Ухвала суду № 16293783, 01.02.2011, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

Дело № 11-215/11 Председательствующие 1 инстанции Калініченко

Докладчик Чернусь К.П.

1 февраля 2011 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

председательствующего судьи Чернусь Е.П.,

судей: Альковой С.Н., Русских Е.Г.,

при секретаре Грищенко И.Н.

с участием прокурора Заворотней Е.В.

осужденного ОСОБА_1

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом 1 инстанции на приговор Ленинского районного суда г. Днепропетровска от 25 ноября 2010 года в отношении ОСОБА_1,-

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Ленинского районного суда г. Днепропетровска от 25 ноября 2010 года ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уроженец г. Никополь Днепропетровской области, гражданин

Украины, в силу ст. 89 УК Украины считается не имеющим

судимости,

осужден по ст. 212 ч. 3 УК Украины к лишению свободы на срок пять лет с лишением права занимать руководящие должности, связанные с организационно - распорядительными и административно - хозяйственными функциями сроком на три года.

На основании ст. 75 УК Украины ОСОБА_1 освобожден от отбывания основного наказания с установлением испытательного срока три года.

На основании ст. 76 УК Украины суд возложил на ОСОБА_1 обязанность периодически являться на регистрацию в органы уголовно исполнительной системы и извещать эти органы об изменении места жительства.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Взыскано с ОСОБА_1 в пользу государства 5079765 гривен.

Согласно приговора суда ОСОБА_1 осужден за совершение следующего преступления:

ОСОБА_1, являясь на основании решения собственников ООО «Интрекс- Сервис Групп»(код 36395580) от 29 апреля 2009 года, директором и учредителем ООО «Интрекс Сервис Групп»(код 36395580), расположенного по адресу: АДРЕСА_1, то есть служебным лицом субъекта предпринимательской деятельности, исполняющим организационно - распорядительные и административно хозяйственные обязанности и являясь в соответствии с:

1)Законом Украины «О системе налогообложения»№1251 от 25.06.1991 года с изменениями и дополнениями:

Статья 9 «Обязательства плательщиков налогов и сборов»

1.Вести бухгалтерский учет составлять отчетность о финансово хозяйственной деятельности и обеспечивать её сохранность в сроки установленные законом;

11. Предоставлять в государственные налоговые органы и другие государственные органы в соответствии с законом декларации, бухгалтерскую отчетность и другие документы и ведомости связанные с исчислением и уплатой налогов и сборов (обязательных платежей);

111. Оплачивать соответствующие суммы налогов и сборов (обязательных платежей) в установленные законом сроки.

Статья 11 «Ответственность плательщиков налогов и сборов (обязательных платежей) при нарушении налоговых законов»:

1.ответственность за правильность исчисления, своевременность уплаты налогов и сборов (обязательных платежей) и соблюдение законов о налогообложении несут плательщики налогов и сборов (обязательных платежей) в соответствии с законами Украины.

2)Законом Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине» 996 Х1V от 16.07.1999 года:

ч. 2 ст. 8 раздела 3 Организация и ведение бухгалтерского учета.

Вопросы организации бухгалтерского учета на предприятии относится к компетенции его собственника (собственников) или уполномоченного органа (должностного лица) в соответствии с законодательством и учредительных документов;

ч. 3 ст. 8 Раздела 3 Ответственность за организацию бухгалтерского учета и обеспечение фиксирования фактов осуществления всех хозяйственных операций в первичных документах, сохранность обработанных документов, регистров и отчетности на протяжении установленного срока, но не меньше трёх лет, несет собственник (собственники) или уполномоченный орган (должностное лицо), которое осуществляет руководство предприятием в соответствии с законодательством и учредительными документами;

ч. 5 ст. 9 Раздела 3 Первичные бухгалтерские документы и регистры бухгалтерского учета. Хозяйственные операции должны быть отражены в учетных регистрах в том отчетном периоде, в каком они были осуществлены;

ч. 8 ст. 9 Раздела 3 - Ответственность за несвоевременное составление первичных документов и регистров бухгалтерского учета и недостоверность отраженных в ней данных несут лица, которые составили и подписали эти документы;

ч.1 ст. 11 Раздела 4 Общие требования к финансовой отчетности. Финансовая отчетность. На основе данных бухгалтерского учета предприятия обязаны составлять финансовую отчетность. Финансовая отчетность подтверждается руководителем и бухгалтером предприятия.

3) «Положением о документальном обеспечении записей в бухгалтерском учете»№ 88 от 24.05.21995 года, зарегистрированным в Минюсте Украины 05. 06.1995 года за № 168/704№

Подпункт 2.12 пункта 2 Первичные документы. Руководитель предприятия, организации обеспечивает фиксирование фактов осуществления всех хозяйственных операций, которые были произведены, в первичных документах и исполнение всеми подразделениями, службами и работниками правомерных требований главного бухгалтера по порядку оформления и подачи для учета ведомостей и документов;

Подпункт 2. 14 пункта 2 Ответственность за своевременное и качественное составление документов, передачу их в установленном графиком документооборота сроки для отражения в бухгалтерском учете, за достоверность данных, указанных в документах, несут лица, которые составили и подписали эти документы;

Подпункт 2.16 пункта 2 Запрещается принимать к исполнению первичные документы на операции, которые противоречат законодательным и нормативным актам, установленному порядку принятия, хранения и использования денежных средств, товарно материальных ценностей и другого имущества, нарушают договорную и финансовую дисциплину, причиняют ущерб 8осударству, собственникам, другим юридическим и физическим лицам. Такие документы должны быть переданы главному бухгалтеру предприятия, организации для принятия решения;

Подпункт 2.17. пункта 2 Первичные документы, которые прошли обработку, должны иметь отметку, которая исключает возможность их повторного использования: при ручной обработке - дату записи в учетном регистре, а при обработке на вычислительной технике - оттиск штампа оператора, ответственного за их обработку, ответственным за правильность начисления и своевременность перечисления платежей в государственный бюджет, точный учет результатов финансово хозяйственной деятельности предприятия, обеспечение достоверного учета реализации продукции, полноту учета поступления денежных средств, товарно материальных ценностей, ответственным за организацию бухгалтерского учета и обеспечения фиксирования фактов осуществления всех хозяйственных операций в первичных документах, составление достоверной бухгалтерской отчетности и уплату налогов, при ведении финансово хозяйственной деятельности предприятия в период с 01.11.2009 года по 20. 01. 2010 года, в нарушение требований п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 ЗУ «О налоге на добавленную стоимость»№ 168/97 - ВР от 03.04.1997 года с изменениями и дополнениями, необоснованно отнес в состав налогового кредита сумму в размере 5079765 гривен от мнимых финансово хозяйственных операций с ЧП «Легатор»(код 35609186) и ООО «Милан - К»(код 36053481), тем самым уклонился от уплаты налога в бюджет государства в размере 5079765 гривен, чем причинил ущерб государству в особо крупном размере и совершил преступление, предусмотренное ст. 212 ч. 3 УК Украины, при следующих обстоятельствах:

Так, в период времени с 01.11. 2009 года по 23.12. 2009 года (дата подачи декларации по НДС в Днепропетровскую МГНИ) ОСОБА_1, являясь директором ООО «Интрекс Сервис - Групп»достоверно зная о финансово хозяйственной деятельности своего предприятия, о договорах и сделках, осуществленных предприятием за период деятельности, имея умысел на уклонение от уплаты налога на добавленную стоимость, не имея подтверждающих документов, внес недостоверные данные в декларацию по НДС за ноябрь 2009 года, а именно, в приложение № 5 к декларации по НДС, утвержденную Приказом ГНА Украины от 17 марта 2008 года № 159, то есть в официальный документ, чем в разделе 2 «Налоговый кредит» завысил налоговый кредит 000 «Интрекс Сервис Групп», указав в соответствующей графе Приложения № 5 взаимоотношения с ЧП «Легатор»(код 35609186) на сумму 12984 745 гривен, в том числе НДС - 2496949 гривен, после чего заверил вышеуказанную декларацию своей подписью.

Указанная декларация по НДС была подана в Днепропетровскую МГНИ 21 декабря 2009 года, принята и учтена инспекцией.

Продолжая свою преступную деятельность, ОСОБА_1, являясь директором ООО «Интрекс Сервис Групп», имея прямой умысел на уклонение от уплаты налогов, достоверно зная о финансово хозяйственной деятельности своего предприятия, о договорах и сделках, осуществляемых предприятием за период деятельности, не имея подтверждающих документов, внес недостоверные данные в декларацию по НДС, утвержденную Приказом ГНА Украины от 17 марта 2008 года № 159, то есть в официальный документ, где в разделе 2 «Налоговый кредит» завысил налоговый кредит ООО «Интрекс Сервис Групп», указав в соответствующей графе Приложения № 5 взаимоотношения с ООО «Милан К»( код 36053481) на сумму 12414079, 17 гривен, в том числе НДС 2484816 гривен, после чего заверил вышеуказанную декларацию своей подписью.

Указанную декларацию по НДС за отчетный период декабрь 2009 года с уточненным расчетом налогового кредита за ноябрь 2009 года ОСОБА_1 20 января 2010 года подает в Днепропетровскую МГНИ. Данная декларация принята и учтена инспекцией.

В соответствии с п. п. 7. 4. 5 п. 7. 4 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость «№ 168/97 ВР от 3 апреля 1997 года с изменениями и дополнениями «…не подлежат включению в состав налогового кредита сумма начисленного налога в связи с приобретением товаров (работ, услуг), неподтвержденные налоговыми накладными ( либо такими, что признаны недействительными).

В апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом 1 инстанции просит приговор в отношении ОСОБА_1 в части назначенного судом наказания отменить, в связи с мягкостью наказания и постановить свой приговор, которым назначить ОСОБА_1 по ст. 212 ч. 3 УК Украины 5 лет лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с организационно распорядительными и административно хозяйственными функциями сроком на 3 года с конфискацией всего принадлежащего имущества, ссылаясь на то что, суд не в полной мере учел, что преступление, предусмотренное ст. 212 ч. 3 УК Украины отнесено к числу тяжких и ущерб, причиненный преступлениями, на момент вынесения приговора не возмещен и составляет 5079765 гривен.

Заслушав доклад судьи, прокурора Заворотнюю Е.В., поддержавшую апелляцию прокурора об отмене приговора в части назначенного ОСОБА_1 наказания, и постановлении приговора апелляционной инстанцией, согласно которого по ст. 212 ч. 3 УК Украины просила назначить ОСОБА_1 наказание в виде 5 лет лишения свободы с лишением право занимать должности, связанные с организационно - распорядительными и административно хозяйственными функциями сроком на 3 года и конфискацией всего имущества, осужденного ОСОБА_1, возражавшего против удовлетворения апелляции прокурора, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляции прокурора, коллегия судей считает, что апелляция прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом 1 инстанции подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, суд рассматривал его по правилам ст. 299 УПК Украины.

В соответствии с требованиями ст. 299 ч. 3 УПК Украины, суд имеет право, если против этого не возражают участники судебного рассмотрения, признать нецелесообразным исследование доказательств, относительно тех фактических обстоятельств дела и размера гражданского иска, которые никем не оспариваются.

Проводя по делу сокращенное судебное следствие, суд 1 инстанции исходил из того, что ОСОБА_1 согласился с предъявленным ему обвинением и фактических обстоятельств дела не оспаривал.

Такой вывод суда не основывается на материалах дела, поскольку, как усматривается из показаний ОСОБА_1, в судебном заседании он давал показания, которые отличаются от его показаний на досудебном следствии, когда он частично признавал вину, утверждая, что не имел умысла на уклонение от уплаты налогов, а надеялся в последующем перекрыть налоговый кредит налоговыми обязательствами, однако на смог ( т. 2 л. д. 89 91).

Предприятие ООО «Интрекс - Сервис - Групп»было образовано в 2009 году. Помощь в оформлении документов и регистрации ООО ОСОБА_1 оказывали его представители ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, они же по доверенности оформляли документы на открытие текущих счетов в банке, получали все необходимые документы по регистрации общества и являлись его представителями, согласно доверенности.

Свидетельство о регистрации плательщика налога на добавленную стоимость по доверенности ОСОБА_1 получала в МГНИ - ОСОБА_5

Сам ОСОБА_1 ранее предпринимателем не являлся, навыков работы с документами не имел.

В налоговых декларациях налога на добавленную стоимость за ноябрь и декабрь 2009 года и в расшифровках налоговых обязательств (т. 1 л. д. 63 69) имеются подписи от имени ОСОБА_1, по которым не проводились почерковедческие экспертизы на предмет того, кем ини выполнены и выполнены ли указанные подписи ОСОБА_1

При таких обстоятельствах, оснований считать, что ОСОБА_1 признавал свою вину в предъявленном ему обвинении в полном объеме у суда не было, поэтому он должен был провести судебное следствие в полном объеме.

Если по делу заявлен гражданский иск, суд в любом случае, в том числе и при рассмотрении дела по правилам ст. 299 ч. 3 УПК Украины, обязан соблюдать требования ст. 297 УПК Украины, согласно которой гражданский иск подлежал обязательному оглашению в судебном заседании. Суд также должен был выяснить вопросы, связанные с позицией гражданского ответчика, в данном случае ОСОБА_1, относительно заявленного гражданского иска.

Как усматривается из протокола судебного заседания, гражданский иск в судебном заседании не оглашался и вопрос о том, признает ли ОСОБА_1 указанный гражданский иск судом не выяснялся.

Исходя из изложенного, приговор суда подлежит отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное рассмотрение, в связи с тем, что суд, рассмотрев дело по правилам ст. 299 ч. 3 УПК Украины, допустил существенные нарушения требований УПК Украины, которые воспрепятствовали ему полно и всесторонне рассмотреть дело и постановить, законный обоснованный и справедливый приговор.

Что касается апелляции прокурора о несоответствии назначенного ОСОБА_1 наказания тяжести преступления и личности виновного, то коллегия судей считает, что доводы апелляции прокурора обоснованны.

Санкция ст. 212 ч. 3 УК Украины предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 5 до 10 лет с лишением права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью на срок 3 года и конфискацией имущества.

Суд же, никаким образом не мотивируя решения о возможности не применения к ОСОБА_1 конфискации имущества, которая является обязательной дополнительной мерой наказания, вообще упустил этот вопрос и в нарушении требований закона конфискацию имущества не применил.

Кроме этого, суд в нарушение требований ст. 65 УК Украины, не принял во внимание степени тяжести преступления, за совершение которого осудил ОСОБА_1 и не привел убедительных доводов для применения ст. 75 УК Украины.

Если при новом рассмотрении, дела будет установлена виновность ОСОБА_1 в совершении инкриминируемого ему преступления, то мера наказания, назначенная ему с применением ст. 75 УК Украины и без конфискации имущества, является чрезмерно мягкой.

Руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Ленинского районного суда г. Днепропетровска от 25 ноября 2010 года в отношении ОСОБА_1 отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Меру пресечения ОСОБА_1 оставить прежнюю - подписку о невыезде.

Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом 1 инстанции удовлетворить частично.

Судьи: