Постанова № 16113157, 27.05.2011, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.05.2011 № 2/276-08/3/10-10/20-11

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Коршун Н.М.

суддів:

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_2 за довіреностями,

від відповідача: Грищенко О.Р. перший заступник директора, діє на підставі витягу з протоколу № 58 Загальних зборів Акціонерів, ОСОБА_3 за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства „Трикотажна фабрика „Елена”

на рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2011 р.

у справі № 2/276-08/3/10-10/20-11 (суддя Бабкіна В.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Фоззі-Фуд”

до Закритого акціонерного товариства „Трикотажна фабрика „Елена”

про стягнення 559542,28 грн.

та за зустрічним позовом Закритого акціонерного товариства „Трикотажна фабрика „Елена”

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Фоззі-Фуд”

про стягнення 3288403,77 грн.

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2008 року Товариство з обмеженою відповідальністю “Фоззі-Фуд”(далі позивач за первісним позовом) звернулось до господарського суду Київської області з позовом до Закритого акціонерного товариства “Трикотажна фабрика “Елена” (далі відповідач за первісним позовом) про стягнення 559 542,28 грн. безпідставно набутих коштів.

Позовні вимоги мотивовані тим, що між сторонами 23.12.2005р. було укладено договір оренди нерухомого майна № 01/2005, за яким позивачу за первісним позовом було передано за актом приймання-передачі об'єкт оренди нежитлові приміщення та земельну ділянку для здійснення господарської діяльності.

Протягом 2006-2008 років відповідно до листів від 18.09.2006 р. № 374/1, від 30.10.2006 р. № 478, від 09.01.2008 р. № 3 позивач за первісним позовом перерахував на користь ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” 559 542,28 грн. Проте, на думку ТОВ “Фоззі-Фуд”, вказана сума була перерахована ним без достатніх правових підстав, оскільки договором оренди, укладеним між сторонами, не було передбачено обов'язку орендаря сплачувати компенсацію орендодавцю за додаткову площу, яка утворилась в процесі реконструкції за рахунок орендаря та штрафні санкції, а додаткових угод до договору оренди, як це передбачалося останнім, з цього приводу сторонами не укладалось.

Оскільки вимоги про повернення вказаної суми відповідачем за первісним позовом були залишені без задоволення, ТОВ “Фоззі-Фуд” просило суд стягнути з ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” 559 542,28 грн. безпідставно набутих коштів.

Ухвалою господарського суду Київської області від 07.10.2009 р. була прийнята для спільного розгляду з первісним позовом зустрічна позовна заява ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” щодо стягнення з ТОВ “Фоззі-Фуд” 1770 423,93 грн., у тому числі 733 423,93 грн. заборгованості з компенсації за бездоговірне використання додаткових площ до об'єкта оренди, 528 000,00 грн. пені за невиконання зобовязань щодо передачі проектно-кошторисної документації (Робочий проект), виконавчої та іншої документації на здійснені роботи по реконструкції обєкта та 509 000,00 грн. пені за невиконання зобовязань щодо повного узгодження проектно-кошторисної документації за затвердження Робочого проекту.

Зустрічні позовні вимоги мотивовані тим, що 24.07.2007 р. сторонами було укладено договір № 01/2005 - 01/2007 про здійснення поліпшень обєкта оренди за договором оренди та відшкодування вартості необхідних витрат (далі договір про поліпшення). Як слідує з п. 2.7 договору оренди, укладення додаткової угоди до цього договору оренди в частині уточнення загальних орендованих площ (в тому числі і додаткових) було можливим тільки за наявності факту введення в експлуатацію реконструйованого об'єкта та підписання Державною приймальною комісією Акта введення в експлуатацію закінченого будівництвом обєкта після реконструкції будівлі в цілому.

Проте, на момент укладення договору про поліпшення реконструйований об'єкт ще не було введено в експлуатацію, що унеможливлювало укладення додаткової угоди до договору оренди, тому сторони у пункті 5.2 договору про поліпшення встановили кінцевий строк введення в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта та підписання Акта приймання - передачі об'єкта основних засобів і Акта обстеження стану об'єкта - не пізніше 01.09.2007 р., а в пункті 10.12 цього договору встановили також термін укладання додаткової угоди щодо уточнення загальної площі об'єкта оренди - не пізніше 10 днів після підписання Акта приймання передачі об'єкта основних засобів та Акта обстеження стану об'єкта оренди.

За твердженням позивача за зустрічним позовом, оскільки термін укладення додаткової угоди до договору оренди затягувався з вини ТОВ “Фоззі-Фуд”, як замовника будівництва, а факт користування орендарем площами, які не передавались йому в оренду, мав місце, то сторони у пункті 10.13 договору про поліпшення встановили, що орендар зобов'язаний сплатити орендодавцю компенсацію за бездоговірне використання додаткових площ до об'єкта оренди, за кожний день, починаючи від 10 вересня 2007 року, до дня укладення додаткової угоди до договору оренди і відповідного Акта приймання-передачі об'єкта оренди в розмірі подвійної вартості орендної плати, яка діяла напередодні порушення зобов'язання.

Заявою від 11.06.2010 р. № 67 ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” уточнило зустрічні позовні вимоги та просило суд стягнути з ТОВ “Фоззі-Фуд” 2493 602,38 грн., у тому числі 1965 395,81 грн. заборгованості з компенсації за бездоговірне використання додаткових площ до об'єкта оренди, 174 000,00 грн. пені, 286 925,49 грн. інфляційних нарахувань, 67 281,08 грн. 3 % річних.

Рішенням господарського суду Київської області від 18.06.2010 р. первісний позов було задоволено в повному обсязі, стягнуто з ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” на користь ТОВ “Фоззі-Фуд” 559 542,28 грн. безпідставно набутих коштів, у задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 15.09.2010 р. рішення господарського суду у даній справі від 18.06.2010 р. було залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 23.11.2010 р. постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 15.09.2010 р. у справі № 2/276-08/3/10-10 та рішення господарського суду Київської області від 18.06.2010 р. скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду Київської області.

24.01.2011 р. до господарського суду Київської області ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” подано заяву про уточнення (збільшення) позовних вимог за зустрічним позовом № 05 від 20.01.2011 р., згідно з якою позивач за зустрічним позовом просить суд за період з 10.09.2007 р. по 31.01.2011 р. стягнути з ТОВ “Фоззі-Фуд” 3288 403,77 грн., у тому числі: основна заборгованість з компенсації за бездоговірне використання додаткових площ до об'єкта оренди 2593 156,43 грн., пеня 174 000,00 грн., інфляційні нарахування 409 519,46 грн., 3% річних 111 727,88 грн.

24.01.2011 р. ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” також було подано до господарського суду заяву про вжиття заходів до забезпечення зустрічного позову на збільшену суму зустрічних позовних вимог № 06 від 20.01.2011 р.

07.02.2011 р. до господарського суду Київської області ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” було подано доповнення № 13 від 07.02.2011 р. до заяви про вжиття заходів до забезпечення зустрічного позову, за яким товариство просить забезпечити зустрічний позов шляхом накладанням арешту на грошові кошти, що належать відповідачеві за зустрічним позовом ТОВ “Фоззі-Фуд”, на загальну суму 3288 403,77 грн., посилаючись при цьому на те, що ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” має достатньо обґрунтоване, на його думку, припущення, що майно, в тому числі - грошові суми, яке є у ТОВ “Фоззі-Фуд”, на момент пред'явлення позову до нього та на момент нового розгляду цієї справи може зникнути, зменшитись за кількістю на момент виконання рішення, у разі задоволення зустрічних позовних вимог, оскільки підтвердженням вказаних припущень є наявність у ТОВ “Фоззі-Фуд” кредиторської заборгованості у розмірах, які значно перевищують ціну зустрічного позову, та відсутність достатнього власного фінансового забезпечення для самостійних розрахунків, що випливає з Витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна від 27.01.2011 р. № 30115641.

Господарський суд Київської області відмовив в задоволенні заяви ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” про вжиття заходів до забезпечення зустрічного позову, враховуючи те, що рух коштів по рахунках ТОВ “Фоззі-Фуд”, по яких, у випадку задоволення зустрічного позову, зокрема, буде здійснюватися примусове стягнення державним виконавцем, згідно довідки філії АКБ “Південний” в м. Києві від 10.02.2011 р. № 025518/351, суттєво перевищує розмір заявлених зустрічних позовних вимог.

07.02.2011р. ТОВ “Фоззі-Фуд” було подано до суду першої інстанції заяву б/н від 07.02.2011 р. про забезпечення первісного позову, згідно якої позивач за первісним позовом просить суд накласти арешт на грошові кошти в сумі 559 542,28 грн., що знаходяться на поточному рахунку ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена”, яку залишено без задоволення, з огляду на те, що господарським судом Київської області ухвалою від 24.12.2008 р. було частково задоволено заяву ТОВ “Фоззі-Фуд” про забезпечення позову та накладено арешт на грошові кошти ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” в розмірі суми предмету позову та судових витрат. Ухвала суду від 24.12.2008 р. на даний час є чинною.

Крім цього, представник ТОВ “Фоззі-Фуд” заявив суду про те, що позивач за первісним позовом не наполягає на одній з викладених у позовній заяві підстав, а саме з приводу відсутності повноважень директора товариства на підписання листів № 374/1 від 18.09.2006 р., № 478 від 30.10.2006 р., № 3 від 09.01.2008 р. щодо перерахування коштів за додаткові площі.

Рішенням Господарського суду Київської області від 14.02.2011р. первісний позов ТОВ “Фоззі-Фуд” задоволено повністю, а у задоволенні зустрічного позову ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить вжити заходи забезпечення зустрічного позову шляхом накладання арешту на грошові кошти, що належать ТОВ “Фоззі-Фуд”, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні первісного позову повністю, а зустрічний позов задовольнити повністю, посилаючись на те, що дане рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що врегулювання відносин стосовно спірних додаткових площ (щодо користування і сплати за таке користування) на підставі окремих правочинів листів ТОВ “Фоззі-Фуд” не суперечить, а ні чинному законодавству, а ні Договору оренди, оскільки спірні площі мають особливий статус незавершене будівництво, а тому виключається підписання щодо них додаткової угоди до Договору оренди .

Також апелянт, заперечує те, що договір про поліпшення, на підставі якого здійснювалась реконструкція капітальних споруд ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена”, за своєю правовою природою є договором на капітальне будівництво.

Крім цього, апелянт зазначив, що суд першої інстанції, відмовивши у задоволенні клопотання про вжиття заходів забезпечення зустрічного позову, не прийняв до уваги те, що станом на 01.01.2010р. ТОВ “Фоззі-Фуд” має значну кредиторську заборгованість, в звязку з якою значна частина рухомого майна ТОВ “Фоззі-Фуд” внесена до Державного реєстру обтяжень, наявність довгострокових зобовязань по кредитам, зобовязань ТОВ “Фоззі-Фуд” як емітента іменних відсоткових облігацій.

У відзиві позивач за первісним позовом проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив суд відмовити в її задоволенні, а рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2011 року залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги та відзиву, дослідивши зібрані у справі докази, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 23.12.2005р. між ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” (орендодавець) та ТОВ “Фоззі-Фуд”(орендар) було укладено договір оренди нерухомого майна № 01/2005, посвідчений приватним нотаріусом Славутицького міського нотаріального округу Київської області.

Пунктами 1.1., 1.3. договору передбачено, що орендодавець зобовязується передати, а орендар зобовязується прийняти в оренду нежитлові приміщення, що розташовані в будівлі “Будинок побуту” за адресою: Київська область, м. Славутич, площа Привокзальна, буд. 5. Одночасно з правом оренди обєкта оренди орендареві надається право користування земельною ділянкою, на якій знаходиться обєкт оренди у розмірі 658,0 кв. м., а також право користування земельною ділянкою, яка прилягає до будівлі у розмірі 692,0 кв. м.

Відповідно до розділу 2 договору обєктом оренди є 139/2000 частки нежитлової будівлі “Будинок побуту”, загальною площею 1606,9 кв. м., що належить орендодавцю на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу нежитлової будівлі шляхом викупу, посвідченого приватним нотаріусом Славутицького міського нотаріального округу Київської області 08 липня 2004 року за реєстровим номером 2570 та зареєстрованого в Реєстрі прав власності на нерухоме майно 09 липня 2004 року за реєстраційним номером 5859850.

Сторонами було підписано Акт приймання-передачі обєкта оренди за договором оренди № 01/2005 від 23.12.2005 р. (Том І, а.с. 22), згідно з яким орендодавець передав, а орендар прийняв у володіння нежитлові приміщення, загальною площею 1 606,9 кв. м., місцезнаходження яких: підвал, технічний поверх, 1-й, 2-й та 3-й поверх будівлі “Будинок побуту”за адресою: Київська область, м. Славутич, площа Привокзальна, будинок 5, та земельну ділянку загальною площею 1 350,0 кв. м.

У розділі 3 договору оренди сторони визначили суму щомісячної орендної плати в розмірі 80 738,64 грн. (пп. 3.1.1), передбачили порядок її сплати (п. 3.7) та встановили порядок індексації орендної плати (пп. 3.1.4).

Згідно з пунктом 9.1 договору він вступає в дію (вважається укладеним) з дати його підписання сторонами, нотаріального посвідчення та державної реєстрації та діє протягом 10-ти років.

За приписами ч. 1 ст. 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно статті 793 ЦК України (в редакції, що діяла на момент укладення договору оренди), договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі.

Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на один рік і більше підлягає нотаріальному посвідченню.

Відповідно до ч. 1 ст. 762 ЦК України, за користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму.

Як передбачено ст. 654 ЦК України, зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Відповідно до п. 7.3 договору оренди орендар має право за умови наявності в нього попередньої письмової згоди орендодавця проводити протягом дії цього договору перепланування та капітальний ремонт обєкта оренди, вести будівельні роботи на орендованій земельній ділянці. Попередній письмовий дозвіл на виконання таких робіт оформлюється в порядку, передбаченому в пункті 5.3 договору, з урахуванням вимог чинного законодавства.

У 2006 році за згодою орендодавця орендар здійснив реконструкцію та поліпшення обєкта оренди, внаслідок чого площа орендованих приміщень збільшилася, що підтверджується складеними та підписаними 03.12.2007 р. повноважними представниками сторін актами внутрішніх обмірів площ обєкта оренди за договором оренди від 23.12.2005р. № 01/2005, згода на виконання якої була оформлена шляхом укладення сторонами договору про здійснення поліпшень об'єкту оренди від 24.07.2007 р. № 01/2005-01/2007.

Відповідно до п. 10.12 договору про поліпшення сторони не пізніше 10 днів після підписання акта приймання-передачі об'єкту основних засобів та актів обстеження стану об'єкта оренди укладуть додаткову угоду до договору оренди в частині уточнення загальної площі об'єкту оренди, переліку орендованих приміщень та майна, яке передається в тимчасове користування для розміщення рекламних конструкцій та супутникової антени.

Пунктом 10.13 договору про поліпшення передбачений обов'язок ТОВ “Фоззі-Фуд” сплатити орендодавцю компенсацію за бездоговірне використання додаткових площ до об'єкту оренди в розмірі подвійної вартості орендної плати, яка діяла напередодні порушення зобов'язання, передбаченого п. 10.12 договору, до дня укладення додаткової угоди до договору оренди і відповідного акту приймання-передачі об'єкту оренди і майна, яке передається в тимчасове користування для розміщення рекламної конструкції та супутникової антени.

На підставі листів № 374/1 від 18.09.2006 р., № 478 від 30.10.2006 р., № 3 від 09.01.2008 р., підписаних директором ТОВ “Фоззі-Фуд”, позивач за первісним позовом перерахував відповідачу за первісним позовом в рахунок сплати за оренду додаткових площ кошти у загальному розмірі 559 542,28 грн.

Пунктом 3.10 договору оренди передбачено, що якщо в результаті проведення реконструкції, капітального чи інших видів ремонту або поліпшення орендованого майна вартість майна, переданого в користування орендарю, збільшилася, то таке її збільшення не впливає на розмір орендної плати за користування майном.

Також у пункті 2.7 договору оренди сторони домовились, що в разі здійснення поліпшень нежитлових приміщень вони не пізніше 10-ти (десяти) днів після підписання Акту про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом обєкта укладуть додаткову угоду до цього договору в частині уточнення загальної площі обєкта оренди та переліку орендованих приміщень.

Однак, в матеріалах справи відсутні докази, які свідчили б про внесення змін чи доповнень до договору оренди в частині збільшення чи зменшення орендної плати, або Акт про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом обєкта та доказів укладання додаткової угоди до договору оренди, котрою було б уточнено загальну площу обєкта оренди і визначено новий перелік орендованих приміщень.

Крім цього, як свідчать матеріали справи, первісний позов про повернення 559 542,28 грн. коштів, перерахованих орендарем орендодавцеві в рахунок сплати за оренду додаткових площ, ґрунтується на договорі оренди, а не на договорі про поліпшення.

За приписами ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобовязана повернути потерпілому це майно. Особа зобовязана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.07.2008 р. позивачем за первісним позовом було направлено відповідачу за первісним позовом претензію з вимогою про повернення коштів, яка була отримана останнім 01.08.2008 р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (Том І, а.с. 54-60), та телеграму № УМ-10/14-53 від 07.10.2008 р. (Том І, а.с. 62).

Статтею 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Якщо строк (термін) виконання боржником обовязку не встановлений або визначений моментом предявлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обовязок у семиденний строк від дня предявлення вимоги, якщо обовязок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Встановлено, що відповідач за первісним позовом вимогу про повернення коштів у розмірі 559542,28 грн. не виконав.

Судова колегія не приймає до уваги доводи апелянта, стосовно того, що врегулювання відносин стосовно спірних додаткових площ (щодо користування і сплати за таке користування) на підставі окремих правочинів листів ТОВ “Фоззі-Фуд” не суперечить а ні чинному законодавству, а ні Договору оренди, оскільки спірні площі мають особливий статус незавершене будівництво, а тому підписання щодо них додаткової угоди до Договору оренди виключається, з огляду на наступне.

По класифікації майна воно може бути або рухомим, або нерухомим. Для кожного виду майна передбачена своя форма договору найма. Капітальна споруда не може вважатися рухомим майном незалежно від того, чи здана вона в експлуатацію, чи ні.

Використання приміщень капітальної споруди не можна класифікувати ніяк інакше, як найм, а договір найму приміщень капітальної споруди, як вже зазначалось вище, повинен оформлюватися на умовах ст. 793 ЦК України, тобто в письмовій формі.

ТОВ «Фоззі-Фуд» сплатила ЗАТ «Трикотажна фабрика «Елена» спірну суму саме за оренду додаткових площ в капітальній споруді, що утворилися в результаті реконструкції цієї споруди.

Оскільки, письмовий договір на оренду додаткових площ сторонами не укладався, а договір оренди, укладений у 2005 році, не передбачав оплату оренди додаткових площ, суд першої інстанції правомірно визнав, що сума 559 542,28 грн. була перерахована без достатніх підстав.

Судова колегія, погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що листи ТОВ “Фоззі-Фуд” про оплату додаткових площ, а також умови договору про поліпшення від 24.07.2007 р. № 01/2055-01/2007 не можуть змінювати чи доповнювати договір оренди від 23.12.2005 р. та з тим, що перерахування ТОВ “Фоззі-Фуд” на користь ЗАТ “Трикотажна фабрика

“Елена” 559 542,28 грн. було здійснено без достатніх підстав, у зв'язку з чим ці кошти підлягають поверненню відповідно до вимог ст.1212 ЦК України.

Приймаючи до уваги встановлені вище обставини, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов до правомірного висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача за первісним позовом.

Крім того, судова колегія вважає обґрунтованим незадоволення судом першої інстанції зустрічних позовних вимог ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена”, з огляду на наступне.

Як зазначалося вище, 24.07.2007 р. між позивачем за зустрічним позовом та відповідачем за зустрічним позовом в простій письмовій формі було укладено договір № 01/2005-01/2007 про здійснення поліпшень обєкта оренди за договором оренди № 01/2005 від 23.12.2005 року та відшкодування вартості необхідних витрат.

Відповідно до п.1.1 договору про поліпшення предметом договору є здійснення відповідачем за зустрічним позовом поліпшень обєкта оренди, земельної ділянки, мереж і конструкцій та передача здійснених поліпшень у власність позивачу за зустрічним.

У п. 10.12 договору про поліпшення сторони узгодили те, що не пізніше 10-ти днів після підписання Акта приймання-передачі обєкта основних засобів та Акта обстеження стану обєкта оренди вони укладають додаткову угоду до договору оренди в частині уточнення загальної площі обєкта оренди, переліку орендованих приміщень та майна, яке передається в тимчасове користування для розміщення рекламних конструкцій та супутникової антени. Крім того, сторони погодились з тим, що в разі перевищення строку, вказаного в пункті 10.12, за кожний день, починаючи з 10 вересня 2007 року, орендар зобовязаний сплатити орендодавцю за бездоговірне використання додаткових площ до обєкта оренди, в розмірі подвійної вартості орендної плати, яка діяла напередодні порушення зобовязання, до дня укладання додаткової угоди до договору оренди і відповідного Акта приймання-передачі обєкта оренди та майна, яке передається в тимчасове користування для розміщення рекламних конструкцій та супутникової антени (п. 10.13 договору про поліпшення).

27.12.2007р. сторонами було укладено додаткову угоду № 1 до договору № 01/2005-01/2007 про здійснення поліпшень обєкта оренди за договором оренди № 01/2005 від 23.12.2005 року та відшкодування вартості необхідних витрат.

Відповідно до даної угоди сторони відстрочили крайній строк введення в експлуатацію закінченого будівництвом обєкту основних засобів та підписання Акту приймання-передачі обєкта основних засобів і Акту обстеження стану обєкта оренди до 01.01.2008 р. Також сторони відстрочили настання відповідальності, що передбачена пунктами 10.10 та 10.11 договору про поліпшення, до 03.01.2008 р та 10.01.2008 р. відповідно.

У січні 2008 року сторони підписали додаткову угоду № 2 до договору № 01/2005-01/2007 про здійснення поліпшень обєкта оренди за договором оренди № 01/2005 від 23.12.2005 року та відшкодування вартості необхідних витрат. Вказаною додатковою угодою сторони внесли зміни до договору про поліпшення, а саме - до пунктів 5.2, 10.13, 10.18, 10.18.1, 10.18.2 та доповнили розділ 13 пунктами 13.1, 13.2, 13.3. Зокрема, п. 10.13 виклали у новій редакції, згідно з якою сторони підтверджують те, що орендар зобовязаний сплатити орендодавцю компенсацію за без договірне використання додаткових площ до обєкта оренди, за кожний день, починаючи з 10 вересня 2007 року, до дня укладання додаткової угоди до договору оренди і відповідного Акта приймання-передачі обєкта оренди та майна, яке передається в тимчасове користування для розміщення рекламних конструкцій та супутникової антени, в розмірі подвійної вартості орендної плати, яка діяла напередодні порушення зобовязання.

Із зустрічного позову вбачається, що внаслідок реконструкції орендованих приміщень утворилися додаткові площі в розмірі 469,3 кв. м., якими користується відповідач за зустрічним позовом, і компенсацію за користування якими на підставі договору про поліпшення ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” просить стягнути з ТОВ “Фоззі-Фуд”.

Таким чином, зустрічні позовні вимоги ґрунтуються на договорі про здійснення поліпшень об'єкту оренди від 24.07.2007р. № 01/2005-01/2007, який за своєю правовою природою є договором на капітальне будівництво.

Приписами ст. 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Зокрема, правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

Частина 2 статті 180 ГК України передбачає, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ч. 3 ст. 180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобовязані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Зі змісту договору № 01/2005-01/2007 про здійснення поліпшень обєкта оренди за договором оренди № 01/2005 від 23.12.2005 року та відшкодування вартості необхідних витрат вбачається, що він не містить такої істотної умови, як ціна договору.

У пункті 2.2 договору про поліпшення сторони передбачили, що гранична кошторисна вартість поліпшень обєкта оренди визначена ними в твердій договірній ціні і встановлюється як в цілому по обєкту оренди, так і по частині 1 та частині 2.

Проте, в договорі сторони не зазначили ні твердої ціни, ні граничної кошторисної вартості поліпшень обєкта оренди.

Таким чином, у зв'язку з відсутністю в договорі про поліпшення ціни договору (кошторисної вартості робіт) його слід визнати неукладеним.

Відповідно з пп. 2.3.2, 2.3.3, 2.3.4 договору ціна визначається, виходячи з фактичного обсягу і переліку поліпшень на підставі актів виконаних робіт, наданих підприємцями-виконавцями, та їх граничної кошторисної вартості, зазначеної в пп. 2.2.2 договору, з урахуванням інфляційних процесів. Однак пп. 2.2.2 договору не заповнений.

Відповідно до приписів ст.877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Параграф 3 глави 61 ЦК України “Будівельний підряд” не передбачає іншого способу визначення ціни договору будівельного підряду, як складання кошторису, що є невід'ємною частиною договору підряду на капітальне будівництво.

Крім того, навіть для визначення ціни договору за актами виконаних робіт сторони повинні були вказати, за якими цінами слід визначати вартість тієї чи іншої роботи, граничну вартість вкладених матеріалів, заробітної плати, накладних витрат і таке інше, оскільки всі ці витрати за умовами договору не повинні перевищувати граничної ціни, яка мала б бути узгоджена сторонами при укладенні договору.

Відповідно до пункту 7 статті 179 Господарського кодексу України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Виходячи зі змісту глави 20 Господарського кодексу України, в основу формування договірних зобов'язань покладений принцип вільного волевиявлення, відповідно до якого вирішення судом неврегульованих умов, що виникли при укладенні договору, можливо лише за спільною згодою усіх сторін.

Згідно з ч.1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Частина 1 статті 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частиною 8 статті 181 ГК України передбачено, що, у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся).

З урахуванням наведеного вище, договір № 01/2005-01/2007 від 24.07.2007р. про здійснення поліпшень обєкта оренди за договором оренди № 01/2005 від 23.12.2005 року та відшкодування вартості необхідних витрат є неукладеним, у звязку з чим не породжує для сторін будь-яких цивільно-правових наслідків.

Таким чином, суд першої інстанції правомірно дійшов висновку, що позовні вимоги позивача за зустрічним позовом є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Судова колегія не приймає до уваги заперечення апелянта на те, що договір про поліпшення, на підставі якого здійснювалась реконструкція капітальних споруд ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена”, за своєю правовою природою є договором на капітальне будівництво, оскільки предметом цього договору є новостворений об'єкт основних засобів, тобто узгоджені сторонами обсяги та перелік поліпшень, які вказані в затвердженій сторонами проектно-кошторисної документації.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про те, що договір про поліпшення за своєю правовою природою є договором на капітальне будівництво і відносини по ньому регулюються параграфом 3 глави 61 ЦК України.

Як передбачено п.1.2 договору про поліпшення і ст. 877 ЦК України, будівництво і пов'язані з ним будівельні роботи здійснюються відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Оскільки параграф 3 глави 61 ЦК України «Будівельний підряд» не передбачає іншого способу визначення ціни договору будівельного підряду як складення кошторису, що є невід'ємною частиною договору підряду на капітальне будівництво, а кошторис на роботи по поліпшенню об'єкту оренди сторони не узгоджували, суд підставно дійшов висновку про відсутність в договорі його ціни, яка є істотною умовою договору.

Враховуючи те, що в договорі про поліпшення ціна договору сторони не узгоджували кошторис, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правомірно визнав цей договір неукладеним та відмовив ЗАТ «Трикотажна фабрика «Елена» в позові, який ґрунтується на договорі про поліпшення.

Твердження апелянта про те, що суд першої інстанції, відмовивши у задоволенні клопотання про вжиття заходів забезпечення зустрічного позову не прийняв до уваги те, що станом на 01.01.2010р. ТОВ “Фоззі-Фуд” має значну кредиторську заборгованість, в звязку з якою значна частина рухомого майна ТОВ “Фоззі-Фуд” внесена до Державного реєстру обтяжень, наявність довгострокових зобовязань по кредитам, зобовязань ТОВ “Фоззі-Фуд” як емітента іменних відсоткових облігацій судова колегія залишає без уваги, оскільки суд першої інстанції при розгляді цього питання виходив з фінансового становища ТОВ “Фоззі-Фуд” станом на 01.01.2011р.

Матеріали справи містять відзив № 1211 від 11.02.2011 р. на заяву про вжиття заходів до забезпечення зустрічного позову, згідно якого ТОВ “Фоззі-Фуд” наголошує, що товариство є платоспроможною організацією і відсутні будь-які підстави для побоювання, що сума, заявлена за зустрічним позовом, у разі його задоволення, не буде стягнена в зв'язку з відсутністю коштів.

Відповідач за зустрічним позовом наголошував, що обороти коштів на рахунках ТОВ “Фоззі-Фуд” сягають чималих сум. Так, тільки на один з пятнадцяти рахунків товариства в АКБ “Південний”(2600731349401) за серпень 2010 року - січень 2011 року надійшло 841912497,76 грн. Водночас товарооборот ТОВ “Фоззі-Фуд”за 2010 рік становив 9626803000,00 грн.

Згідно з балансовою довідкою вартість проведеного ТОВ “Фоззі-Фуд” капітального ремонту орендованих у ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” споруд становить 4 179 439,71грн., що значно перевищує суму, заявлену ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” за зустрічним позовом.

Відповідно до ст. 66 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається на будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Згідно з п. 3 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 23.08.1994 р. № 02-5/611 “Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову” умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі - грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення господарського суду.

Таким чином, заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності звязку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у звязку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу (п. 1 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 12.12.2006 р. № 01-8/2776 “Про деякі питання практики забезпечення позову”).

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 22.12.2006 р. № 9 “Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову” наголошує, що, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу позивача та відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.

Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й відповідача та інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв'язку із застосуванням відповідних заходів.

Таким чином, заходи до забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами та вживатися у разі достатньо обґрунтованого припущення, що невжиття таких заходів може у майбутньому утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

Враховуючи вищевикладене та те, що рух коштів по рахунках ТОВ “Фоззі-Фуд”, по яких, у випадку задоволення зустрічного позову, зокрема, буде здійснюватися примусове стягнення державним виконавцем, згідно довідки філії АКБ “Південний” в м. Києві від 10.02.2011 р. № 025518/351, суттєво перевищує розмір заявлених зустрічних позовних вимог, заява ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” про забезпечення позову правомірно залишена судом першої інстанції без задоволення.

З огляду на викладене та враховуючи те, що відсутні підстави для задоволення в зустрічному позові, судова колегія вважає, що вимоги апелянта, викладені в апеляційній скарзі щодо вжиття заходів забезпечення зустрічного позову шляхом накладення арешту на грошові кошти, що належать ТОВ „ФОЗЗІ-ФУД”, не підлягають задоволенню.

Судова колегія, погоджується з відмовою суду першої інстанції у задоволенні заяви ТОВ „ФОЗЗІ-ФУД” від 07.02.2011р. про забезпечення первісного позову шляхом накладення арешту на грошові кошти ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена”, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Господарського суду Київської області від 24.12.2008р. вже було забезпечено первісний позов і дана Ухвала на момент розгляду справи судом апеляційної інстанції є чинною.

До Київського апеляційного господарського суду ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” подало клопотання про скасування заходів забезпечення позову, забезпеченого вказаною Ухвалою, у разі відмови судом апеляційної інстанції у задоволенні первісного позову ТОВ „ФОЗЗІ-ФУД”.

Щодо зазначеного клопотання судова колегія зважає на наступне.

Відповідно до п. 10 Розяснення ВАС України від 23.08.1994р. № 02-5/611 „Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову” господарський суд скасовує вжиті заходи забезпечення позову до виконання рішення у випадках, коли потреба у забезпечені позову з тих чи інших причин відпала або змінилися певні обставини, що спричинились до застосування заходів забезпечення позову.

Судовою колегією встановлено, що обставини, які спричинили застосування заходів забезпечення первісного позову не відпали, тому клопотання ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” про скасування заходів забезпечення первісного позову задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень.

Частиною 2 ст. 34 ГПК України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доводами апеляційної скарги не спростовано зазначені вище обставини та висновки місцевого господарського суду.

З огляду на вищезазначене, місцевим господарським судом правильно дотримані вимоги ст. 49 ГПК щодо покладення судових витрат на відповідача за первісним позовом .

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 99, 103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства „Трикотажна фабрика „Елена”

на рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2011 р. у справі № 2/276-08/3/10-10/20-11 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2011 р. у справі № 2/276-08/3/10-10/20-11 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 2/276-08/3/10-10/20-11 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова може бути оскаржена впродовж двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя

Судді