Ухвала суду № 16457440, 16.06.2011, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Шинкарьова І.В.

Суддя-доповідач - Сіваченко І.В.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2011 року справа №2а/0570/136/2011 приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Сіваченка І.В.

суддів Дяченко С.П. , Шишова О.О.

при секретарі: Запорожцевій Г.В.

за участі

представника позивача: Ульянцева М.В.

представника відповідача: Совпель О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Пролетарському районі м. Донецька на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2011 року у справі № 2а-0570/136/2011 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «РСК Донбас» до Державної податкової інспекції у Пролетарському районі м. Донецька «про визнання недійсним податкових повідомленнь-рішеннь»,-

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2011 року у справі № 2а-0570/136/2011 позов задоволено, а саме: визнано недійсними податкові повідомлення-рішення від 08.12.2010 року №0000902303/0 про нарахування податку на прибуток у розмірі 170674,00 грн. та штрафних санкцій у сумі 45685,00 грн. та від 08.12.2010 року №0000912303/0 про нарахування податку на додану вартість у розмірі 136538,00 грн. та штрафних санкцій 68269,00 грн.

Суд першої інстанції встановив, що висновок відповідача про порушення позивачем підпунктів 7.4.1, 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» є неправомірним.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу в якої, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції і постановити нову, якою у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційного скарги відповідач зазначив, що вчинення правочину з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, застосовуються санкції, передбачені частиною 1 статті 208 Господарського кодексу України.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, проти чого заперечував представник позивача.

Колегія суддів, заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, обговорила доводи апеляційної скарги, і встановила наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) «РСК Донбас» є юридичною особою, згідно з свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи Серія АО0 №744512 (т.1 а.с.84).

Державною податковою інспекцією (далі ДПІ) у Пролетарському районі м. Донецька було проведено невиїзну документальну перевірку позивача з питань правових відносин з ТОВ «Донстройтранс» за період з 02.02.2009 року по 30.06.2010 року. За наслідками перевірки було складено акт від 25.11.2010 року №4214/23-2136306165 (т.1 а.с.10).

У висновках акту вказано, що перевіркою встановлено, що в порушення п.п.5.2.1, п.п.5.3.9 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» занижено податок на прибуток на загальну суму 170674,00грн., у т.ч. по періодах: у 4 кварталі 2009року на суму 39439,00грн., у 1 кварталі 2010 року на суму 36624,00грн., у 2 кварталі 2010 року на суму 94611,00грн., та в порушення п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», занижено податок на додану вартість на загальну суму 136539,00грн., у тому числі по періодах: у листопаді 2009 року на суму 17722,00грн., у грудні 2009 року на суму 13829,00грн., у лютому 2010 року на суму 5278,00грн., у березні 2010 року на суму 24021,00грн., у квітні 2010 року на суму 16820,00грн., у травні 2010 року на суму 21638,00грн., у червні 2010 року на суму 37230,00грн.

Зазначені порушення визначено, як вказано в акті перевірки, у звязку з укладанням позивачем нікчемних правочинів з ТОВ «Донстройтранс» - угода від 02.11.2009 року №496 та угода від 05.01.2010 року б/н, які не спричинили реального настання правових наслідків (т.1 а.с.32,36).

На підставі вказаного акту перевірки відповідачем були прийняті податкові повідомлення-рішення від 08.12.2010 року №0000902303/0 про нарахування податку на прибуток у розмірі 170674,00 грн. та штрафних санкцій у сумі 45685,00 грн. та від 08.12.2010 року №0000912303/0 про нарахування податку на додану вартість у розмірі 136538,00 грн. та штрафних санкцій 68269,00 грн. (т.1 а.с.30-31).

Оскільки спірні правовідносини виникли у періоді 2010 року, враховуючи, що з 01.01.2011 року набрав чинності Податковий кодекс України, суд відповідно до статті 58 Конституції України застосовує нормативно-правові акти України, які діяли в той період.

Предметом доказування в цій справі є доведення обставин укладення нікчемних правочинів та наявності наданих послуг за договорами підряду від 02.11.2009 року №496 та від 05.01.2010 року б/н. Від цих обставин залежить право позивача на формування валових витрат в сумі 682694,00 грн. в четвертому кварталі 2009 року, в першому та другому кварталах 2010 року, податкового кредиту з податку на додану вартість в сумі 136538,00 грн. в грудні-листопаді 2009 року та лютому-червні 2010 року.

Спір виник через висновки податкового органу про нікчемність угод підряду від 02.11.2009 року №496 та від 05.01.2010 року б/н, оскільки сторони договору не мали наміру на фактичне надання послуг, а позивач мав мету на збільшення валових витрат та податкового кредиту з податку на додану вартість при відсутності фактичного надання послуг.

Суд враховує, що аналіз реальності господарської операції повинен здійснюватися на підставі даних податкового, бухгалтерського обліку платника податків та відповідності їх дійсному економічному змісту.

Судом встановлено, що між позивачем (Замовник) та ТОВ „Донстройтранс” (Підрядник) укладено договір підряду №496 від 02.11.2009р. (т.1 а.с.36).

Предметом договору є виконання Підрядником будівельно-монтажних робіт на обєктах Замовника, а саме: роботи проводяться у відповідності з проектом, в рамках договірної ціни, яка є невідємною частиною цього договору згідно з будівними нормами та правилами. Замовник здійснює контроль та технічний нагляд за відповідністю якості обємів та вартості виконаних робіт за проектом, договірній ціні, будівним нормам та правилам, а також конструкції виробів, державним стандартам та технічним умовам. Постачання матеріалів згідно кошторисної документації необхідних для виконання робіт покладено на Підрядника. Пунктом 2.3. договору Замовник забезпечує оплату Підряднику за фактично виконані роботи та матеріали, які поставлені Підрядником згідно з п.2.1 відповідно до Акту прийому виконаних робіт за формою КБ-2в та Довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрат за формою КБ-3 підписаних уповноваженими представниками сторін. За п.3.1 договір діє до 31.12.2009 року.

Також судом встановлено, що між позивачем (Замовник) та ТОВ „Донстройтранс” (Підрядник) укладено договір підряду б/н від 05.01.2010р. (т.1 а.с.32).

Предметом договору є виконання Підрядником будівельно-монтажних робіт на обєктах Замовника, а саме: роботи проводяться у відповідності з проектом, в рамках договірної ціни, яка є невідємною частиною цього договору згідно з будівними нормами та правилами. Замовник здійснює контроль та технічний нагляд за відповідністю якості обємів та вартості виконаних робіт за проектом, договірній ціні, будівним нормам та правилам, а також конструкції виробів, державним стандартам та технічним умовам. Постачання матеріалів згідно кошторисної документації необхідних для виконання робіт покладено на Підрядника. Пунктом 2.3. договору Замовник забезпечує оплату Підряднику за фактично виконані роботи та матеріали, які поставлені Підрядником згідно з п.2.1 відповідно до Акту прийому виконаних робіт за формою КБ-2в та Довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрат за формою КБ-3 підписаних уповноваженими представниками сторін. За п.3.1 договір діє до 31.12.2010 року.

На виконання умов договорів між сторонами були складені відповідні акти приймання виконаних підрядних робіт, податкові накладні, банківські виписки на оплату послуг:

-за листопад 2009 року: акти приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2009 року по формі КБ-2в: №1 від 09.11.2009 року на суму 3782,02 грн. (т.1 а.с.146), №1 від 10.11.2009 року на суму 1288,90 грн. (т.1 а.с.150), №1 від 30.11.2009 року на суму 2328,48 грн. (т.1 а.с.153), №1 від 30.11.2009 року на суму 12229,22 грн. (т.1 а.с.156), №1 від 30.11.2009 року на суму 41121,82 грн. (т.1 а.с.161), №1 від 30.11.2009 року на суму 61996,03 грн. (т.1 а.с.166), №1 від 30.11.2009 року на суму 2015,96 грн. (т.1 а.с.171), №1 від 30.11.2009 року на суму 2193,24 грн. (т.1 а.с.180), №1 від 30.11.2009 року на суму 10656,91 грн. (т.1 а.с.184), в яких зазначено, що за листопад 2009 року обєм робіт склав на загальну суму 137612,58 грн., в т.ч. ПДВ у сумі 22935,43 грн.;

- податкові накладні: №091109 від 09.11.2009 року на суму 3782,02 грн., в т.р. ПДВ 630,34 грн. (т.1 а.с.145); №101104 від 10.11.2009 року на суму 1288,90 грн., в т.ч. ПДВ 214,82 грн. (т.1 а.с.149); №301121 від 30.11.2009 року на суму 2328,48 грн., в т.ч. ПДВ 388,08 грн. (т.1 а.с.152); №301130 від 30.11.2009 року на суму 12229,22 грн., в т.ч. ПДВ 2038,20 грн. (т.1 а.с.155); №301131 від 30.11.2009 року на суму 41121,82 грн., в т.ч. ПДВ 6853,64 грн. (т.1 а.с.159); №301132 від 30.11.2009 року на суму 61996,03 грн., в т.ч. ПДВ 10332,67 грн. (т.1 а.с.164); №301133 від 30.11.2009 року на суму 2015,96 грн., в т.ч. ПДВ 335,99 грн. (т.1 а.с.169); №301134 від 30.11.2009 року на суму 2193,24 грн., в т.ч. ПДВ 365,54 грн. (т.1 а.с.174); №301135 від 30.11.2009 року на суму 10656,91 грн., в т.ч. ПДВ 1776,15 грн. (т.1 а.с.178) на загальну суму 137612,58 грн. в т.ч. ПДВ 22935,43 грн.;

- довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 за листопад 2009 року: від 30.11.2009 року на суму 41,12182 тис.грн., від 30.11.2009 року на суму 61,99603 тис.грн., від 30.11.2009 року на суму 2,01596 тис.грн., від 30.11.2009 року на суму 2,19324 тис.грн., від 30.11.2009 року на суму 10,65691 тис.грн. (т.1 а.с.160,165,170,175,179);

- за грудень 2009 року: акти приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року по формі КБ-2в: №1 від 09.12.2009 року на суму 1036,06 грн.(т.1 а.с.184), №1 від 30.12.2009 року на суму 2080,34 грн. (т.1 а.с.188), №1 від 30.12.2009 року на суму 10529,90 грн. (т.1 а.с.192), №1 від 30.12.2009 року на суму 2760,07 грн. (т.1 а.с.197), №1 від 30.12.2009 року на суму 2232,05 грн. (т.1 а.с.202), №1 від 30.12.2009 року на суму 6390,38 грн. (т.1 а.с.206), №1 від 30.12.2009 року на суму 1395,91 грн. (т.1 а.с.211), №1 від 30.12.2009 року на суму 5687,14 грн. (т.1 а.с.215), №1 від 30.12.2009 року на суму 488,04 грн. (т.1 а.с.220), №1 від 30.12.2009 року на суму 4902,74 грн. (т.1 а.с.224), №1 від 30.12.2009 року на суму 14097,89 грн. (т.1 а.с.229), №1 від 30.12.2009 року на суму 82974,60 грн. (т.1 а.с.235), №1 від 30.12.2009 року на суму 11743,67 грн. (т.1 а.с.240), в яких зазначено, що за грудень 2009 року обєм робіт склав на загальну суму 146378,19 грн., в т.ч. ПДВ у сумі 24386,46 грн.;

- податкові накладні №091208 від 09.12.2009 року на суму 1036,06 грн., в т.ч. ПДВ 172,68 грн. (т.1 а.с.183); №301228 від 30.12.2009 року на суму 2080,34 грн., в т.ч. ПДВ 346,72 грн. (т.1 а.с.186); №301227 від 30.12.2009 року на суму 10529,90 грн., в т.ч. ПДВ 1754,98 грн. (т.1 а.с.190); №301226 від 30.12.2009 року на суму 2760,07 грн., в т.ч. ПДВ 460,01 грн. (т.1 а.с.195); №301225 від 30.12.2009 року на суму 2232,05 грн., в т.ч. ПДВ 372,01 грн. (т.1 а.с.200); №301224 від 30.12.2009 року на суму 6390,38 грн., в т.ч. ПДВ 1065,06 грн. (т.1 а.с.204); №301223 від 30.12.2009 року на суму 1395,91 грн., в т.ч. ПДВ 232,65 грн. (т.1 а.с.209); №301222 від 30.12.2009 року на суму 5687,14 грн., в т.ч. ПДВ 947,86 грн. (т.1 а.с.213); №301221 від 30.12.2009 року на суму 488,04 грн., в т.ч. ПДВ 81,34 грн. (т.1 а.с.218), №301220 від 30.12.2009 року на суму 4902,74 грн., в т.ч. ПДВ 817,12 грн. (т.1 а.с.222), №301219 від 30.12.2009 року на суму 14097,89 грн., в т.ч. ПДВ 2349,65 грн. (т.1 а.с.227), №301221 від 30.12.2009 року на суму 82974,60 грн., в т.ч. ПДВ 13829,10 грн. (т.1 а.с.233), №301221 від 30.12.2009 року на суму 11743,67 грн., в т.ч. ПДВ 1957,28 грн. (т.1 а.с.238), на загальну суму 146318,79 грн., в т.ч. ПДВ у сумі 24386,46 грн.;

- довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 за грудень 2009 року від 30.12.2009 року на суму 2,08034 тис.грн., від 30.12.2009 року на суму 10,52990 тис.грн., від 30.12.2009 року на суму 2,76007 тис.грн., від 30.12.2009 року на суму 4,42529 тис.грн., від 30.12.2009 року на суму 6,39038 тис.грн., від 30.12.2009 року на суму 1,39591 тис.грн., від 30.12.2009 року на суму 5,68714 тис.грн., від 30.12.2009 року на суму 0,48804 тис.грн., від 30.12.2009 року на суму 4,90274 тис.грн., від 30.12.2009 року на суму 14,09789 тис.грн., від 30.12.2009 року на суму 82,9746 тис.грн., від 30.12.2009 року на суму 11,74367 тис.грн. (т.1 а.с.187,191,196,201,205,210,214,219,223,228,234,239);

-за лютий 2010 року: акт приймання виконаних підрядних робіт за лютий 2010 року по формі КБ-2в №1 від 26.02.2010 року на суму 31667,62 грн.(т.1 а.с.244);

- податкова накладна №260220 від 26.02.2010 року на суму 31667,62 грн., в т.ч. ПДВ 5277,94 грн. (т.1 а.с.242);

- довідка про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 за лютий 2010 року від 26.02.2010 року на суму 31,66762 тис.грн. (т.1 а.с.243);

- за березень 2010 року: акти приймання виконаних підрядних робіт за березень 2010року по формі КБ-2в: №1 від 17.03.2010 року на суму 11421,31 грн.(т.1 а.с.248), №1 від 30.03.2010року на суму 53687,93грн. (т.2 а.с.1), №1 від 31.03.2010 року на суму 90437,29 грн. (т.2 а.с.8), в яких зазначено, що за березень 2010 року обєм робіт склав на загальну суму 155546,53 грн., в т.ч. ПДВ у сумі 25924,42 грн.;

- податкові накладні: №170304 від 17.03.2010 року на суму 11421,31 грн., в т.ч. ПДВ 1903,55 грн. (т.1 а.с.242); №300304 від 30.03.2010 року на суму 53687,93 грн., в т.ч. ПДВ 8947,99 грн. (т.1 а.с.248); №310307 від 31.03.2010 року на суму 90437,29 грн., в т.ч. ПДВ 15072,88 грн. (т.2 а.с.6а) на загальну суму 155546,53 грн. в т.ч. ПДВ у сумі 25924,42 грн.;

- довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 за березень 2010 року: від 17.03.2010 року на суму 11,42131 тис.грн., від 31.03.2010 року на суму 90,43729 тис.грн. (т.1 а.с.243, т.2 а.с.7);

- за квітень 2010 року: акт приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2010 року по формі КБ-2в №1 від 30.04.2010 року на суму 100921,03 грн.(т.2 а.с.15);

- податкова накладна №300415 від 30.04.2010 року на суму 100921,03 грн. в т.ч. ПДВ 16820,17 грн. (т.2 а.с.13);

- довідка про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 за квітень 2010 року від 30.04.2010 року на суму 100,92103 тис.грн. (т.2 а.с.14);

- за травень 2010 року: акти приймання виконаних підрядних робіт за травень 2010 року по формі КБ-2в: №1 від 31.05.2010 року на суму 121404,10 грн.(т.2 а.с.24), №1 від 31.05.2010 року на суму 8425,03 грн. (т.2 а.с.31), в яких зазначено, що за травень 2010 року обєм робіт склав на загальну суму 129829,13 грн., в т.ч. ПДВ у сумі 21638,19 грн.;

- податкові накладні: №310519 від 31.05.2010 року на суму 121404,10 грн., в т.ч. ПДВ 20234,02 грн. (т.2 а.с.22); №310518 від 31.05.2010 року на суму 8425,03 грн., в т.ч. ПДВ 1404,17 грн. (т.2 а.с.29) на загальну суму 129829,13 грн., в т.ч. ПДВ у сумі 21638,19 грн.;

- довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 за травень 2010 року: від 31.05.2010 року на суму 121,40410 тис.грн., від 31.05.2010 року на суму 8,42503 тис.грн. (т.2 а.с.23,30);

- за червень 2010 року: акти приймання виконаних підрядних робіт за червень 2010 року по формі КБ-2в: №1 від 29.06.2010 року на суму 4578,00 грн.(т.2 а.с.37), №1 від 30.06.2010 року на суму 27217,32 грн. (т.2 а.с.41), №1 від 30.06.2010 року на суму 49009,20 грн. (т.2 а.с.47), №1 від 30.06.2010 року на суму 69642,00 грн. (т.2 а.с.54), №1 від 30.06.2010 року на суму 21417,60 грн. (т.2 а.с.58), №1 від 30.06.2010 року на суму 37904,40 грн. (т.2 а.с.62), №1 від 30.06.2010 року на суму 4986,36 грн. (т.2 а.с.66), №1 від 30.06.2010 року на суму 8626,80 грн. (т.2 а.с.72) в яких зазначено, що за червень 2010 року обєм робіт склав на загальну суму 223381,68 грн., в т.ч. ПДВ у сумі 37230,28 грн.;

- податкові накладні: №290608 від 29.06.2010 року на суму 4578,00 грн., в т.ч. ПДВ 763,00 грн. (т.2 а.с.35); №300652 від 30.06.2010 року на суму 27217,32 грн., в т.ч. ПДВ 4536,22 грн. (т.2 а.с.39), №300636 від 30.06.2010 року на суму 49009,20 грн., в т.ч. ПДВ 8168,20 грн. (т.2 а.с.46), №300656 від 30.06.2010 року на суму 69642,00 грн., в т.ч. ПДВ 11607,00 грн. (т.2 а.с.52), №300655 від 30.06.2010 року на суму 21417,60 грн., в т.ч. ПДВ 3569,60 грн. (т.2 а.с.56), №300654 від 30.06.2010 року на суму 37904,40 грн., в т.ч. ПДВ 6317,40 грн. (т.2 а.с.60), №300635 від 30.06.2010 року на суму 4986,36 грн., в т.ч. ПДВ 831,06 грн. (т.2 а.с.64), №300653 від 30.06.2010 року на суму 8626,80 грн., в т.ч. ПДВ 1437,80 грн. (т.2 а.с.70) на загальну суму 223381,68 грн., в т.ч. ПДВ у сумі 37230,28 грн.;

- довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 за червень 2010 року: від 29.06.2010 року на суму 4,578 тис.грн., від 30.06.2010 року на суму 27,21732 тис.грн., від 30.06.2010 року на суму 69,642 тис.грн., від 30.06.2010 року на суму 21,4176 тис.грн., від 30.06.2010 року на суму 37,9044 тис.грн., від 30.06.2010 року на суму 4,98636 тис.грн., від 30.06.2010 року на суму 8,6268 тис.грн. (т.2 а.с.36,40,53,57,61,65,71).

Цими актами підтверджується, що ТОВ „Донстройтранс” в листопаді-грудні 2009 року та лютому-червні 2010 року були виконані підрядні роботи, а саме з поточного ремонту системи опалення, санвузлів, гарячого та холодного водопостачання ДОПЦ, з побутової та ливневої каналізації у Калінінському районі залізобетонний колектор Д2000, з реконструкції фондових оранжерей з інженерним забезпеченням Донецького ботанічного саду НАН України, з поточного ремонту санвузлів у корпусі, побутового приміщення станції ЦІК Курахівської ТЕС, системи опалення технічного поверху головного корпусу ДОПЦ, з устрію тамбуру між головними корпусами ЦІК Курахівської ТЕС, з поточного ремонту ренгенвідділення ДОПЦ, з капітального ремонту кровлі житлових домів №5 вул. Леніна у м. Шахтарську, №7 вул. Голосного у м. Шахтарську, №52 вул. Вентиляційна у м. Шахтарську, з поточного ремонту ДУУ №144.

Претензії по якості та строкам наданих послуг по Договору сторони не мають.

Розрахунки між сторонами за договором проводилися в безготівковій формі, що підтверджується банківськими виписками Донецького філіалу КБ «Приватбанк», в яких визначено призначення платежів - оплата за виконані роботи згідно договорів підряду (т.4 а.с.249-250, т.5 а.с.1-19). Між сторонами було підписано акт звірення взаємних розрахунків за період з січня по серпень 2010 року між ТОВ «РСК Донбас» і ТОВ «Донстройтранс», яким засвідчено, що станом на 01.09.2010 року заборгованість за надані послуги за договорами підряду відсутня (т.4 а.с.247).

Статтею 204 Цивільного кодексу України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Згідно з статтею 228 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Відповідно до п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. № 9 „Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними” при кваліфікації правочину за статтею 228 Цивільного кодексу України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

Згідно з частиною 4 статті 70 КАС України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Суд враховує, що відповідач під час кваліфікації спірного правочину як нікчемного обґрунтував свою позицію виключно з посиланням на акт ДПІ у Київському районі м. Донецька від 26.08.10 №3251/23-2/36615845 «Про неможливість проведення перевірки контрагента ТОВ «Донстройтранс» з питань підтвердження відомостей, отриманих від платників податків, у тому числі ТОВ «РСК Донбас» за період з 01.01.2009 року по 30.06.2010 року» (т.1 а.с.141).

Між тим, пунктом 1.3 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 10 серпня 2005 р. № 327, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 р. за N 925/11205, (далі Порядок № 327) який був чинним на момент складання акту, передбачено, що за результатами проведення невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок фінансово-господарської діяльності суб'єктів господарювання оформляється акт, а в разі відсутності порушень податкового, валютного та іншого законодавства - довідка. Зміст акту ДПІ у Київському районі м. Донецька суперечить пункту 1.7 Порядку № 327, згідно з яким факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства викладаються в акті невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів. Первинні документи під час складання акту ДПІ у Київському районі м. Донецька не досліджувалися, висновки базуються виключно на даних податкової звітності, порушення податкового, валютного та іншого законодавства в акті не встановлені, що є порушенням ст.19 Конституції України, ст.3, ст.11 Закону України «Про державну податкову службу», Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства. У звязку з чим, суд не приймає до уваги посилання відповідача на факти викладені в акті ДПІ у Київському районі м. Донецька, оскільки документи вказаною інспекцією не вивчались взагалі. Окрім цього, суд дослідивши зміст акту перевірки ДПІ у Київському районі м. Донецька визначив, що ТОВ «Донстройтранс» звітувало до ДПІ з податку на додану вартість та відповідно до даних декларацій було заявлено податкові зобовязання в листопаді 2009 року у сумі 3185023,00 грн., в грудні 2009 року у сумі 4587213,00 грн., в лютому 2010 року у сумі 1966812,00 грн., в березні 2010 року 4664426,00 грн., в квітні 2010 року 4561847,00 грн., в травні 1951398,00 грн. Тобто, відсутність податкових зобовязань з боку підприємства контрагента не вбачається та не доведено відповідачем.

ТОВ «Донстройтранс» є юридичною особою, згідно з свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи Серія АО1 №431516, зареєстровано Виконавчим комітетом Донецької міської ради 17.12.2008 року (т.1 а.с.43), згідно довідки АБ №207154 Управління статистики у місті Донецьку, підприємство внесено до ЄДРПОУ 17.12.2008року.(т.1 а.с.44). Відповідно свідоцтва № 100220081 від 02.04.2009 року ТОВ «Донстройтранс» зареєстровано платником податків на додану вартість. (т.1 а.с.45). ТОВ «Донстройтранс» була отримана ліцензія серія АВ № 488788 від 06.11.2009 року для здійснення господарської діяльності, повязаної із створенням обєктів архітектури (за переліком робіт згідно з додатком), видана інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області терміном дії з 06.11.2009 року по 06.11.2012 року (т.1 а.с.40).

Суд враховує, що відсутність юридичної особи за місцезнаходженням, відсутність у неї складських приміщень, транспортних засобів та інших активів не може обумовити нікчемність всіх правочинів, що укладаються юридичною особою.

Також суд бере до уваги специфіку послуги за спірними договорами. На можливість її виконання не може вплинути наявність або відсутність основних фондів у виконавця (складські приміщення, транспортні засоби тощо).

Суд відхиляє доводи відповідача про те, що кількість працюючих у ТОВ „Донстройтранс” не могла здійснити такий обсяг роботи. В акті ДПІ у Київському районі м. Донецька визначено, що кількість працюючих на підприємстві за І квартал 2010 року складала 1 особа. Але це зазначено тільки за один період, а решта періодів не визначена. Відповідач не довів суду належними та допустимими доказами, яку саме кількість працюючих осіб необхідно мати, яка б могла здійснити обсяг роботи, передбачений в договорах підряду.

Відповідно до частини 2 статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач не довів суду належними та допустимими доказами те, що первинні документи, що містяться у матеріалах справи, є такими, що не відповідають дійсності, тобто, що підрядні роботи у комерційному відношенні не здійснювалися та те, що договори укладені з метою безпідставного збільшення валових витрат позивача та безпідставного формування податкового кредиту з податку на додану вартість. Ці обставини могли бути підтверджені, зокрема вироком суду про визнання осіб, які уклали договори та склали первинні документи, які містять відомості про господарську операцію та підтверджують її здійснення, винними у скоєнні відповідних злочинів.

В процесі розгляду справи відповідачем доказів крім тих, що містяться у матеріалах справи, до суду не надано, відомостей про наявність інших доказів, які могли б бути витребувані судом, відповідачем не надавалося.

З огляду на викладене, доводи відповідача про нікчемність правочинів договорів підряду від 02.11.2009 року № 496 та від 05.01.2010 року б/н не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду.

Пунктом 1.32 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачено, що господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Згідно з пунктом 5.1 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» валові витрати виробництва та обігу - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Виходячи із системного змісту пункту 5.1 статті 5 та пункту 1.32 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», основною умовою для віднесення до складу валових витрат є подальше використання таких товарів (робіт, послуг) у власній господарській діяльності.

Відповідно до абзацу 4 підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

З наведеного вбачається, що обовязковою умовою віднесення витрат підприємства до складу валових є документальне підтвердження таких витрат та їх звязок з господарською діяльністю платника.

В свою чергу, пунктом 5.11 статті 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачено, що установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства; первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення; фінансова звітність - бухгалтерська звітність, що містить інформацію про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства за звітний період.

Згідно зі статтею 3 цього ж Закону метою ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності є надання користувачам для прийняття рішень повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства. Частина 2 даної статті передбачає, що бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Відповідно до частини 1 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Згідно з частиною 2 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обовязкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Вище перелічені акти приймання виконаних будівельних робіт мають наведені реквізити первинного документа, зміст та обсяг господарської операції відображено через визначення замовника та підрядника робіт, найменування робіт та затрат, одиниць виміру, кількості, дат, вартості, підписів сторін.

При зясуванні судом питання, про притягнення посадових осіб платника податків до кримінальної відповідальності у звязку зі здійсненням операцій, що визначені таким платником, як підстава для одержання права на податковий кредит, тобто встановлення умислу в діях посадових осіб ТОВ «Донстройтранс», відповідач зазначив, що такі справи відсутні (т.1 а.с.129).

З огляду на викладене, суд бере до уваги як належний та допустимий доказ, який підтверджує обставини надання робіт, акти приймання виконаних будівельних робіт, які спростовують доводи відповідача про те, що послуги фактично не надавалися.

Посилання відповідача на те, що послуги, надані ТОВ „Донстройтранс”, не повязані з господарською діяльністю позивача спростовуються доказами, наявними у справі. Позивачем було укладено низку договорів підряду з іншими замовниками. Згідно інформації про виконані будівельні роботи за період листопад 2009 року по червень 2010 року ТОВ «РСК Донбас» та залучених субпідрядників для виконання цих робіт, за договорами підряду, укладених позивачем субпідрядником є ТОВ «Донстройтранс» згідно договорів від 02.11.2009 року № 496 та від 05.01.2010 року б/н (т.5 а.с.28). Тобто наведені договори підряду забезпечують господарську діяльність позивача по реалізації власних послуг, внаслідок якої він отримує дохід (т.2 а.с.113-251, т.3, т.4 а.с.1-246)

Аналіз наданих документів та договорів свідчить про виконання договірних зобовязань по наданню підрядних робіт у комерційному відношенні, а тому висновок відповідача про порушення позивачем пункту 5.2.1, 5.3.9 статті 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” є неправомірним.

Відповідно до пункту 17.1 статті 17 Закону України „Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, який був чинним під час прийняття спірного податкового повідомлення-рішення, штрафні санкції у розмірах, визначених цією статтею, накладаються на платника податків за порушення податкового законодавства.

Неправомірність нарахування позивачеві податкового зобовязання з податку на прибуток підприємств у сумі 170674,00 грн. призводить до неправомірності застосування до позивача штрафних санкцій на підставі підпункту 17.1.3 пункту 17.1 статті 17 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» в сумі 45685,00 грн.

З огляду на наведене, податкове повідомлення-рішення № 0000902303/0 від 08.12.2010р., яким позивачу за порушення п.п.5.2.1, п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» визначено суму податкового зобовязання з податку на прибуток підприємств в загальній сумі 216359,00грн., у тому числі за основним платежем 170674,00 грн., за штрафними фінансовими санкціями 45685,00 грн. (т.1 а.с.30), підлягає визнанню протиправним, а позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.

Стосовно спірного податкового повідомлення-рішення № 0000912303/0 від 08.12.2010р., яким позивачу за порушення підпункту 7.4.1, 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» визначено суму податкового зобовязання з податку на додану вартість в загальній сумі 204807,00 грн., у тому числі за основним платежем 136538,00 грн., за штрафними фінансовими санкціями 68269,00 грн. (т.1, а.с.31) суд враховує наступне.

Відповідно до підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість», який був чинний на момент виникнення спірних правовідносин, податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Якщо у подальшому такі товари (послуги) починають використовуватися в операціях, які не є об'єктом оподаткування згідно зі статтею 3 цього Закону або звільняються від оподаткування згідно зі статтею 5 цього Закону, чи основні фонди переводяться до складу невиробничих фондів, то з метою оподаткування такі товари (послуги), основні фонди вважаються проданими за їх звичайною ціною у податковому періоді, на який припадає початок такого використання або переведення, але не нижче ціни їх придбання (виготовлення, будівництва, спорудження).

Таким чином, визначальним фактором для формування податкового кредиту платником податку на додану вартість є рух товарів (послуг) в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності такої особи платника податку.

В контексті спірних правовідносин таким фактором є фактичне надання ТОВ „Донстройтранс” підрядних робіт у комерційному відношенні у межах господарської діяльності позивача.

Згідно з підпунктом 7.5.1 пункту 7.5 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій:

або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;

або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Суд враховує, що наявність податкових накладних є обовязковою обставиною для визначення правильності формування податкового кредиту, але не вичерпною. Від встановлення цієї обставин залежить оцінка податкових накладних як правової підстави для віднесення сум податку на додану вартість до складу податкового кредиту.

Відповідно до підпункту 7.2.4 пункту 7.2 статті 7 Закону України „Про податок на додану вартість” право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому статтею 9 цього Закону.

Товариством з обмеженою відповідальністю „Донстройтранс” як зареєстрованим платником податку на додану вартість (свідоцтво платника податку на додану вартість № 100220081 від 02.04.2009р) виписані вищевказані податкові накладні якими підтверджується надання підрядних робіт у комерційному відношенні за договорами від 02.11.2009 року № 496 та від 05.01.2010 року б/н, обсяг послуг складає 771123,87 грн., без урахування податку на додану вартість, податок на додану вартість складає 154212,89 грн. (т.1 а.с.46-82).

Спірні суми податкового кредиту з податку на додану вартість в розмірі 136538,00 грн. відображені позивачем в додатку 5 до податкових декларацій з податку на додану вартість „Розшифровка податкових зобовязань та податкового кредиту в розрізі контрагентів” за звітні періоді (т.5 а.с.34-92).

Обставина фактичного виконання робіт підтверджується окрім податкової накладної, також первинними документами, що свідчать про придбання підрядних робіт позивачем у комерційному відношенні в межах власної господарської діяльності.

Таким чином, висновок відповідача про порушення позивачем підпунктів 7.4.1, 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» є неправомірним.

Неправомірність нарахування позивачеві податкового зобовязання з податку на додану вартість у сумі 136538,00 грн. призводить до неправомірності застосування до позивача штрафних санкцій на підставі підпункту 17.1.3 пункту 17.1 статті 17 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» в сумі 68269,00 грн.

З огляду на викладене, податкове повідомлення-рішення № 0000912303/0 від 08.12.2010 року, яким позивачу за порушення підпунктів 7.4.1, 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» визначено суму податкового зобовязання з податку на додану вартість в загальній сумі 204807,00 грн., у тому числі за основним платежем 136538,00грн., за штрафними фінансовими санкціями 68269,00 грн., підлягає визнанню протиправним, а позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та постанова прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду не вбачається.

В повному обсязі ухвала виготовлена 21 червня 2011 року.

Керуючись ч. 1-3 ст. 160, ст.ст. 167, 195-196, п.1 ч.1 ст. 198, ст. 200, п.1 ч.1 ст. 205, ст. 206 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Пролетарському районі м. Донецька залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2011 року у справі № 2а-0570/136/2011 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «РСК Донбас» до Державної податкової інспекції у Пролетарському районі м. Донецька «про визнання недійсними податкових повідомленнь-рішеннь» залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення її в повному обсязі.

Головуючий: І.В.Сіваченко

Судді: С.П.Дяченко

О.О.Шишов