

Одночасно представник скаржника стверджував, що всупереч висновкам суду першої інстанції ДПА України у Вінницькій області за наслідками перевірки правомірно встановлено нікчемність правочинів укладених позивачем, адже така нікчемність визначена безпосередньо ч.3 ст.1012 ЦК України.

Крім того, представник апелянта наголошував на тому, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови не взято до уваги положення Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», оскільки в порушення вимог зазначеного Закону, ТОВ "Шик і Блиск" не виконав функції податкового агента, тобто товариство не утримало податок з доходів фізичних осіб із доходів виплачених платникам податків відповідно до умов цивільно-правових договорів за послуги по реалізації товарів (комісійну винагороду).

Враховуючи вищенаведене, представник апелянта вважає, що постанова Вінницького окружного адміністративного суду від 02 березня 2011 року підлягає скасуванню, а у задоволенні позовних вимог ТОВ "Шик і Блиск" слід відмовити.

Представники позивача у судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечили, при цьому посилаючись на її необґрунтованість та невідповідність дійсним обставинам справи, у звязку з чим просили суд відмовити скаржнику у задоволенні апеляційних вимог, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник третьої особи - ДПА у Вінницькій області у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити шляхом скасування оскаржуваної постанови суду першої інстанції та постановлення нового рішення про відмову у задоволенні позову ТОВ "Шик і Блиск".

Таким чином, заслухавши суддю-доповідача та думку представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 198 Кодексу адміністративного судочинства (далі-КАС) України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без змін.

Суд першої інстанції, при ухваленні оскаржуваної постанови та задовольняючи позов, виходив з того, що податковим органом, як субєктом підприємницької діяльності, не доведено правомірність своїх дій щодо прийняття податкових повідомлень-рішень № 0000062300 від 18.01.2011 року по податку на прибуток приватних підприємств у загальному розмірі 229765,0 грн., у т.ч.: за основним платежем - 183812,0 грн. і за штрафними (фінансовими) санкціями - 45953,0 грн.; № 0000023500 від 18.01.2011 року, яким до позивача застосовано штрафні санкції за завищення розміру від'ємного значення податку на додану вартість у розмірі 346100,0 грн.; № 0000013500 від 18.01.2011 року по податку на додану вартість у загальному розмірі 3258050,0 грн., у т.ч.: за основним платежем - 2606440, 0 грн. і за штрафними (фінансовими) санкціями - 651610,0 грн., та №0000021722/0 від 18.01.2011 року по податку з доходів фізичних осіб у загальному розмірі 129458,0 грн., у т.ч.: за основним платежем - 103566,0 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 25892,0 грн. до ТОВ "Шик і Блиск" .

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погоджується, виходячи з наступного.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, на підставі направлень №435/23 від 29.10.2010 року та №464/23 від 10.12.2010 року, виданих ДПА у Вінницькій області, посадовими особами ДПА у Вінницькій області проведено планову виїзну перевірку ТОВ "Шик і Блиск" (код ЄДРПОУ 34455065) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2008 року по 30.09.2010 року, за результатами якої складено акт перевірки №341/2310/34455065 від 30.12.2010 року (т. 1 а.с. 12-54).

У ході вказаної вище перевірки посадовими особами ДПА у Вінницькій області констатовано порушення законодавства, допущені позивачем, про які зазначено в акті перевірки №341/2310/34455065 від 30.12.2010 року, зокрема, вказано про порушення ТОВ "Шик і Блиск":

- п. 1.31 ст. 1, п.5.1 ст. 5, п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", в результаті чого занижено податок на прибуток за період з 01.10.2008 року по 30.09.2010 року на загальну суму 183812,0 грн.;

- п.п. 5.1.7 п. 5.1. ст. 5, п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", в результаті чого занижено податок на додану вартість, що підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за період з 01.10.2008 року по 30.09.2010 року в сумі 2606440,0 грн. та завищено залишок від`ємного значення по податку на додану вартість, що включається до податкового кредиту наступного податкового періоду на суму 1384401,0 грн.;

- п.п. 4.2.1 п. 4.2 ст. 4 Закону України "Про податок з доходів з фізичних осіб", у результаті чого нараховано податок з доходів фізичних осіб у сумі 103566,0 гривень.

На підставі вищезазначених порушень, ДПІ у м. Вінниці прийняті податкові повідомлення - рішення про визначення суми податкового зобов`язання з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій ТОВ "Шик і Блиск", зокрема:

- податкове повідомлення-рішення № 0000062300 від 18.01.2011 року (т. 1 а.с. 57), яким позивачу визначено податкове зобовязання з податку на прибуток приватних підприємств у загальному розмірі 229765,0 грн., у т.ч.: за основним платежем - 183812,0 грн. і за штрафними (фінансовими) санкціями - 45953,0 грн.;

- податкове повідомлення-рішення № 0000023500 від 18.01.2011 року (т. 1 а.с. 55), яким до позивача застосовано штрафні санкції за завищення розміру від'ємного значення податку на додану вартість у розмірі 346100,0 грн.;

- податкове повідомлення-рішення № 0000013500 від 18.01.2011 року (т. 1 а.с. 62), яким позивачу визначено податкове зобовязання з податку на додану вартість у загальному розмірі 3258050,0 грн., у т.ч.: за основним платежем - 2606440, 0 грн. і за штрафними (фінансовими) санкціями - 651610,0 грн.;

- податкове повідомлення-рішення №0000021722/0 від 18.01.2011 року (т. 1 а.с. 60), яким позивачу визначено податкове зобовязання з податку на доходи фізичних осіб у загальному розмірі 129458,0 грн., у т.ч.: за основним платежем - 103566,0 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 25892,0 гривень.

В свою чергу як вбачається з матеріалів справи, податкове повідомлення - рішення № 0000062300 від 18.01.2011 року (т. 1 а.с. 57) винесено за порушення позивачем п. 1.31 ст. 1, п.5.1 ст. 5, п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", обґрунтування якого наведено в п. 3.1 акту перевірки №341/2310/34455065 від 30.12.2010 року (т. а.с. 14-29).

Так перевіркою повноти визначення податку на прибуток за період з 01.10.2008 року по 30.09.2010 року встановлено його заниження всього у сумі 183812,0 грн. Вказане виникло внаслідок віднесення позивачем до складу "Витрат на придбання" (рядок 04.1 Декларації з податку на прибуток), витрати на послуги по реалізації товарів (парфюмерно-косметичні товари, товари побутової хімії, товари медичного призначення), отриманих на підставі договорів доручення (комісії) з фізичними особами - підприємцями, та віднесення ТОВ "Шик і Блиск" до складу валових витрат - витрати по послугах оренди нежитлового приміщення, за відсутності оформленого належним чином Договору оренди.

Як вбачається з доводів апелянта, ТОВ "Шик і Блиск", укладаючи договори доручення (комісії) з фізичними особами-підприємцями на реалізацію товарів, зокрема: парфюмерно-косметичних товарів, товарів побутової хімії, товарів медичного призначення, порушило п.2.3 Правил комісійної торгівлі непродовольчими товарами, затверджених наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків України від 13.03.1995 року №37 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 22.03.1995 року за №79/615 (далі - Правила №37).

Зокрема, зазначеними Правилами №37 передбачено, що до товарів, які не можуть бути прийняті на комісію належать лікувальні засоби і вироби медичного призначення та товари побутової хімії.

Разом з тим, скаржник вважає, що внаслідок вищезазначеного, товариство порушило вимоги ст.ст. 203, 215, 228, 1011, 1028 ЦК України, адже договори доручення (комісії), укладені між ТОВ "Шик і Блиск" і фізичними особами-підприємцями, суперечать актам цивільного законодавства України, а отже є недійсними правочинами в розумінні ЦК України.

Зазначене слугувало підставою для висновку податкового органу про те, що у ТОВ "Шик і Блиск" відсутнє право на включення до складу валових витрат комісійної винагороди в розумінні ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (а.с. 24).

Колегія суддів не погоджується з доводами апелянта щодо відсутності прав ТОВ "Шик і Блиск" на включення до складу валових витрат витрати на послуги по реалізації товарів (парфюмерно-косметичні товари, товари побутової хімії, товари медичного призначення), отриманих на підставі договорів доручення (комісії) з фізичними особами - підприємцями, враховуючи наступне.

Підпунктом 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" визначено, що до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7 цієї статті.

Як встановлено судом першої інстанції, ТОВ "Шик і Блиск" протягом періоду, що підлягав перевірці, до валових витрат вносило витрати (комісійну винагороду) за послуги по реалізації товарів, отриманих на підставі договорів доручення (комісії) з:

- ФОП ОСОБА_7 (договір посередництва (комісії) №1 від 02.01.2007 року (т. 1 а.с. 224-229);

- ФОП ОСОБА_8 (договір посередництва (комісії) №2 від 01.03.2007 року (т. 1 а.с. 71-76);

- ФОП ОСОБА_9 (договір посередництва (комісії) №4 від 01.10.2007 року (т. 1 а.с. 201-206);

- ФОП ОСОБА_10 (договір посередництва (комісії) №5 від 01.02.2008 року (т. 1 а.с. 237-242);

- ФОП ОСОБА_11 (договір посередництва (комісії) №7 від 30.12.2008 року (т. 2 а.с. 22-27);

- ФОП ОСОБА_12 (договір посередництва (комісії) №8 від 30.12.2008 року (т. 1 а.с. 133-138);

- ФОП ОСОБА_13 (договір посередництва (комісії) №9 від 16.07.2007 року (т. 1 а.с. 170-174);

- ФОП ОСОБА_14 (договір посередництва (комісії) №10 від 01.03.2010 року (т. 1 а.с. 114-118).

В матеріалах справи містяться акти здачі-прийняття робіт (надання послуг по реалізації товарів згідно договорів посередництва (комісії) та платіжні доручення, які підтверджують перерахування позивачем вказаним вище фізичним особам-підприємцям комісійну винагороду за надані послуги, пов'язані з продажем продукції ТОВ "Шик і Блиск".

Колегія суддів не погоджується з апелянтами щодо нікчемності правочинів, укладених між ТОВ "Шик і Блиск" і фізичними особами-підприємцями, недійсними правочинами, з підстав порушення товариством вимог п. 2.3 Правил №37, щодо передачі комісіонерам на реалізацію товарів побутової хімії та товарів медичного призначення.

До вказаного висновку колегія суддів дійшла з огляду на слідуюче.

Пунктом 2.7 Правил №37 наведено вичерпний перелік товарів, які не приймаються для комісійного продажу, зокрема: лікувальні засоби і вироби медичного призначення; товари побутової хімії.

Поряд з тим, згідно вказаних вище договір посередництва (комісії) ТОВ "Шик і Блиск" (комітент) доручало зазначеним вище фізичним особам-підприємцям (комісіонерам) укладати угоди та здійснювати від їх імені роздрібну торгівлю з метою реалізації товару на внутрішньому ринку України, за що комісіонери отримують винагороду.

Судом першої інстанції з'ясовано, що вищенаведені договори комісії є загальними і не містять вичерпного переліку товарів, які передаються згідно договору комітентом комісіонерам, проте містять істотні умови, передбачені главою 69 ЦК України (порядок поставки та розрахунки, розмір комісійної плати, права та обов'язки сторін, відповідальність сторін та розгляд спорів тощо).

Під час судового розгляду зясовано, що згідно з договорами посередництва (комісії) ТОВ "Шик і Блиск" передавало комісіонерам не тільки товари медичного призначення та побутової хімії, а й товари господарчої групи, товари гігієнічного-косметичного направлення, товари загального вжитку (т. 1 а.с. 112-113, т. 1 а.с. 129-132, т. 1 а.с. 168-169, т. 1 а.с. 195-200, т. 1 а.с. 211-223, т.2 а.с.19-21, т. 2 а.с. 58-63).

Відповідно до положень ст. 217 ЦК України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Суд ставиться критично до посилань апелянта стосовно порушень товариством вимог п. 2.3 Правил №37, оскільки як вірно зазначено судом першої інстанції, вказаною нормою Правил №37 встановлено перелік товарів, які не можуть бути прийняті на комісію, тоді коли фактично ТОВ "Шик і Блиск" не приймало на комісію товари побутової хімії та вироби медичного призначення, а передавало їх згідно договорів комісії комісіонерам.

Крім того, суд не погоджується з позицією відповідача про те, що порушення п. 2.3 Правил №37 є підставою для визнання правочину нікчемним.

Так, ст. 203 ЦК України визначає загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема:

1. зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

2. особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

3. волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

4. правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

5. правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

6. правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ч. 1 ст. 204 ЦК України).

Частина 1 ст. 228 ЦК України зазначає, що правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Стаття 215 ЦК України розрізняє нікчемні та оспорюванні правочини. Відмінність оспорюваних правочинів від нікчемних правочинів полягає в тому, що оспорювані правочини припускають дійсними, такими, що породжують цивільні права та обовязки. Проте їхня дійсність може бути оспорена стороною правочину або іншою зацікавленою стороною у судовому порядку. Тобто, в даному випадку існує виключно судовий порядок (спеціальні правила) визнання правочину недійсним. Хоча відповідач і використав в акті перевірки такий термін, як "нікчемний правочин", відповідач не звернув уваги на те, що згідно із ч. 2 ст. 215 ЦК України нікчемним правочином є правочин, недійсність якого встановлена законом. ДПА у Вінницькій області, при використанні терміну "нікчемний правочин", не звернуто увагу на те, що недійсність нікчемних правочинів визначена безпосередньо у правовій нормі.

Приписами закону, які прямо передбачають нікчемність правочину, є приписи, які містяться: у ч. 2 ст. 207 ЦК України, відповідно з якою правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

Частиною 1 ст. 207 ГК України встановлено, що господарське зобовязання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосубєктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині. Частиною 2 ст. 207 ГК України встановлено, що недійсною може бути визнано також нікчемну умову господарського зобовязання, яка самостійно або в поєднанні з іншими умовами зобовязання порушує права та законні інтереси другої сторони або третіх осіб. Нікчемними визнаються, зокрема, такі умови типових договорів і договорів приєднання, що: виключають або обмежують відповідальність виробника продукції, виконавця робіт (послуг) або взагалі не покладають на зобовязану сторону певних обовязків; допускають односторонню відмову від зобовязання з боку виконавця або односторонню зміну виконавцем його умов; вимагають від одержувача товару (послуги) сплати непропорційно великого розміру санкцій у разі відмови його від договору і не встановлюють аналогічної санкції для виконавця.

Під час судового розгляду скаржником не доведено факту того, що вищезазначені договори посередництва (комісії) є нікчемними.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", позивач має право включати до валових витрат витрати пов'язані з продажем продукції, тобто комісійні витрати, які підтвердженні відповідними первинними документами.

Колегія суддів не бере до уваги твердження апелянта щодо обовязку ТОВ "Шик і Блиск" утримувати податок з доходів фізичних осіб з доходів виплачених платником податків відповідно до умов цивільно-правових договорів за послуги по реалізації товарів (комісійну винагороду), оскільки як зясовано судами першої та апеляційної інстанцій, посадові особи ДПА у Вінницькій області не обґрунтовано та упереджено прийшли до висновків, що договори посередництва (комісії), укладені між позивачем та фізичними особами-підприємцями, є нікчемними правочинами.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає обґрунтованою позицію суду першої інстанції щодо неправомірності висновків посадових осіб ДПА у Вінницькій області щодо відсутності права в ТОВ "Шик і Блиск" передавати товар на реалізацію по договорам комісії суб'єктам господарської діяльності.

Крім того, відповідно до п. 1.15 Закону України "Про податок з доходів з фізичних осіб" (чинного на момент виникнення спірних відносин), податковий агент - юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ) або фізична особа чи представництво нерезидента - юридичної особи, які незалежно від їх організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками зобов'язані нараховувати, утримувати та сплачувати цей податок до бюджету від імені та за рахунок платника податку, вести податковий облік та подавати податкову звітність податковим органам відповідно до закону, а також нести відповідальність за порушення норм цього Закону.

В матеріалах справи містяться свідоцтва про державу реєстрацію фізичних осіб-підприємців, з якими ТОВ "Шик і Блиск" укладало договори посередництва (комісії) і яким позивач протягом періоду, що підлягав перевірці, перераховував комісійну винагороду за надані послуги (т. 1 а.с. 77, т. 1 а.с. 119, т. 1 а.с. 139, т. 1 а.с. 175, т. 1 а.с. 207, т. 1 а.с. 230, т. 1 а.с. 243, т. 2 а.с. 28).

Згідно з п. 2 Указу Президента України "Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва" від 03.07.1998 року №727/98 (у редакції чинній на момент виникнення спірних відносин), суб'єкти малого підприємництва - фізичні особи мають право самостійно обрати спосіб оподаткування доходів за єдиним податком шляхом отримання свідоцтва про сплату єдиного податку.

Судом також оглянуто свідоцтва про сплату єдиного податку вказаним фізичним особам-підприємцям (т. 1 а.с. 78, т. 1 а.с. 120, т. 1 а.с. 140, т. 1 а.с. 176, т. 1 а.с. 208, т. 1 а.с. 231, т. 1 а.с. 244, т. 2 а.с. 29).

Відповідно до п.2 та п. 3 Указу Президента України "Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва" від 03.07.1998 року №727/98 (у редакції чинній на момент виникнення спірних відносин) суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа сплачує єдиний податок щомісяця не пізніше 20 числа наступного місяця на окремий рахунок відділень Державного казначейства України. За результатами господарської діяльності за звітний (податковий) період (квартал) суб'єкти малого підприємництва - юридичні особи подають до органу державної податкової служби до 20 числа місяця, що наступає за звітним (податковим) періодом, розрахунки про сплату єдиного податку, акцизного збору і, в разі обрання ними єдиного податку за ставкою 6 відсотків, розрахунок про сплату податку на додану вартість, а також платіжні доручення на сплату єдиного податку за звітний період з позначкою банку про зарахування коштів.

Отже аналізуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що фізичні особи-підприємці, з якими ТОВ "Шик і Блиск" укладало договори посередництва (комісії) і яким позивач протягом періоду, що підлягав перевірці, перераховував комісійну винагороду за надані послуги, є платниками податку. Їх доходи, отримані від здійснення підприємницької діяльності, зокрема: комісійна винагорода за надані послуги ТОВ "Шик і Блиск", обкладаються єдиним податком; фізичні особи-підприємці подають до органу державної податкової служби звіти - розрахунки про сплату єдиного податку за звітними (податковими) періодами.

Таким чином колегія суддів зауважує, що ТОВ "Шик і Блиск" не є і не може бути податковим агентом фізичних осіб-підприємців - платників єдиного податку та утримувати з них податок з доходів фізичних осіб за послуги по реалізації товарів (комісійну винагороду).

Стосовно фізичних осіб, які перебували у трудових відносинах з ТОВ "Шик і Блиск" та з яким, як з суб'єктами підприємницької діяльності позивач укладав договори посередництва (комісії), колегією суддів встановлено наступне.

Так судом першої інстанції зясовано, що фізичні особи ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 протягом періоду, що підлягав перевірці перебували у трудових відносинах з позивачем, отримували заробітну плату в ТОВ "Шик і Блиск", з якої підприємство, згідно вимог законодавства, утримувало податок з доходів фізичних осіб, внески до Пенсійного фонду України та інших Фондів.

Під час судового розгляду знайшов підтвердження факт того, що ТОВ "Шик і Блиск" здійснювало нарахування заробітної плати зазначеним вище фізичним особам і утримувало податок з їх доходів. Вказане підтверджується звітами за формою №1 ДФ, поданими ТОВ "Шик і Блиск" до органів податкової служби, щодо розрахунку сум доходу ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_14 та ОСОБА_13., нарахованого (сплаченого) на їх користь, і сум утриманого з них податку.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивач протягом періоду, який підлягав перевірці, виконував свої обов'язки, визначені п. 1.15 ст. 1 Закону України "Про податок з доходів з фізичних осіб" (чинного на момент виникнення спірних відносин), зокрема: нараховував, утримував та сплачував до бюджету податок з доходів вказаних вище фізичних осіб від їх імені та за їх рахунок, вів податковий облік та подавав податкову звітність податковим органам відповідно до закону.

Під час судового розгляду у суді апеляційної інстанції також не знайшов свого підтвердження факт порушення ТОВ "Шик і Блиск" вимог п.п. 5.1.7 п. 5.1. ст. 5, п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" та доводи апелянта про те, що документальним підтвердженням медичного використання при продажу виробів медичного призначення є укладення договорів на продаж виробів медичного призначення з медичними закладами суб'єктами господарювання, які мають відповідні ліцензії на здійснення медичної практики, враховуючи слідуюче.

Відповідно до п.п. 5.1.7 п. 5.1. ст. 5 Закону України "Про податок на додану вартість" (чинного на момент виникнення спірних відносин) від оподаткування звільняються операцій з поставки (у тому числі аптечними закладами) зареєстрованих та допущених до застосування в Україні лікарських засобів та виробів медичного призначення за переліком, що щорічно визначається Кабінетом Міністрів України до 1 вересня року, попереднього звітному.

Перелік лікарських засобів та виробів медичного призначення, операції з продажу яких звільняються від обкладення податком на додану вартість, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 17.12.2003 року №1949 (далі - Перелік №1949).

Відповідно до Переліку №1949 вироби медичного призначення класифікуються згідно кодів та певних відміток, зокрема:

- медичні вироби з кодами без відмітки (пряма пільга);

- медичні вироби з кодами з відміткою - *, тобто медичні вироби для медичного використання, що підтверджено документально, мають відповідне маркування;

- медичні вироби з кодами з відміткою - **, - тобто медичні вироби придбані за кошти державного та місцевого бюджетів.

Як встановлено судом першої інстанції, ТОВ "Шик і Блиск" протягом періоду з 01.10.2008 року по 30.09.2010 року здійснювало продаж виробів медичного призначення, визначеного в Переліку №1949 без відмітки та з відміткою "*".

Пунктом 2 Листа Міністерства охорони здоров'я України та Державної служби лікарських засобів і виробів медичного призначення від 29.01.2009 року №18.177/15-05 стосовно примітки "* Для медичного використання, що підтверджено документально" (до наказу МОЗ України від 04.08.2005 №393 "Про затвердження Переліку медичних виробів, що підлягають державній реєстрації (перереєстрації) в Україні" (чинній на момент виникнення спірних відносин) - якщо товар є медичним виробом визначено наступне.

З позиції Державної служби зазначена примітка означає: документально державна реєстрація медичного виробу може бути підтверджена Свідоцтвом про державну реєстрацію (його нотаріально завіреною копією), яке засвідчує, що медичний виріб зареєстрований в Україні, внесений до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення і дозволений для застосування в медичній практиці в Україні або Підтвердженням про державну реєстрацію на кожну конкретну партію виробу медичного призначення, що зареєстрований в Україні.

Крім того у п. 2 вказаного Листа зазначено, що у Свідоцтві про державну реєстрацію медичного виробу зазначається "внесено до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення України і дозволено для застосування в медичній практиці". У такому разі не має підстав вимагати "підтвердження про медичне призначення, зазначене в інструкції по використанню чи технічному паспорті на товар". Тим більше, що існує спільний наказ Міністерства охорони здоров'я України та Державної митної служби України від 03.06.2005 № 250/480 "Про затвердження Порядку ведення та використання міжвідомчої бази даних зареєстрованих в Україні медичних виробів", який розроблений з метою недопущення на внутрішній ринок України незареєстрованих медичних виробів та для оперативної Інформації при перетині кордону про наявність (або відсутність) медичних виробів у Державному реєстрі медичної техніки та виробів медичного призначення.

Отже суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що документальним підтвердженням використання медичного виробу з кодами з відміткою "*" є його Свідоцтво про державну реєстрацію Державною службою лікарських засобів і виробів медичного призначення. Наявність укладених договорів на продаж виробів медичного призначення з медичними закладами та суб'єктам господарювання, які мають відповідні ліцензії на здійснення медичної практики, накладних, податкових накладних, платіжних документів, які б підтверджували факт придбання медичних виробів медичними закладами тощо, не передбачено ні Правилами №1949, ні роз'ясненнями до них Міністерства охорони здоров'я України та Державної служби лікарських засобів і виробів медичного призначення.

В матеріалах справи містяться Свідоцтва про державну реєстрацію Державною службою лікарських засобів і виробів медичного призначення та висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи виробів медичного призначення з відміткою "*", продаж яких здійснювало ТОВ "Шик і Блиск", (т. 2 а.с. 77-129).

Судом першої інстанції також встановлено, що вказані документи підтверджують внесення до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення України і дозволено для застосування в медичній практиці вироби медичного призначення з відміткою "*", продаж яких здійснювало ТОВ "Шик і Блиск".

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що товариство має документальне підтвердження використання медичних виробів з приміткою "*" для медичного використання, а вимога посадових осіб ДПА у Вінницькій області про необхідну наявність у позивача укладених договорів на продаж виробів медичного призначення з медичними закладами, які мають відповідні ліцензії на здійснення медичної практики, накладних, податкових накладних, платіжних документів, які б підтверджували факт придбання медичних виробів медичними закладами тощо, є неправомірною, необґрунтованою та безпідставною.

Апелянтом не доведено та не надано відповідних доказів, які б підтверджували факт здійснення ТОВ "Шик і Блиск" продажу медичних виробів з приміткою "*" без відповідного маркування.

Крім того, колегія суддів зауважує, що застосування до позивача ДПІ у м. Вінниці штрафних санкцій за завищення розміру від'ємного значення податку на додану вартість у розмірі 346100,0 грн. є неправомірним, оскільки, Законом України "Про податок на додану вартість" (чинного на момент виникнення спірних відносин) не передбачено штрафні санкції за вказане порушення.

За таких обставин, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції, що оскаржувані податкові-повідомлення рішення № 0000013500 від 18.01.2011 року та № 0000023500 від 18.01.2011 року, винесені податковим органом з порушенням вимог законодавства, а отже підлягають скасуванню.

Так, відповідно до ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, наведені в апеляційній скарзі доводи не викликають сумнівів щодо правильності висновків суду першої інстанції та застосування норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ч.1 ст.200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Зважаючи на те, що Вінницький окружний адміністративний суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а постанову суду без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу державної податкової інспекції у м.Вінниці залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 02.03.2011 року без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно ст 212 КАС України, -

Ухвала суду складена в повному обсязі 06 червня 2011 року .

Головуючий Смілянець Е. С.

Судді Сторчак В. Ю.

Боровицький О. А.