Рішення № 16107159, 09.06.2011, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

07.06.11р.Справа № 5005/4385/2011 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вікторія", м. Дніпропетровськ

до Публічного акціонерного товариства ВТБ Банк, м. Київ

Третя особа Департамент державної виконавчої служби Міністерства

юстиції Україин, м. Київ

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Суддя Широбокова Л.П.

Представники:

Від позивача: ОСОБА_1., представник, дов. б/н від 01.03.2011р.

Від відповідача: ОСОБА_2., представник, дов.,№ 813/11.5.2 від 27.08.2010р.

Від третьої особи: представник не з'явився

СУТЬ СПОРУ:

По справі оголошувалася перерва з 24.05.2011р. по 07.06.2011р.

Позивач звернувся до суду та просить визнати виконавчий напис від 17.11.2010р. №5597, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу таким, що не підлягає виконанню повністю. Свої вимоги обґрунтовує тим, що виконавчий напис вчинений нотаріусом з порушенням норм чинного законодавства щодо безспірності вимог, строку вчинення напису, документу, на якому його може бути вчинено, відсутності угоди сторін щодо стягнення неустойки шляхом вчинення виконавчого напису.

Представник Позивача позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити.

Відповідач проти вимог заперечує, посилаючись на дотримання всіх вимог закону при вчиненні виконавчого напису, направлення в установленому порядку Позивачу вимоги про сплату заборгованості за кредитним договором, на яку останній заперечень не надав, безспірність заборгованості та своє право як звертатися із позовом про стягнення боргу так і звертати стягнення на заставлене майно.

Третя особа відзив на позовну заяву не надала, причин неявки суду не повідомила, про час та місце розгляду справи належним чином була повідомлена.

Ухвалою суду від 08.04.2011р. було задоволено заяви Позивача щодо вжиття заходів забезпечення позову та зупинено стягнення на підставі виконавчого документа виконавчого напису №5597 від 17.11.2010р., який вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 щодо звернення стягнення на тепличний комплекс.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 85 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні оголошено тільки вступну та резолютивну частину рішення.

Дослідивши у відкритому судовому засіданні матеріали справи, вислухавши пояснення представників позивача, відповідача, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ :

20.09.2006р. між Товариством з обмеженою відповідальністю „Вікторія" позичальник (надалі Позивач) та Закритим акціонерним товариством „Внєшторгбанк (Україна)" кредитор, правонаступником якого є ПАТ „ВТБ Банк" (надалі Відповідач) був укладений договір про надання невідновлювальної відкличної кредитної лінії № 10-0604/385к (надалі - договір) строком дії до остаточного виконання сторонами своїх зобовязань. Доказів розірвання договору суду не надано. Відповідно до п.1.1.1. Договору Відповідач зобов`язався надати Позивачу грошові кошти у тимчасове користування (кредит), надання якого здійснюється в межах максимального ліміту заборгованості 11000000,00 доларів США траншами на умовах визначених договором зі зменшенням максимального ліміту заборгованості згідно узгодженого в договорі графіку рівними частинами з 25.01.2009р по 30.06.2011р. по 354840,00 доларів США у кожний встановлений період погашення із урахуванням максимально припустимої заборгованості після погашення. Кінцевий термін повернення заборгованості 29.07.2011р.

20.09.2006р. з метою забезпечення зобов'язань за Договором Позивачем та Відповідачем було укладено Іпотечний договір №014/109307/3176/73/210 (далі Договір-1). Іпотекою за договором-1 забезпечується вчасне та у повному обсязі повернення кредиту, наданого за Договором, в межах максимального ліміту заборгованості 11000000,00 доларів США, граничним терміном повернення якого є 29.07.2011р., сплати процентів за користування кредитом у розмірі 14% річних (з 27.03.2007р. 13,5 % відповідно до договору про внесення змін до Договору-1 від 27.03.2007р.), сплати пені та штрафів відповідно до Договору відшкодування збитків, іншої заборгованості; предметом іпотеки є тепличний комплекс, що знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Піщанка, вул. Річкова, буд. 50 (далі Тепличний комплекс). Відповідно до п. 1.1. Договору1 в разі невиконання Позивачем зобов`язань, забезпечених іпотекою, Відповідач має право одержати задоволення за рахунок переданого в іпотеку предмета іпотеки.

17.11.2010р. за заявою Відповідача про вчинення виконавчого на-пису приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 було здійснено виконавчий напис та запропоновано звернути стягнення на тепличний комплекс, що знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Піщанка, вул. Річкова, буд. 50 (п'ятдесят) та складається з адміністративного корпусу літ. А заг. пл. 654,5 кв. м., ангару-складу літ. Б, теплиці літ. В, навісу літ. Є, вагової літ. Є ', трансформаторної літ. З, навісу літ. К, убиральні літ. Л, водяного вузлу літ. О заг. пл. 359,0 кв. м., котельної літ. П заг. пл. 537,7 кв. м., теплиці літ. С, теплиці літ. Т, теплиці піт. У, убиральні (тимч.) літ. М, навісу літ. Р, насосної рідкого палива літ. X, КПП літ. Ч заг. пл. 86,6 кв. м., вагончику (тимч.) літ. Ш, комплексу допоміжних служб літ. Щ заг. пл. 139,9 кв. м., трансформаторної літ. Ю, насосної (розподільчої) літ. Я, артезіанських скважин літ. К1-К4, огорожі №1-3, резервуарів № 4-5, ємностей № 6-9, замощення 1-11, (реєстраційний номер 9807775), що належить на праві власності Позивачу. А за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку заставленого майна, задовольнити вимоги Відповідача в сумі 15 495 772,98 дол. США та 241000,00 грн в тому числі:

- прострочена заборгованість по кредиту - 11 000 000 дол. США 00 центів, що за офіційним курсом долара США до гривні, встановленим НБУ станом на 03.09.2010р. 1 долар США = 7,8978 грн становить сума - 86 875 800 (вісімдесят шість мільйонів вісімсот сімдесят п'ять тисяч вісімсот) грн 00 коп; -прострочена заборгованість по сплаті процентів, нарахованих з 25.09.2008р. по 24.08.2010р. 2883 375 дол. США 00 центів, що за офіційним долара США до гривні, встановленим НБУ станом на 03.09.2010р. 1 долар США =7,8978 грн становить сума 22772319,08 грн;

- пеня за несвоєчасну сплату процентів за період з 02.09.2009р. по 02.09.2010р.- 411851,40 дол. США, що за офіційним курсом долара США до гривні, встановленим НБУ станом на 03.09.2010р. 1 долар США = 7,8978 грн становить сума - 3 252 720 грн 00 коп.;

- пеня за несвоєчасну сплату кредиту за період з 02.09.2009р. по 02.09.2010р. - 952218, 07 дол. США, що за офіційним курсом долара США до гривні, встановленим НБУ станом на 03.09.2010р. 1 долар США = 7,8978 грн становить сума - 7 520 427 грн 86 коп;

- З% річних за весь час прострочення сплати процентів за період з 01.11.2008р. по 02.09.2010р. - 75 935, 41 дол. США, що за офіційним курсом долара США до гривні, встановленим НБУ станом на 03.09.2010р. 1 долар США = 7,8978 грн становить сума 599 722 грн 65 коп; - З % проценти річних за весь час прострочення сплати кредиту за період з 01.02.2009р. по 02.09.2010р. - 172393,10 дол. США, що за офіційним курсом долара США до гривні, встановленим НБУ станом на 03.09.2010р. 1 долар США = 7,8978 грн становить сума - 1 361 526 грн 23 коп.; - штрафні санкції за невиконання умов кредитного договору (згідно п.4.3. Кредитного договору за невиконання умов щодо сплати процентів, повернення Кредиту та несвоєчасного надання документів фінансового стану) - 241 000 гривень 00 копійок. 21.03.2011р. головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Мазуром Г.І. було винесено постанову про звернення стягнення на вище зазначений тепличний комплекс із включенням у загальну суму заборгованості додаткових витрат на вчинення виконавчого напису в сумі 30000,00 грн. Постанова винесена з приводу примусового виконання виконавчого напису № 5597 від 17.11.2010р.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 33 Закону України “Про іпотеку” у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно із ч. 1 ст. 35 вказаного Закону у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Приписами статті 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172. Відповідно до Переліку, стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно здійснюється на підставі оригіналу нотаріально посвідченої угоди та документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Аналогічні приписи містять пункти 287, 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5, відповідно до яких виконавчий напис вчиняється на оригіналі документу, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.), і має містити, зокрема, строк, за який провадиться стягнення.

Отже, із контекстного аналізу наведених норм, можна зробити висновок, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі (такої правової позиції дотримується Вищий господарський суд України в своїх постановах від 16 березня 2011р. у справі №7/123, від 22 лютого 2011р. у справі №2/392пд).

Як вбачається із документів, копії яких надійшли від нотаріуса, відповідачем нотаріусу для вчинення виконавчого напису надано: іпотечний договір від 20.09.2006р. та договір про внесення змін до нього від 27.03.2007р., договір про надання невідновлювальної відкличної кредитної лінії № 10-0604/385к від 20.09.2006р. з додатками; розрахунок заборгованості за кредитом, розрахунки 3% річних, пені по тілу кредиту та відсотках, розрахунок заборгованості по відсотках, розрахунок штрафів згідно п. 4.3 договору - станом на 03.09.20011р., які підписані заступником директора з корпоративного бізнесу відділення «Київська регіональна дирекція»ПАТ ВТБ Банк Бречко О.К.та іншими спеціалістами банку; виписка по особовим рахункам з 21.11.2008р. по 03.09.2010р.; копія меморіального валютного ордеру №102 від 21.09.2006р.; копія листа-вимоги (вих. № 3406/100-08-2 від 21.09.2010р.) з повідомленням про вручення поштового відправлення ТОВ «Вікторія»29.09.2010 р.

Разом з тим, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборго-ваності, можуть бути виключно первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", але нотаріус не отримував від Банку та Позичальника первинні бухгалтерські документи, які б свідчили про суми боргу, які зафіксовані у спірному виконавчому написі, з огляду на що суд доходить висновку про те, що у нотаріуса були відсутні підстави вважати та фактично встановити, що розмір заборгованості Позичальника перед Банком є безспірним.

Розрахунок боргу, складений працівниками ПАТ ВТБ Банк, не є первинним документом, яким фіксується наявність грошового зобов'язання ТОВ «Вікторія», а є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати фактичні та правові підстави для стягнення відповідних сум та, відповідно, підтверджувати безспірність розміру грошових вимог ПАТ ВТБ Банк до боржника. Спірним є питання нарахування відсотків на відсотки (3% на проценти за кредитом). З огляду на складання вказаного розрахунку відповідачем в односторонньому порядку, цей розрахунок не містить відповідного виразу волі боржника щодо безспірності вказаного в ньому розміру заборгованості.

Як вбачається із Постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.05.2011р. та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2011р. у справі 25/223-10(39/113-09) ці вимоги Банку до Позичальника задоволені наступним чином: стягнено заборгованість за кредитом 1100000 дол. США (87453300 грн); простроченої заборгованості по сплаті процентів за користування кредитними коштами, нарахованими за період з 25 вересня 2008 року по 24 грудня 2010 року - 3386625 дол. США (що за офіційним курсом долара США до гривні, встановленим НБУ станом на 17 січня 2011 року (7,9503), становить - 26924684,74 грн); 3% річних за весь час прострочення сплати процентів за користування кредитними коштами (нарахована за період з 01 листопада 2008 року по 16 січня 2011 року) - 82663,28 дол. США (що за офіційним курсом долара США до гривні, встановленим НБУ станом на 17 січня 2011 року (7,9503), становить - 657197,88 грн); 3% річних за весь час прострочення сплати кредиту (нарахована за період з 01 лютого 2009 року по 16 січня 2011 року) - 260156,86 дол. США (що за офіційним курсом долара США до гривні, встановленим НБУ станом на 17 січня 2011 року (7,9503), становить - 2068325,08 грн), а також судові витрати по сплаті державного мита у сумі 25500 грн та інформаційно-технічного забезпечення судового процесу у сумі 312,50 грн.

Пеня за прострочення сплати відсотків та кредиту, а також штрафні санкції за невиконання умов кредитного договору (згідно п.4.3. Кредитного договору за невиконання умов щодо сплати процентів, повернення Кредиту та несвоєчасного надання документів фінансового стану) - 241 000 грн судом не стягнена. Розрахунки пені, що надані Банком нотаріусу, викликають сумнів, оскільки не враховані положення ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, згідно якої нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобовязання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобовязання мало бути виконано (пеня розрахована наростаючим підсумком за рік). Доказів порушення боржником п. 4.3 договору нотаріусу взагалі не надавалося.

Сторонами в іпотечному та кредитному договору не було обумовлено, що стягнення неустойки можливо шляхом вчинення виконавчого напису, та вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на майно для задоволення вимог кредитора саме в частині пені та штрафу суперечить п. 289 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Вище наведене спростовує факт безспірності заборгованості за Договором.

Крім того, як встановлено судами погашення заборгованості повинно здійснюватися позичальником згідно узгодженого в договорі графіку рівними частинами з 25.01.2009р по 29.07.2011р.

В звязку з простроченням позивачем сплати чергових платежів банк відповідно до положень законодавства вимагає дострокового погашення всього боргу шляхом звернення на предмет іпотеки та звернення до суду про стягнення боргу. Тобто, самим банком підтверджено, що порушення зобовязань позичальника має місце з 25.01.2009р. В порушення положень ст. 88 Закону України „Про нотаріат" нотаріус вчинив виконавчий напис щодо боргу по строках платежу з 25.01.2009р. по 30.10.2009р., за яким з дня виникнення права вимоги пройшло більше року. Посилання відповідача на встановлену ст. 257 Цивільного кодексу України загальну позовну давність три роки судом відхиляється, оскільки суперечить положенням ст. 88 Закону України „Про нотаріат", яка є спеціальною нормою, що регулює порядок вчинення виконавчих написів.

В зв'язку з цим, при вчиненні оспорюваного виконавчого напису було порушено положення Закону України „Про нотаріат", що є підставою для визнання зазначеного напису таким, що не підлягає виконанню.

З врахуванням встановлених обставин, вимоги позивача обґрунтовані, доведені матеріалами справи та підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по справі відносяться на Відповідача.

Керуючись ст. 44, 49, 82-85, 116-117 Господарського процесуального кодексу України, ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. ст. 50, 87-89 Закону України «Про нотаріат», господарський суд, -

ВИРІШИВ :

Позов задовольнити повністю.

Визнати виконавчий напис від 17.11.2010р. №5597, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, яким запропоновано звернути стягнення на тепличний комплекс, що знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Піщанка, вул. Річкова, буд. 50 (п'ятдесят), та належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Вікторія»(49074, м. Дніпропетровськ, вул. газети «Правда», буд.117, кв. 36, код ЄДРПОУ 31467963) таким, що не підлягає виконанню повністю.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства ВТБ Банк -01001, м. Київ, бул. Тараса Шевченко/вул. Пушкінська, 8/26, код ЄДРПОУ 14359319 (р/р невідомі) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Вікторія»- 49074, м. Дніпропетровськ, вул. газети «Правда», буд.117, кв. 36, код ЄДРПОУ 31467963 (р/р невідомі) витрати по сплаті державного мита 85,00 грн (вісімдесят пять грн 00 коп) та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу 236,00 грн (двісті тридцять шість грн 00 коп).

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дати його підписання та в цей термін може бути оскаржено до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Cуддя Л.П. Широбокова

Повне рішення складено 08 червня 2011 року