Постанова № 16377377, 12.05.2011, Приморський районний суд м. Одеси

12.05.2011

Дело № 1-667/11

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

12 мая 2011 года

Местный Приморский районный суд г. Одессы в составе

          Судьи Пысларь В.П.

          При секретаре: Семченок И.П.

          С участием прокурора Цулейскири С.С.

                               Адвоката ОСОБА_1

Рассмотрев в открытом судебном заседании, в зале суда г. Одессе, уголовное дело по обвинению

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца ІНФОРМАЦІЯ_2, гражданина Украины, украинца, холостого, ІНФОРМАЦІЯ_3, работающего финансовым менеджером ООО «Кращий бетон», проживающего: ІНФОРМАЦІЯ_4, ранее не судимого

-           в совершении преступления, предусмотренного ст. 212 ч.2 УК Украины.

У С Т А Н О В И Л

19 октября 2006 года ОСОБА_2 был зарегистрирован исполнительным комитетом Одесского горсовета за № 2556000 0000 049422 как СПД –физическое лицо и в соответствии с требованиями Указа Президента № 19727 от 03.07.1998 г. «Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства»обязан ежемесячно уплачивать в доход государства единый налог - 200грн. Взят на налоговый учет ГНИ в Приморском районе г.Одессы 01.11.2006 года за № 13815.

В результате осуществления предпринимательской деятельности, СПД ОСОБА_2, за второй квартал 2007 г. в ГНИ в Приморском районе города Одессы был подан отчет плательщика единого налога, в котором указана выручка от реализации автомобилей в сумме 5273050 грн, что превысило допустимый размер годового дохода, так как для СПД находящегося на упрощенной системе налогообложения, годовой доход не должен превышать 500 000грн.

Одновременно, СПД ОСОБА_2 в нарушение п.9.4 ст.9 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»№168/97-ВР от 03.04.1997 года с изменениями и дополнениями, умышленно, с целью уклонения от уплаты налогов, не зарегистрировался плательщиком НДС. В результате чего, СПД ОСОБА_2 был занижен НДС на сумму 907022 грн. что подтверждается проведенной плановой проверкой ГНИ в Приморском районе города Одессы (акт № 48/17-0112/3094013637/2 от 14.01.2008 г.). Согласно п.п. 2.1, п.п.2.3.1, п.2.3 ст.2 Закона Украины №168/97-ВР от 03.04.1997 года с изменениями и дополнениями предусмотрено, что плательщиком НДС является лицо, подлежащее обязательной регистрации плательщиком такого налога, если общая сумма от осуществления операций по поставке товаров (услуг), на протяжении последних 12 календарных месяцев совокупно превышает 300000грн. (без учета НДС). Пунктом 9.4. ст.9 этого же Закона предусмотрено, что если лицо заключает одно или более гражданско –правовых соглашений (договоров), вследствии которых планируется осуществление налогооблагаемых операций, объем которых превышает на протяжении отчетного налогового периода в два или более раз сумму, определенную подпунктом 2.3.1 пункта 2.3 ст.2 этого Закона, то такое лицо обязано зарегистрироватся как плательщик НДС до конца такого отчетного периода. Лицо, которое не посылает такое заявление в таких случаях и в такие сроки, несет отчетственность за неначисление или неуплату этого налога наравне зарегистрированного плательщика без права начисления налогового кредита и получения бюджетного возмещения. Поэтому СПД ОСОБА_2 в связи увеличением объема операций по продаже автомобилей за последних 12 месяцев в размере 4535430,11грн. (без НДС), что превысило в 15 раз установленный Законом Украины «О налоге на добавленную стоимость»№168/97-ВР от 03.04.1997 года с изменениями и дополнениями размер налогооблагаемых операций –300000грн., обязан был зарегистрироваться плательщиком НДС до конца мая 2007 года, согласно требованиям п.2.1, п.п.2.3.1. п.2.3 ст.2, п.9.4 ст.9 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»№168/97-ВР от 03.04.1997 года с изменениями и дополнениями.

В период май - август 2007 года СПД ОСОБА_2, осуществляя предпринимательскую деятельность заключил договор поставки автомобилей от 03.05.2007 года № ДГ -01/08 с ООО «Авторай»(код ЕГРПОУ 34505744), в соответствии с которым СПД –физическим лицом ОСОБА_2 были получены от ООО «Авторай»автомобили на реализацию, что подтверждено первичными бухгалтерскими документами ООО «Авторай». Согласно выписки банка по расчетному счету ОСОБА_2 за период май –август 2007 года на его расчетный счет поступили денежные средства от реализации автомобилей на общую сумму 5442134,75 грн. За май 2007 года - 3136703,34грн. (НДС - 313670,33грн.), за июнь 2007 года –2169926,46грн. (НДС –433985,29грн.), за июль 2007 года –159334,17грн. (НДС –31867,00грн.), за август –637500грн. (НДС –127500,00грн.) Всего, из указанной суммы СПД ОСОБА_2 обязан был уплатить в доход государства НДС в размере 907022грн.

Кроме того, СПД ОСОБА_2 умышленно, с целью уклонения от уплаты налогов, в нарушение ст.13,14 Декрета КМУ от 26.12.1992 года №13-92 «О подоходном налоге с граждан»была занижена сумма налога с дохода физических лиц, полученного от осуществления предпринимательской деятельности за 3 квартал 2007 года в сумме 89643,82грн. в том числе за июль 2007 года -159334,17 грн., за август 2007 года –637500грн. Документы, которые подтверждали бы расходы, связанные с получением доходов в июле и августе в 2007 году ОСОБА_2 представлены не были, следовательно расходы СПД ОСОБА_2 за период 3 квартал 2007 года (июль - август 2007 года) составят 199208,54грн. (796834,17 Х 25%), а соответственно налог с доходов СПД –физического лица за 3 квартал 2007 года составляет 89643,84грн. (796834,17-199208,54) Х 15%). Умышленные действия СПД ОСОБА_2, согласно вывода акта о результатах выездной плановой документальной проверки соблюдения требований налогового законодательства № 48/17-0112/НОМЕР_1 от 14.01.2008г., заключения №4870/4871 судебно –экономической экспертизы от 19 мая 2008г., заключения специалиста –бухгалтера по акту выездной плановой документальной проверки соблюдения требований налогового законодательства № 48/17-0112/НОМЕР_1 от 14.01.2008 г. привели к непоступлению в бюджеты за период 2007 года средств на общую сумму 996666,27грн. (907022,45грн.+ 89643,82грн.), что более чем в 3000 раз превышает установленный законодательством налогооблагаемый минимум доходов граждан и является крупным размером.

Будучи допрошенным в судебном заседании, подсудимый ОСОБА_2 виновным себя в совершенном им преступлении, предусмотренном ст. 212 ч.2 УК Украины не признал и показал, что нарушений действующего законодательства не допускал. Он, будучи субъектом предпринимательской деятельности, занимался исключительно посредническими услугами по продаже автомобилей. В мае 2008 им действительно был заключен договор с ООО «Авторай», однако по своей сути он являлся не договором купли-продажи, а договором комиссии. Согласно условиям заключенного им договора комиссии с ООО «Авторай»в течение с мая по июнь 2007 года, он реализовал порядка 30 автомобилей, принадлежащих названному обществу на общую сумму свыше 5000000 гривен. Однако, при этом сумма его комиссионного вознаграждения составляла всего 451975 гривен. Все расчеты производились исключительно в безналичной форме, путем перечисления денежных средств на его расчетный счет в «Укрсибанке»с учетом комиссионного вознаграждения. Перевод средств на счет ООО «Авторай»подтверждается банковскими выписками, отчетом комиссионеров и первичными бухгалтерскими документами. Кроме того, в экспертизе, на которую ссылается обвинение, существует выводы о том, что в данном случае имел место договор комиссии.

При этом, подсудимый ОСОБА_2 и его защитник –адвокат ОСОБА_1 заявили суду ходатайство о прекращении уголовного дела в отношении ОСОБА_2 и освобождении его от уголовной ответственности за истечением сроков давности, ссылаясь на то, что инкриминируемое подсудимому преступление, предусмотренное ст. 212 ч.2 УК Украины не является тяжким и сроки привлечения к уголовной ответственности по нему к настоящему времени истекли, а сам ОСОБА_2 не возражает против прекращения уголовного дела в отношении него по указанным основаниям.

Однако, несмотря на не признание подсудимым ОСОБА_2 своей вины, его вина в инкриминированном ему преступлении по ст. 212 ч.2 УК Украины нашла свое подтверждение в судебном заседании и подтверждается:

- справкой о принятии на учет плательщика налога № 13815 от 01.11.2006 года, согласно которой ОСОБА_2 взят на учет в ГНИ Приморского района г. Одессы                                                                                                                                                                 Т1,л.д.23

- отчетом субъекта малого предпринимательства –физического лица –плательщика единого налога за второй квартал 2007 года, согласно которого ОСОБА_2 осуществлял торговлю розничными товарами и уплатил 600 гривен за отчетный период                                                                                                                                                                           Т1,л.д.24

- заявлением ОСОБА_2 в ГНИ Приморского района г. Одессы о переводе его на общую систему налогообложения в связи с превышением оборотов                                                                                                                                                                           Т1,л.д.38

- свидетельство об уплате единого налога серии за 2007 год Д № 713306 на имя ОСОБА_2                                                                                                                         Т1,л.д.39

- свидетельство о государственной регистрации физического лица –предпринимателя серии В01 № 640382 на имя ОСОБА_2                                                                                                                                                                                                         Т1,л.д. 47

- договор комиссии № 050/07 КА от 01.05.2007 года, согласно которого комиссионер –СПД ОСОБА_2 бязуется по поручению комитента –ООО «Авторай» предпринять меры по продаже автомобилей и заключать договоры за счет комитента но от своего имени                                                                                                                                                                 Т1,л.д.68

- актом № 48/17-0112/3094013637/2 от 14.01.2008 года о результатах выездной плановой документальной проверки соблюдения требований налогового законодательства СПД – физического лица ОСОБА_2 Уведомлениями –решениями формы «Р»№000046/1701/0 от 18.01.2008 года, №000045/1701/0 от 18.01.2008 года, подтверждающими уклонение от уплаты налогов на сумму 996666,27грн.                                                                                                               Т1,л.д.17

- служебной запиской исх. № 166/17-2 от 12.03.2008 года в соответствии с которой СПД ОСОБА_2 отчеты плательщика единого налога за 3,4 кварталы 2007 года в ГНИ в Приморском районе не предоставлялись. ОСОБА_2 свидетельство плательщика НДС не получал, декларации по НДС за период 2007 года не предоставлял.                                                                                                                                                                                               Т1,л.д.66

- заключением специалиста –бухгалтера по акту выездной плановой документальной проверки ГНИ в Приморском районе города Одессы № 48/17-0112/3094013637/2 от 14.01.2008 года. В соответствии с которым в результате проведенного исследования представленных документов СПД –физического лица ОСОБА_2, специалистом – бухгалтером установлено, что выводы, изложенные в акте ГНИ в Приморском районе по результатам выездной плановой документальной проверки соблюдения требований налогового законодательства СПД – физического лица ОСОБА_2 за период с 01.11.2006 года по 30.09.2008 года за № 48/17-0112/3094013637/2 от 14.01.2008 года документально и нормативно обоснованны.                                                                       Т1,л.д.78

- заключением эксперта № 4870/4871 судебно –экономической экспертизы по уголовному делу № 058200800072 в отношении СПД ОСОБА_2 от 19.05.2008 года, согласно которого выводы акта № 48/17-0112/3094013637/2 от 14.01.2008 года о результатах выездной плановой документальной проверки соблюдения требований налогового законодательства СПД – физического лица ОСОБА_2 за период с 01.11.2006 года по 30.09.2007 года подтверждаются в части несоблюдения п.п.7.3.1 ст.7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»№168 от 03.04.97г., в результате чего им был занижен НДС в сумме 907022грн., в т.ч.: май 2007 года - 313670 гривен, июнь 2007 года –433985 гривен, июль 2007 года –31867 гривен, август 2007 года –127500 гривен. В части несоблюдения ст.ст.13,14 Декрета КМУ от 26.12.1992г. №13-92 «О подоходном налоге с граждан», в результате чего им была занижена сумма налога с доходов физических лиц, полученных от осуществления предпринимательской деятельности за 3 квартал 2007 года в сумме 89643,82 гривен.                                                                                                     Т3,л.д.197

- протоколом осмотра вещественных доказательств от 21.05.2008 года и постановлением о приобщении их к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств: изъятых в ходе проведения обыска документов по месту размещения офиса ООО «Авторай»в доме № 19/21 по ул. А.Головатого в г. Одессе                                                                                 Т1,л.д.211

- заключением дополнительной судебно-экономической экспертизы № 7943-7985 от 14.12.2010 года, из которого усматривается, что согласно «Отчета комиссионера СПД ОСОБА_2 перед Комитентом ООО «Авторай»о выполненных услугах в рамках договора Комиссии №050/07КА рт 01.05.2007»за май 2007г., автомашины, полученные от ООО «Авторай»общей стоимостью 4 960 250,00 гривен, СПД-ФЛ ОСОБА_2 продал за 5 407 350,00 гривен. Исходя из представленных документов, на банковский счет СПД-ФЛ ОСОБА_2 за период с 18.05.2007 по 15.08.2007 от реализации автомашин зачислено 5 402 134,75 гривен. По представленным документам, СПД-ФЛ ОСОБА_2 за период с 18.05.2007 г. по 15.08.2007 г. от реализации автомашин на банковский счет ООО «Авторай»перечислил 4 955 375,00 гривен. На исследование не представлены в полном объеме бухгалтерские документы СПД-ФЛ ОСОБА_2, отражающие достаточные данные для анализа хозяйственной деятельности СПД-ФЛ ОСОБА_2 в части причин недопоступления в бюджет обязательных платежей (налогов) в виде НДС или НДФЛ. Исходя из представленных на исследование материалов дела, с учетом данных, которые не предоставлялись для проведения первичной экспертизы, по проведенным СПД-ФЛ ОСОБА_2 хозяйственным операциям, недопоступление в бюджет НДС и НДФЛ –не усматривается.

- протоколом осмотра вещественных доказательств от 21.05.2008 года и постановлением о приобщении их к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств: выписку движения денежных средств по р/с 26009120579400 СПД ОСОБА_2 в АКБ «Укрсиббанк»за период времени с 01.11.2006 года по 30.09.2007 года                                                                                                                                                                                     Т1,л.д.238

- учетно-регистрационными документами СПД ОСОБА_2                                                                                                                                                       Т2,л.д.37

- протоколом осмотра вещественных доказательств от 22.05.2008 года и постановлением о приобщении их к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств: учетно-регистрационными документами СПД ОСОБА_2                                                                                                                                                                                     Т2,л.д.369

- протоколом осмотра вещественных доказательств от 22.05.2008 года и постановлением о приобщении их к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств: первичных бухгалтерских документов ООО «Авторай»по взаимоотношениям с ОСОБА_2                                                                                                                                             Т3,л.д.43

- протоколом осмотра вещественных доказательств от 22.05.2008 года и постановлением о приобщении их к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств: изъятых в ходе проведения выемки в банковских учреждениях документов (выписки движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Авторай»)                                                                                                                                                                                               Т3,л.д.196

          - показаниями старшего государственного инспектора отдела администрирования налогов с физических лиц ГНИ в Приморском районе города Одессы ОСОБА_3, допрошенной в судебном заседании в качестве свидетеля о том, что ОСОБА_2 подал декларацию о доходах за четвертый квартал 2006 года и отчеты по единому налогу за первый –второй квартал 2007 года. Все они поступили к ней из отдела введения и защиты налоговой отчетности. Деклараций о доходах и о НДС за 2007 год ОСОБА_2 не подавал. 26.06.2007 года ОСОБА_2 подал заявление о переводе его на общую систему налогообложения, в связи с превышением оборотов во втором квартале 2007 года и сдаче свидетельство о едином налоге. На вышеуказанном заявлении стоит ее резолюция от 02.07.2007 года о его принятии. При получении инспектором заявки о переходе на упрощенную систему налогообложения, согласно квитанции об оплате, выписывается свидетельство единого налога. Вся обработка документов, ввод данных производится в ГНИ в Приморском районе города Одессы, (ул. Комсомольская 71). Вводится номер заявки, номер бланка, ставка и вид деятельности СПД. Начисление суммы единого налога производится автоматически, ежемесячно до 20 числа месяца предшествующего отчетному. Данные начисления производятся до конца года (связано это с тем, что свидетельство единого налога выдается только на один календарный год). При поступлении вышеуказанного заявления, она обязана, в соответствии с должностными инструкциями, снять начисления по единому налогу, согласно заявления СПД, что и было ею сделано. Начисления снимались по СПД ОСОБА_2 ею самостоятельно. С периода написания вышеуказанного заявления и ввода данных в базу АИС (ТАКС) компьютерная база данных автоматически не производит начисления по единому налогу на следующий месяц. Кроме того, подачи вышеуказанного заявления СПД ОСОБА_2 обязан был зарегистрироваться как плательщик НДС, в случае продолжения осуществления им предпринимательской деятельности, однако ОСОБА_2 это сделано не было. Ни заявка о регистрации плательщика НДС по форме 1-ДР, ни корешок свидетельства плательщика НДС в адрес ГНИ в Приморском районе города Одессы не поступали. В случае если бы ОСОБА_2 зарегистрировался плательщиком НДС вышеуказанные документы поступили бы к ней для занесения их в его учетно-регистрационное дело.

          - показаниями главного государственного налогового ревизора - инспектора отдела контрольно - проверочной работы управления налогообложения физических лиц ГНИ в Приморском районе города Одессы ОСОБА_4, допрошенной в судебном заседании в качестве свидетеля о том, что в период времени май - август 2007 года СПД ОСОБА_2 не зарегистрировался как плательщик НДС в следствии чего занизил НДС на сумму 907022 гривен, а также не подал в ГНИ в Приморском районе г. Одессы налоговые декларации по НДС за май –сентябрь 2007 года, превысил объем выручки от реализации товаров за второй квартал 2007 года. Будучи на едином налоге на сумму 3 238 276,46 гривен, не подал декларацию о доходах за третий квартал, занизил налог с доходов физических лиц от предпринимательской деятельности за второй –третий квартал 2007 года в сумме 435 199,92 гривен, не вел «Книгу учета доходов и затрат»(форма №10), не подал в ГНИ в Приморском районе г. Одессы декларацию о полученных доходах от предпринимательской деятельности за третий квартал 2007 года. 26.06.2007 года ОСОБА_2 подал заявление о переводе его на общую систему налогообложения, в связи с превышением оборотов во втором квартале 2007 года и сдаче свидетельство о едином налоге. Кроме того, перед написанием вышеуказанного заявления СПД ОСОБА_2 обязан был зарегистрироваться как плательщик НДС, в случае продолжения осуществления им предпринимательской деятельности, что последним сделано не было. 19 октября 2006 года СПД ОСОБА_2 зарегистрировался как СПД. 01 ноября 2006 года он встал на учет в ГНИ Приморского района г. Одессы. С этого момента СПД ОСОБА_2 должен был ежеквартально отчитываться в налоговую инспекцию о полученных доходах. За четвертый квартал 2006 года ОСОБА_2 была сдана декларация о доходах, в которой было указано, что в период времени с 01.11.2006 года по 31.12.2006 года доходы им получены не были. С 01 января 2007 года согласно полученного СПД ОСОБА_2 свидетельства об уплате единого налога № Д 713306 от 01.01.2007 года, выданного ГНИ в Приморском районе г. Одессы ОСОБА_2 находился на упрощенной системе налогообложения и подавал отчеты плательщика единого налога. За первый квартал 2007 года доходов не получал, за второй квартал 2007 года СПД ОСОБА_2, согласно отчета, получил 5 273050 гривен. В связи с превышением объемов выручки от реализации товаров свыше 500000 гривен. СПД ОСОБА_2 должен был перейти на общую систему налогообложения. Заявление о переходе на общую систему налогообложения он предоставил в ГНИ Приморского района города Одессы 26.06.2007 года № 13950/Ш но декларация за третий квартал 2007 года о полученном доходе ОСОБА_2 предоставлена не была. По результатам проверки доначислено: налог с доходов физических лиц от предпринимательской деятельности за 2-й кв. 2007г., а именно: согласно отчета плательщика единого налога за 2-й квартал 2007 р. объем выручки от реализации товаров составил 5 273 050 гривен, по данным проверки (согласно выписки банка по р/с №26009120579400 АКИБ «Укрсиббанк»объем выручки от реализации товаров составил 4 485 931,75 гривен (без НДС 3 738 276,46 гривен). В нарушение ст. 1 Указа Президента от 03.07.1998г. №727/98 «Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства»с изменениями и дополнениями СПД - физическое лицо ОСОБА_2 по данным проверки превысил объем выручки от реализации товаров (без учета НДС) на суму 3 238 276,46 гривен (3738276,46 гривен - 500000 гривен). Согласно Инструкции «О налогообложении доходов физических лиц от занятия предпринимательской деятельности»от 21.04.1993г. № 12 расходы от осуществления предпринимательской деятельности по данным проверки (по нормам) составили 25%: 2-й кв. 2007 г.- 4485931,75 гривен (полученный доход) х 25% = 1 121 482,93 гривен (без НДС 934 569,11 гривен). Сума чистого дохода от осуществления предпринимательской деятельности за 2-й квартал 2007 г. составила 2 303 707,35 гривен (без учета НДС –3 738 276,46 гривен (доход без НДС) - 500000,00 гривен - 934 569,11 гривен (валовые расходы по норме)). Налог с доходов физических лиц от предпринимательской деятельности СПД - физического лица ОСОБА_2 за 2-й квартал 2007 года по результатам проверки составляет 345556,10 гривен (2 303 707,35 гривен (без НДС) х15%). 3-й квартал 2007 года. Согласно данным проверки (согласно выписки банка по р/с №26009120579400 АКИБ «Укрсиббанк»объем выручки от реализации товаров составил 956201 гривен (без НДС 796834 гривен). Согласно Инструкции «О налогообложении доходов физических лиц от занятия предпринимательской деятельности»от 21.04.1993г. № 12 расходы от осуществления предпринимательской деятельности по данным проверки (по нормам) составили 25%: 3-й квартал 2007 года. - 956201 гривен (полученный доход) х 25% = 239 050,25грн. (без НДС 199 208,55 гривен). Сумма чистого дохода от осуществления предпринимательской деятельности за 3-й квартал 2007 года составила 597 625,45 гривен (796834 гривен (доход без НДС) - 199 208,55грн. (валовые расходы по норме)). Налог с доходов физических лиц от предпринимательской деятельности СПД - физического лица ОСОБА_2 за 3-й квартал 2007 года по результатами проверки составляет 89 643,82 гривен (597 625,45грн. (без НДС) х 15%). Проверкой установлено в нарушение п. 13,14 Декрета КМУ от 26.12.1992 р. № 13-92 «О подоходном налоге с граждан»с изменениями и дополнениями, СПД - физическим лицом ОСОБА_2 была занижена сумма налога с доходов физических лиц, полученных от осуществления предпринимательской деятельности за 2-3 квартал 2007 года на суму 435 199,92 гривен, в т.ч. по периодам: 2-й квартал 2007р. - 345 556,10 гривен, 3-й квартал 2007р. –89 643,82 гривен, НДС, а именно: согласно данных проверки с 01.05.2007г. по 90.09.2007г. (согласно выписки банка по р/с № 26009120579400 АКИБ «Укрсиббанк») объем выручки от реализации товаров, полученных от осуществления предпринимательской деятельности СПД - ОСОБА_2 составил: 5 442132,75грн. (в т.ч. НДС 907022,12 гривен). Согласно п.п. 2.3.1. п. 2.3 ЗУ «Об НДС»от 03.04.1997г. № 168/97-ВР с изменениями и дополнениями СПД - ОСОБА_2 должен был зарегистрироваться как плательщик НДС и подавать ежемесячно декларации по НДС. В нарушение п.п. 4.1.4 п. 4.1 ст. 4 ЗУ «Об НДС»от 03.04.1997 г. № 168/97-ВР с изменениями и дополнениями СПД - ОСОБА_2 не были сданы в ГНИ в Приморском районе г. Одессы декларации по НДС за май - сентябрь 2007 г. В нарушение п.п. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3, п.п. 7.3.1. п. 7.3. ст. 7 ЗУ «Об НДС»от 03.04.1997г. № 168/97-ВР с изменениями и дополнениями СПД ОСОБА_2 согласно выписки банка не был включен в налоговые декларации по НДС доход, полученный от реализации автомобилей в суме 5 442132,75 гривен (в т.ч. НДС 907022,12 гривен), в т.ч. по периодам: май 2007 г. НДС 313670 гривен, июнь 2007 г. НДС 433985 гривен, июль 2007 г. НДС 31867 гривен, август 2007 г. НДС 127500 гривен.

- показаниями главного бухгалтера ООО «Авторай»ОСОБА_5, допрошенной в судебном заседании в качестве свидетеля. Ей известно, что согласно договора комиссии от 01 мая 2007 года СПД ОСОБА_2 отгружались для дальнейшей продажи третьим лицам автомобили принадлежащие ООО «Авторай». СПД ОСОБА_2 рассчитывался с ООО «Авторай» исключительно по безналичному расчету. Со своего расчетного счета в «Укрсиббанке»он переводил деньги на расчетные счета ООО «Авторай»в «Укрсиббанке»и в «ПУМБ». Как ООО «Авторай»рассчитывался с СПД ОСОБА_2 за оказанные им услуги она не знает. ОСОБА_2 она не помогала в ведении бухгалтерского учета, за него никакие документы не составляла, не заключала, не подавала, интересы его нигде не представляла. Откуда происходила реализация автомобилей СПД ОСОБА_2 и происходила ли она с автосалона ООО «Авторай»ей не известно. Процедуру продажи автомобилей она не знает. У ООО «Авторай»налоговые обязательства возникали с момента первого события - отгрузки автомобилей из ООО «Авторай». Отгрузка происходила согласно выписанным накладным. ООО «Авторай»выписывало накладные СПД ОСОБА_2, а тот с отсрочкой платежа, расплачивался с ООО «Авторай», после чего продавал автомобили третьим лицам. Насколько дороже СПД ОСОБА_2 продавал автомобили, купленные у ООО «Авторай»третьим лицам, что составляло его выручку, она не знает. В настоящее время ООО «Авторай»прекратило финансово–хозяйственные взаимоотношения с СПД ОСОБА_2 В данный момент имеется незначительная задолженность между СПД ОСОБА_2 и ООО «Авторай»Автомобили приобретались исключительно у ООО НПП «Бриз»(код ЕГРПОУ 31619761) согласно договора комиссии от 05 марта 2007 года.

- показаниями эксперта ОСОБА_6, допрошенной в судебном заседании которая показала, что изучив представленную ей документацию, она сделала вывод, что согласно «Отчета комиссионера СПД ОСОБА_2 перед комитентом ООО «Авторай»о выполненных услугах в рамках договора комиссии № 050/07 КА от 01.05.2007 г.»за май 2007 г., автомашины, полученные от ООО «Авторай»общей стоимостью 4 960 250,00 гривен, СПД –ФЛ «ОСОБА_2 продал за 5 407 350,00 гривен. Исходя из представленных документов, на банковский счет СПД-ФЛ «ОСОБА_2И.»за период с 18.05.2007 г. по 18.08.2007 г. от реализации автомашин начислено 5 402 134, 75 гривен. По представленным на исследование документам, СПД –ФЛ «Шубаков»за период с 18.05.2007 г. по 15.08.2007 г. от реализации автомашин на банковский счет ООО «Авторай»перечислил 4 955 375, 00 гривен. Исходя из представленных на исследование материалов дела, с учетом данных, которые не предоставлялись для проведения первичной экспертизы, по проведенным СПД-ФЛ ОСОБА_2 хозяйственным операциям, недопоступление в бюджет НДС и YLAK- не усматривается. В ходе проведения экспертизы не исследовалась бухгалтерская документация, т.к. СПД «ОСОБА_2И.»не представил свою «Книгу Ф 10», в которой отображают учет доходов и расходов. Поэтому была затребована встречная проверка того предприятия, которое продавало автомобили, эти операции были отражены предприятием как купля - продажа. Договор купли продажи и договор комиссии - это разные договоры и по ним предусмотрены разные налогообложения. На экспертизу был представлен акт налоговой проверки ООО «Авторай», где указано, что указанное общество неправильно отразило договор купли-продажи, что повлекло изменения начисления налогов ООО «Авторай»по НДС и налогу на прибыль. Первичную экспертизу проводила эксперт ОСОБА_7. У нее на исследовании договора купли-продажи не было. У нее был договор комиссии и отчет комиссионера, опись документов находится в материалах, а также копии банковских счетов, отчет СПД «Шубакова», свидетельство об уплате единого налога. Частный предприниматель имеет право работать на едином налоге, если его доход не превышает 500000 гривен, если же превышает, то он обязан перейти на общий налог. Комиссионер отображает доход в отчете комиссионера. ОСОБА_2 отчитался перед комитентом в мае, когда находился на упрощенной системе налогообложения, и уже тогда, когда превысил допустимую сумму, он должен был перейти на общую систему налогообложения. Общий доход составил 486 516 гривен 78 копеек, когда ОСОБА_2 находился на упрощенной системе налогообложения. ООО «Авторай»передал 33 автомобиля стоимостью 4 960 250, 00 гривен с учетом НДС. ОСОБА_2 реализовал 33 автомобиля ООО «Авторай»общей стоимостью реализации 5407 350,00 гривен. На основании отчетности комиссионера, принятого ООО «Авторай»от СПД «Шубакова», ООО «Авторай»отразил в налоговой отчетности реализацию автомобилей в размере 4 960 250,00 гривен с учетом НДС. Вознаграждение СПД–ФЛ «Шубакова»по договору комиссии с учетом дополнительного соглашения составило 451 885,00 гривен. Фактическое зачисление денежных средств на счет ООО «Авторай»от составило 1 150 000, 00 гривен. Доход ОСОБА_2 облагается налогом. Согласно абзаца 4 п.п. 7.9 ст. 7 ЗУ «О налоге на прибыль предприятий»установлено, что с учетом особенностей, установленным этим законом, не включается в валовый доход и не подлежит налогообложению имущество, привлеченное плательщиком налога на основании договора концессии, комиссии, консигнации, доверительного управления, хранения, а также по иным гражданско-правовым договорам, которые не предусматривают передачу права собственности на такое имущество. Если это договор не является договором купли-продажи, это имущество не подлежит налогообложению, т.к. автомобили не ОСОБА_2, облагается только комиссионное вознаграждение ОСОБА_2 - разница в стоимости. Комиссионное вознаграждение составило 451 885 гривен. Сумма размером 4800000 гривен, перечисленная ООО «Авторай»подтверждается банковскими данными. Согласно акта проверки ООО «Авторай»заплатил налог и штрафные санкции, за то, что не правильно отразил договор комиссии. Ей были представлены достаточные документы для проведения экспертизы, а из тех, которые были представлены, не усматривается то, что ОСОБА_2 умышленно уклонялся от уплаты налогов. Документы для анализа хозяйственной деятельности предоставлены не в полном объеме, но для определения налогообложения их было достаточно. Недопоступления в бюджет не было. ОСОБА_2 не велась книга Ф10, из представленных документов не усматривается недопоступления НДС. Она использовала первичные документы, добытые в ходе следствия. С первичными выводами она ознакомлена, противоречий в выводах нет. Бухгалтерских документов ОСОБА_2 не вел вообще, поэтому были затребованы документы контрагента, чтобы увидеть, как отражают они операции. Из них усматривалось, что они отражают его как куплю-продажу, однако это был комиссионный договор, а поэтому они должны облагаться по-разному.

- показаниями эксперта ОСОБА_7, допрошенной в судебном заседании о том, что ей на разрешение следователем были поставлены следующие вопросы: 1. Подтверждаются ли выводы плановой документальной выездной проверки соблюдения требований налогового законодательства СПД «ОСОБА_2И.», по результатам которой был составлен акт № 48/17-0112/3094013637/2 от 14.01.2008 года по вопросам соблюдения требований налогового законодательства за период с 01.11.2006 года по 30.09.2007 года. 2. В случае документального подтверждения допущенных нарушений, какие нормативно- правовые акты СПД ОСОБА_2 при осуществлении финансово - хозяйственной деятельности за период с 01.11.2006 года по 30.09.200 7года были нарушены? 3. Подтверждаются ли выводы заключения специалиста- бухгалтера по акту выездной документальной проверки ГНИ в Приморском районе г. Одессы № 48/17-0112/3094013637/2 от 14.01.2008 года? 4. С учетом представленных для исследования бухгалтерских документов СПД ОСОБА_2 усматриваются ли иные нарушения законодательства за период с 01.11.2006 года по 30.09.2007 года? СПД «ОСОБА_2И.»был зарегистрирован как частный предприниматель и платил единый налог 200 гривен в месяц, затем подал заявление и перешел на общую систему налогообложения. ОСОБА_2 всего получил 5442000, 86 гривен - эта сумма, которая поступила на расчетный счет. Если у него выручка превышала 500000 гривен от валового дохода, то он должен был зарегистрироваться и платить налоги на общих оснований. При проведении экспертизы она исходила из того, что ОСОБА_2 занимался куплей-продажей автомобилей. При проведении экспертизы экспертом ОСОБА_6 было выявлено, что он работал по договору комиссии, то его выручка не превышает 500 000 гривен, однако она же исходила из документов, предоставленных ООО «Авторай». Разница от продажи автомобилей составила 480000 гривен –валовый доход ОСОБА_2 Согласно ст. 1 «Указа Президента»выручка от реализации продукции не может превышать 500 000 гривен. При составлении заключения она исходила из того, что это был договор купли продажи, т.к. у нее не было всех документов, но вскоре, что это был договор комиссии. Вывод был сделан исходя из работы ООО «Авторай», что это был договор купли-продажи.

Таким образом, анализ фактических данных положенных в обоснование обвинительного заключения в совокупности с доказательствами, добытыми в судебном заседании, обоснованно позволяют суду прийти к выводу о том, что в действиях подсудимого ОСОБА_2 действительно усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ст.212 ч.2 УК Украины, т.е. умышленного уклонения от уплаты налогов, которые входят в систему налогообложения, введенных в установленном законом порядке, что привело к фактическому непоступлению в бюджеты средств в крупных размерах.

Доводы ОСОБА_2 и его защитника –адвоката ОСОБА_1 от том, что подсудимый ОСОБА_2 не совершал преступлений и не допускал умышленного уклонения от уплаты налогов суд полагает несостоятельными, поскольку они полностью опровергаются исследованными доказательства по настоящему делу и показаниями допрошенных судом свидетелей, экспертов.

Однако, рассмотрев ходатайство ОСОБА_2 и его защитника –адвоката ОСОБА_1, заслушав мнение прокурора, принимавшего участие по настоящему делу и других участников процесса, исследовав доказательства по делу, суд, принимая во внимание, что инкриминируемое подсудимому ОСОБА_2 преступление, предусмотренное ст. 212 ч.2 УК Украины не является тяжким и сроки привлечения к уголовной ответственности по нему к настоящему времени истекли, а сам ОСОБА_2 не возражает против прекращения уголовного дела в отношении него по указанным основаниям, приходит к выводу о возможности удовлетворения заявленного ходатайства и необходимости прекращении уголовного дела в отношении ОСОБА_2, освобождении его от уголовной ответственности за истечением сроков давности

При этом суд исходит из того, что инкриминируемое ОСОБА_2 преступление предусмотренного ст.212 ч.2 УК Украины было совершено в апреле –июне 2007 года, не является тяжким и в соответствии со ст. 12 УК Украины в редакции 2001 года относится к преступлениям средней тяжести, ибо за его совершение законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не более пяти лет.

В соответствии с ч.2 ст. 11-1 УПК Украины суд в судебном заседании при наличии оснований, указанных в части первой ст. 49 УК Украины прекращает уголовное дело в связи с истечением сроков давности в случаях, когда дело поступило в суд с обвинительным заключением.

При таких обстоятельствах, суд полагает, что в силу ст. 49 УК Украины по делу имеются достаточные основания для прекращения производства по настоящему уголовному делу и освобождению ОСОБА_2 от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности.

Руководствуясь ст. ст. 49, 212 ч.2 УК Украины, ст.11-1, ст. 282, 296 УПК Украины, суд-

                                                  П О С Т А Н О В И Л :

          Ходатайство ОСОБА_2 - удовлетворить.

Производство по уголовному делу по обвинению ОСОБА_2 в совершении преступления предусмотренного ст. 212 ч.2 УК Украины - прекратить.

ОСОБА_2 от уголовной ответственности освободить в связи с истечением сроков давности.

Избранную ОСОБА_2 органами досудебного следствия меру пресечения в виде подписки о невыезде - отменить.

Вещественные доказательства по делу в Т1,л.д.211 /документы изъятых в ходе проведения обыска по месту размещения офиса ООО «Авторай»в доме № 19/21 по ул. А.Головатого в г. Одессе/ - возвратить ООО «Авторай», в Т1,л.д.238 /выписка движения денежных средств по р/с 26009120579400 СПД ОСОБА_2 в АКБ «Укрсиббанк» за период времени с 01.11.2006 года по 30.09.2007 года/ - хранить при деле, в Т2,л.д.369 /учетно-регистрационные документы СПД ОСОБА_2И./ - хранить при деле, в Т3,л.д.43 /первичные бухгалтерские документы ООО «Авторай»по взаимоотношениям с ОСОБА_2И./ - хранить при деле, в Т3,л.д.196 /выписки движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Авторай»/ - хранить при деле.

Взыскать с ОСОБА_2 в пользу ОНИИСЭ судебные расходы за экспертизу в сумме 2504 гривен 00 копеек (р/с № 35225002000181 в ГУГКУ в Одесской области МФО 828011 код ЕГРПУО –02883110, код платежа 25010100).

На постановление может быть подана апелляция в апелляционный суд Одесской области через районный суд в течение 7 суток со дня его оглашения

Судья местного Приморского

районного суда гор. Одессы                                                   ОСОБА_8