Ухвала суду № 15906440, 17.05.2011, Апеляційний суд міста Севастополя

26.05.2011

Апелляционный суд города Севастополя

Дело № 11-149/11 Председательствующий в 1-ой инстанции: Бугаенко Е.А.

Категория: ст. 212 ч.3 УК Украины Докладчик: Юненко Н.А.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ИМЕНЕМ УКРАИНЫ 17 мая 2011 года коллегия судей судебной платы по уголовным делам Апелляционного суда города Севастополя в составе:

председательствующего судьи Коваленко А.Ю.,

судей Юненко Н.А., Леся В.И.,

с участием прокурора Метлинова С.П.,

адвоката ОСОБА_1,

оправданной - ОСОБА_2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Апелляционного суда города Севастополя уголовное дело по апелляции государственного обвинителя Ковальчука А.И. на приговор Нахимовского районного суда города Севастополя от 28 декабря 2010 года, которым

ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка города Севастополя, гражданка Украины, с высшим образованием, замужняя, работающая главным бухгалтером ОАО «Севморзавод», зарегистрированная и проживающая в АДРЕСА_1, ранее не судимая,

по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 212 ч.3 УК Украины оправдана за отсутствием в ее действиях состава преступления на основании п.2 ч.1 ст.6 УПК Украины,

УСТАНОВИЛА:

Согласно обвинительного заключения ОСОБА_2 обвинялась органами досудебного следствия в том, что в период с 31.05.2007 года по настоящее время, согласно приказу № 65-к от 31.05.2007 года, являясь должностным лицом - главным бухгалтером ОАО «Севастопольский морской завод» (далее ОАО «Севморзавод»). ОАО «Севморзавод» зарегистрирован 17.01.1995 года Нахимовской районной государственной администрацией под номером 107811200000000481, перерегистрировано в связи с изменением Устава предприятия 18.01.1999 года под номером 04055587Ю0010006 и 07.02.2007г. под номером 10781050004000481. Код ЕГРПОУ 14312370. Поставлено на учет в ГНИ Нахимовского района города Севастополя 06.08.1998 года под номером 000441293, свидетельство плательщика НДС № 39690427 от 07.08.1998 года, ИНН 143123727036. Юридический адрес по месту фактического расположения - город Севастополь, ул. Героев Севастополя д. 13.

В соответствии с действующим законодательством, а именно ст.ст. 4, 9, 11 Закона Украины «О системе налогообложения» № 77/97 - ВР от 18.02.1997 года, с последующими изменениями и дополнениями, ст. 8 разделов 3, 4, 7 Закона Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине» № 996-XIV от 16.07.1999 года, с последующими изменениями и дополнениями, ОСОБА_2, в силу своих функциональных обязанностей, отвечала за организацию бухгалтерского учета и обеспечение фиксирования фактов осуществления всех хозяйственных операций в первичных документах, за соблюдение порядка оформления и передачи для учета первичных документов, за обеспечение соблюдения на предприятии установленных единых методологических основ бухгалтерского учета, составление и предоставление в установленные сроки финансовой отчетности, организацию контроля за отображением на счетах бухгалтерского учета всех хозяйственных операций, своевременное составление первичных документов и регистров бухгалтерского и налогового учетов, достоверность отраженных в них данных, начисление и перечисление в бюджеты и государственные целевые фонды налогов и обязательных платежей в полном объеме.

Кроме того, в соответствии с п. 13.3 Устава ОАО «Севморзавод», зарегистрированного 13.04.2004 года Севастопольской городской государственной администрацией под № АО-12/12736 и п.7.1.38 Положения об исполнительном органе ОАО «Севморзавод», утвержденного общими сборами акционеров ОАО «Севморзавод» (протокол № 14В-4 от 30.01.2007 года) - ОСОБА_2, как главный бухгалтер, вместе с генеральным директором (председателем правления), обязана представлять в государственные органы отчетность и нести ответственность за ее достоверность и своевременность предоставления. Также, в соответствии с п.п. 5.1.2., 5.1.2.-ж, 5.1.2.-к, Положения «О бухгалтерском управлении ОАО «Севморзавод» № 01.1.013-2004, утвержденного Председателем правления ОАО «Севморзавод» 31.03.2004 года, ОСОБА_2, являясь главным бухгалтером предприятия обязана: осуществлять организацию бухгалтерского и налогового учета, финансовой и налоговой отчетности на основе правил ее ведения; обеспечивать и контролировать: правильное начисление и своевременное перечисление платежей в государственный бюджет; составление достоверной бухгалтерской и налоговой отчетности по ОАО, представление ее в установленные сроки соответствующим органам.

Однако, в период времени с 01.07.2007 года по 31.12.2007 года ОСОБА_2, действуя умышленно, с целью уклонения от уплаты налогов в бюджет государства, путем незаконного занижения финансового результата (прибыли) от операций с ценными бумагами и корпоративными правами, уклонилась от уплаты в бюджет государства налога на прибыль в размере 2574 956 грн., при следующих обстоятельствах.

На протяжении 2005 - 2007 г.г. ОАО «Севморзавод», не являясь торговцем ценными бумагами и деривативами, осуществляло операции по торговле ценными бумагами и корпоративными правами, отличными от акций. В соответствии с п.п. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закона Украины « О налогообложении прибыли предприятий» № 283/97-ВР от 22.05.1997 года, с последующими изменениями и дополнениями, ОАО «Севморзавод» ведет отдельный налоговый учет финансовых результатов операций с ценными бумагами в разрезе отдельных видов ценных бумаг. В указанный период времени ОАО «Севморзавод» осуществляло выкуп корпоративных прав и акций предприятий ООО «СРК «Севморсудоремонт» и ООО «СПТ «Корабел». В соответствии с действующим законодательством затраты на приобретение корпоративных прав и акций в общей сумме 28 536 193, 98 грн., были отражены должностными лицами ОАО «Севморзавод» в строке 01.4 приложений КЗ к декларациям по налогу на прибыль предприятия.

В результате совершенных финансово-хозяйственных операций по приобретению корпоративных прав и акций, ОАО «Севморзавод» стало единоличным собственником предприятий ООО «СРК «Севморсудоремонт» и ООО «СПТ «Корабел», в связи с тем, что стало владельцем 100% их уставного фонда.

В течение 4 квартала 2007 года, согласно решениям Наблюдательного Совета ОАО «Севморзавод» о ликвидации вышеназванных предприятий путем их присоединения, к ОАО «Севморзавод» присоединены ООО «СРК «Севморсудоремонт» и ООО «СПТ «Корабел», учредителем которых являлось ОАО «Севморзавод» с долей в Уставном фонде в размере 100%. Согласно акта о передаче ликвидационного (присоединительного) баланса, утвержденного решением наблюдательно совета ОАО «Севморзавод» № 04/12/7 от 30.10.2007 года, 02.10.2007 года к ОАО «Севморзавод» присоединено ООО «СРК «Севморсудоремонт», в связи с чем ОАО «Севморзавод» приняло активы и пассивы присоединяемого предприятия с валютой баланса 51971299,78 грн. По состоянию на дату ликвидации доля ОАО «Севморзавод» в уставном фонде ООО «СРК «Севморсудоремонт» составляла 100% или 43158 536 грн.

Согласно акта о передаче ликвидационного (присоединительного) баланса, утвержденного решением наблюдательного совета ОАО «Севморзавод» № 04/13/7-01 от 30.11.2007 года, 09.11.2007 года к ОАО «Севморзавод» присоединено ООО «СПТ «Корабел», в связи с чем, ОАО «Севморзавод» принимает активы и пассивы присоединяемого предприятия с валютой баланса 4024843грн. По состоянию на дату ликвидации доля ОАО «Севморзавод» в уставном фонде ООО «СПТ «Корабел» составляла 100% или 1126220 грн.

Согласно ст. 1 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.1991 года № 1560, с последующими изменениями и дополнениями, под инвестицией следует понимать все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых в объект предпринимательства и других видов деятельности, а результате чего создается прибыль или достигается социальный эффект.

Согласно п.7.6.3 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» под термином «расходы по приобретению ценных бумаг» следует понимать сумму средств или стоимость имущества, уплаченную продавцу ценных бумаг в виде компенсации их стоимости. Согласно действующему налоговому законодательству расходы признаются расходами определенного периода одновременно с признанием дохода, для получения которого они осуществлены. И в состав валовых расходов относятся расходы, связанные с получением дохода. Согласно п. 5.1 ст. 5 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» «... Валовые расходы производства и обращения - сумма любых расходов плательщика налогов в денежной, материальной или нематериальной формах, осуществляемых как компенсация стоимости товаров (работ, услуг), приобретаемых таким плательщиком налога для их дальнейшего использования в собственной хозяйственной деятельности».

В связи с тем, что какие-либо финансово-хозяйственные операции с корпоративными правами указанных выше юридических лиц должностными лицами ОАО «Севморзавод» не могут быть проведены вследствие того, что указанные предприятия ликвидированы путем их присоединения к ОАО «Севморзавод», а в налоговом учете ОАО «Севморзавод» не будут отражены доходы от такого присоединения, то деятельность должностных лиц ОАО «Севморзавод» по ликвидации предприятий путем их присоединения не является хозяйственной в понимании п. 1.32 ст. 1 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий». Таким образом, расходы на приобретение корпоративных прав предприятий ООО «СРК «Севморсудоремонт» и ООО «СПТ «Корабел» в дальнейшем, то есть после их ликвидации путем присоединения, не могут принимать участия в какой-либо торговой операции с получением дохода, а, следовательно, не могут считаться расходами, непосредственно связанными с хозяйственной деятельностью ОАО «Севморзавод».

На основании изложенного, главный бухгалтер ОСОБА_2 в отдельном налоговом учете финансовых результатов операций с ценными бумагами и деривативами (Приложение КЗ к строке 01.4. Декларации по налогу на прибыль) по ООО «СРК «Севморсудоремонт» и ООО «СПТ «Корабел», на момент их ликвидации путем присоединения к ОАО «Севморзавод» в 4 квартале 2007 года, обязана была произвести корректировку расходов по результатам операций с ценными бумагами. То есть, в 4 квартале 2007 года расходы, понесенные ОАО «Севморзавод» на приобретение акций и корпоративных прав ООО «СРК «Севморсудоремонт» и ООО «СПТ «Корабел», должны были быть исключены должностными лицами ОАО «Севморзавод» из состава валовых расходов ОАО «Севморзавод».

Однако, главный бухгалтер ОАО «Севморзавод» ОСОБА_2, преследуя цель уклонения от уплаты в бюджет государства налога на прибыль, умышленно, действуя в нарушение п. 5.1 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» от 22.05.1997 года № 283/97-ВР, с последующими изменениями и дополнениями, в 4 квартале 2007 года не уменьшила размер расходов предприятия по приобретению акций и корпоративных прав, отличных от акций, на сумму 28536 193,98 грн., и подала в Нахимовскую ГНИ в г.Севастополе декларацию по налогу на прибыль предприятия за 2007 год с внесенными в нее ложными данными о расходах предприятия ОАО «Севморзавод», что позволило занизить финансовый результат (прибыль) от операций с ценными бумагами по состоянию на 31.12.2007 года на сумму 13727223 грн. Вышеуказанные действия ОСОБА_2 привели к занижению налога на прибыль предприятия, подлежащего уплате в бюджет на сумму 2574 956 грн.

Таким образом, главный бухгалтер ОАО «Севморзавод» ОСОБА_2 при осуществлении финансово-хозяйственных операций в сфере оборота ценных бумаг и корпоративных прав, в нарушение п.1.32 ст. 1, п.п. 4.1.3 п. 4.1 ст. 4, п. 5.1, п.п. 5.2.9 п. 5.2 ст. 5 п. 7.6 ст. 7, п.п. 8.1.1 п. 8.1 ст.8, ст. 11 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» № 283/97-ВР от 22.05.1997 года, с последующими изменениями и дополнениями, не начислила и не перечислила в бюджет государства налог на прибыль в размере 2574 956 грн., что повлекло фактическое не поступление в бюджет государства денежных средств в особо крупных размерах.

Указанные действия ОСОБА_2 органами досудебного следствия квалифицированы по ч. 3 ст. 212 УК Украины как умышленное уклонение от уплаты налогов, которые входят в систему налогообложения, введенных в установленном законом порядке, совершенное должностным лицом организации, независимо от формы собственности, если эти деяния привели к фактическому не поступлению в бюджеты средств в особо крупных размерах.

В судебном заседании ОСОБА_2 вину не признала и просила суд вынести в отношении нее оправдательный приговор.

В апелляции начальник отдела прокуратуры города Севастополя ОСОБА_3, просит приговор районного суда отменить как необоснованный по мотивам неполноты судебного следствия, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и существенного нарушения уголовно-процессуального закона и уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Апелляция мотивирована тем, что указание судом в приговоре о том, что выводы судебно-экономической экспертизы от 16.02.09 № 119, противоречат решениям Хозяйственного суда города Севастополя и Севастопольского апелляционного административного суда, является несостоятельным, поскольку решения хозяйственных и административных судов не могут являться преюдициальными в данном уголовном деле.

По мнению апеллянта, правила отражения в налоговом учете операций с ценными бумагами (корпоративными правами) определены п. 7.6. ст. 7 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий». В сферу влияния п. 7.6 попадают операции, совершаемые субъектом хозяйствования на вторичном рынке. Подтверждением этому служит содержание п.п. 7.6.2, из которого следует, что нормы рассматриваемого пункта распространяются на торговцев ценными бумагами (далее ЦБ), а также на любых других плательщиков налога на прибыль, осуществляющих операции по торговле ЦБ (корпоративными правами). Смысл правил, изложенных в п. 7.6, заключается в следующем: у плательщика в каждом налоговом периоде могут формироваться затраты и доходы по ЦБ, на основании которых отдельно по каждому виду ЦБ определяется финансовый результат операций с ЦБ.

Определение затрат (на практике их иногда называют ценнобумажными затратами, чтобы не путать с валовыми) содержится в п. п. 7.6.3: «Под термином "затраты" следует понимать сумму денежных средств или стоимость имущества, уплаченную (начисленную) плательщиком налога продавцу ценных бумаг и деривативов в качестве компенсации их стоимости.

В состав затрат включается также сумма любой задолженности покупателя, возникающей в связи с таким «приобретением».

А доходов (тоже ценнобумажных) - в п.п. 7.6.4: «Под термином "доходы" следует понимать сумму денежных средств или стоимость имущества, полученную (начисленную) плательщиком налога от продажи, обмена или других способов отчуждения ценных бумаг и деривативов, увеличенную на стоимость любых материальных ценностей или нематериальных активов, передаваемых плательщику налога в связи с такими продажей, обменом или отчуждением.

В состав доходов включается также сумма любой задолженности плательщика налога, погашаемой в связи с такими продажей, обменом или отчуждением».

Алгоритм определения объекта обложения приведен в п. п. 7.6.1. Если в отчетном периоде ценнобумажные затраты по конкретному виду ЦБ (корпоративных прав) превышают ценнобумажные доходы по такому же виду ЦБ (корпоративных прав), то полученный отрицательный финансовый результат переносится на уменьшение финансовых результатов от операций с ЦБ такого же вида будущих отчетных периодов. Если же в отчетном периоде ценнобумажные доходы по конкретному виду ЦБ превышают ценнобумажные затраты по такому же виду ЦБ, то такое превышение (уменьшенное на отрицательный финансовый результат от операций с ЦБ такого же вида прошлых периодов, если таковой имел место) включается в состав валовых доходов плательщика этого отчетного периода.

Апеллянт считает, что финансовый результат возникает в результате отчуждения (продажи, мены и др.) приобретенных ранее ЦБ (корпоративных прав), и отчуждение является конечной целью таких операций.

Таким образом, ОАО «Севморзавод» в проверяемом периоде осуществляло операции по торговле ценными бумагами и корпоративными правами, отличными от акций и в соответствии с п. п. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» ОАО «Севморзавод» вело отдельный налоговый учет финансовых результатов операций с ценными бумагами и деривативами в разрезе отдельных видов ценных бумаг. При этом учет операций с акциями велся вместе с иными, отличными от акций, корпоративными правами. Согласно действующему законодательству данные операции отображались предприятием в приложении КЗ «Расчет финансовых результатов операции с ценными бумагами и деривативами», которое является неотъемлемой частью Декларации по налогу на прибыль предприятия.

За период с 01.07.2004 года по 31.12.2007 года финансовый результат от операций с ЦБ (корпоративными правами) у предприятия всегда имел отрицательное значение, то есть ценнобумажные затраты по акциям (корпоративным правам) превышали ценнобумажные доходы по ним же, и полученный отрицательный финансовый результат переносился на уменьшение финансовых результатов от операций с акциями (корпоративными правами) последующих отчетных периодов и не влиял на сумму валовых доходов в основной декларации по налогу на прибыль предприятия, то есть отрицательный результат по 2005 году переносился в Приложение КЗ к Декларации по прибыли предприятия за 2006 год и отражался по строке «Отрицательный финансовый результат предварительного отчетного года», отрицательный результат по 2005 году переносился в Приложение КЗ к Декларации по прибыли предприятия за 2007 год и отражался по строке «Отрицательный финансовый результат предварительного отчетного года». В 2005-2007 годах согласно данным Приложения КЗ к рядку 01.4 Декларации ОАО «Севморзавод» декларировало убытки от операций с ценными бумагами, фондовыми и товарными деривативами: за 2005 год - в сумме 5 583 885 грн; за 2006 год - в сумме 15 177 254 грн; за 1 полугодие 2007 года - 15 177 254 грн.

В декларации по прибыли предприятия за 2007 год ОАО «Севморзавод» декларировало убытки от операций с ценными бумагами, фондовыми и товарными деривативами в сумме 4 713 737 грн. Данная сумма является отрицательным финансовым результатом от операций ОАО «Севморзавод» с ЦБ (корпоративными правами) за период с 01.07.2004 года по 31.12.2007 года, в котором учтены как ценнобумажные расходы так и ценнобумажные доходы по акциям (корпоративным правам) нарастающим итогом за указанный период.

В 2006 году ОАО «Севморзавод» проводило операции скупки корпоративных прав ряда субъектов хозяйствования, одним из учредителей которых являлось ОАО «Севморзавод», в том числе и таких как ООО «СПТ «Корабел» (ЕГРПОУ 30628492) и ООО «СРК «Севморсудоремонт», с целью их дальнейшей реорганизации путем присоединения к ОАО «Севморзавод» (с оформлением присоединительных балансов). При этом ОАО «Севморзавод» отражало в отдельном налоговом учете операции с ЦБ (корпоративными правами), применяя нормы пункта 7.6 ст. 7 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» в части включения в состав расходов на приобретение ЦБ и деривативов фактически понесенных расходов.

Во 2-ом полугодии 2007 года согласно предоставленным документам произошло присоединение к ОАО «Севморзавод» следующих СПД, учредителем которых являлось ОАО «Севморзавод» с долей в Уставном фонде - 100%: ДП по обеспечению энергоресурсами, ремонту основных фондов «Севморэнерго» (далее: ДП «ОЭРОФ «Севморэнерго» (ЕГРПОУ 24503243) - размер Уставного фонда 4 871 681 грн. (операция по приобретению ОАО «Севморзавод» корпоративных прав ДП «ОЭРОФ «Севморэнерго» не отражались в отдельном налоговом учете и в Приложении КЗ Деклараций о прибыли предприятия в соответствующих периодах); ООО «СПТ «Корабел» (ЕГРПОУ 30628492) - размер Уставного фонда - 1 126 220 грн.; ООО «СРК «Севморсудоремонт» (ЕГРПОУ 30526231) - размер Уставного фонда 43 167 590 грн. При этом Уставный фонд ОАО «Севморзавод» остался без изменений.

Из общей суммы Уставного фонда ООО «СРК «Севморсудоремонт» на дату ликвидационного (присоединительного) баланса в размере 43 158 536 грн. (100% ОАО «Севморзавод») доля в виде корпоративных прав на сумму 27 123 484 грн. приобретена ОАО «Севморзавод» на вторичном рынке у других СПД в периодах до 01.07.07 (т. е. в периодах, предшествующих проверяемому периоду по рассматриваемому акту проверки) и в соответствии с п. 7.6 ст. 7 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» отражена в отдельном налоговом учете финансовых результатов от операций с ЦБ и корпоративными правами в соответствующих периодах (Приложение КЗ к строке 01.4 Деклараций о прибыли предприятия).

Из общей суммы Уставного фонда ООО «СПТ «Корабел» на дату ликвидационного (присоединительного) баланса в размере 1 126 220 грн. (100% ОАО «Севморзавод») доля в виде корпоративных прав на сумму (по номиналу) 962 875,05 грн. приобретена ОАО «Севморзавод» на вторичном рынке у других СПД за 312 367 ,98 грн. и данная сумма в соответствии с п. 7.6 ст. 7 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» отражена в отдельном налоговом учете финансовых результатов от операций с ЦБ и корпоративными правами в соответствующих периодах (Приложение КЗ к строке 01.4 Деклараций о прибыли предприятия).

Поскольку осуществление инвестиций (приобретение корпоративных прав) согласно Уставу ОАО «Севморзавод» является одним из видов его деятельности, цель которого - получение дохода, а корпоративные права ООО «СРК «Севморсудоремонт» и ООО «СПТ «Корабел» в связи с их ликвидацией путем присоединения к ОАО «Севморзавод» уже не могут быть использованы в торговых операциях, направленных на получение дохода, то расходы на приобретение корпоративных прав вышеуказанных субъектов хозяйствования не могут считаться непосредственно связанными с хозяйственной деятельностью предприятия и их отображение в отдельном налоговом учете ОАО «Севморзавод» является неправомерным.

ОАО «Севморзавод» в результате реорганизации ООО «СРК «Севморсудоремонт» и ООО «СПТ «Корабел» путем их присоединения к ОАО «Севморзавод» получило активы и пассивы данных предприятий, и баланс ОАО «Севморзавод» составлен с учетом активов и пассивов присоединенных предприятий, т. е. речь уже не идет о финансовых инвестициях, как таковых по состоянию на 31.12.2007 года. Более того, операции присоединения ООО «СРК «Севморсудоремонт» и ООО «СПТ «Корабел» (эмитентов корпоративних прав) к ОАО «Севморзавод» не являются операциями по реализации финансовых инвестиций, и по таким операциям в налоговом учете доход («ценнобумажный») не возникает.

Право собственности на уставный капитал юридического лица является комплексом прав, в том числе на управление, получение соответствующей доли прибыли такого юридического лица, а также активов в случае ликвидации в соответствии с действующим законодательством. При этом указанные права как объект гражданских прав, не могут выступать самостоятельно, отдельно от доли в уставном капитале. Таким образом, корпоративное право является объектом гражданских прав, а именно имуществом, комплексом имущественных и неимущественных прав, как особым объектом.

При приеме имущества ОАО «Севморзавод» от реорганизуемых субъектов хозяйствования - юридических лиц со 100%-ной долей ОАО «Севморзавод» в их уставном фонде, не происходит смены собственности и самого собственника. ОАО «Севморзавод» как было собственником имущества указанных предприятий до передачи имущества, так и осталось им после его передачи (приема). Из этого следует, что в данном случае не было ни смены собственника, ни отчуждения собственности.

Учитывая проведенные преобразования (реорганизация предприятий путем присоединения их к ОАО «Севморзавод» без изменения размера уставного фонда самого ОАО «Севморзавод») отчуждение в дальнейшем корпоративных прав ООО «СРК «Севморсудоремонт» и ООО «СПТ «Корабел» ввиду того, что они утратили статус объекта гражданских прав, невозможно.

Таким образом, по мнению апеллянта, в отдельном налоговом учете финансовых результатов операций с акциями и другими корпоративными правами подлежат отражению лишь расходы по приобретению ЦБ и корпоративных прав (финансовых инвестиций), которые налогоплательщик приобретает с целью последующего получения дохода.

В приложении КЗ к рядку 01.4 Декларации по налогу на прибыль за 2007 год главный бухгалтер ОАО «Севморзавод» ОСОБА_2 самостоятельно откорректировала сумму отрицательного финансового результата предыдущего отчетного года на сумму 8 822 657 грн (15 177 254 грн. - 6 354 597 грн.), т. е. уменьшило расходы на приобретение у ООО «Севмормаш» доли в Уставном фонде ООО «СРК «Севморсудоремонт» в размере 20,48% в рамках договора купли-продажи № 16 от 15.12.2006 года в сумме 8 843 127 грн., правомерно учтенных предприятием, в «ценнобумажных» расходах в IV квартале 2006 года, на сумму кредиторской задолженности перед ООО «Севмормаш» в размере 8 822 657 грн. (8 843 127 грн. - оплата 608 907, 21 грн.) по состоянию на дату присоединительного баланса ООО «СРК «Севморсудоремонт».

Таким образом, главный бухгалтер ОАО «Севморзавод» ОСОБА_2, подписавшая декларацию по налогу на прибыль предприятия за 2007 год с учетом произведенных корректировок в приложении КЗ к рядку 01.4 данной Декларации, признала необходимость исключения из «ценнобумажных» расходов задолженности по операции приобретения на вторичном рынке корпоративных прав впоследствии присоединенного к ОАО «Севморзавод» предприятия, то есть действовала с прямым умыслом, предвидя и желая наступления общественно опасных последствий в виде уклонения от уплаты налогов в особо крупных размерах, что свидетельствует о наличии в ее действиях субъективной стороны преступления, предусмотренного ст. 212 ч. 3 УК Украины.

Апеллянт также указывает, что районный суд неверно пришел к заключению о том, что выводы налоговой проверки ОАО «Севморзавод» неправомерны, поскольку отсутствуют сведения из Единого государственного реестра юридических лиц и физических лиц - предпринимателей об исключении предприятий из ЕГРПОУ, активы которых приняло ОАО «Севморзавод», что подтверждается Балансом предприятия по состоянию на 31.12.07. Судом не учтены положения ч. 1 ст. 104 Гражданского кодекса Украины, согласно которым юридическое лицо прекращается в результате передачи всего своего имущества, прав и обязательств другим юридическим лицам - правопреемникам (слияния, присоединения, разделения, преобразования) или в результате ликвидации.

В соответствии с п. 10 Разъяснений Высшего арбитражного суда Украины от 12.09.96 N 02-5/334 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с созданием, реорганизацией и ликвидацией предприятий» в случае слияния, разделения, присоединения предприятий момент перехода имущества и соответствующих прав и обязанностей к новым предприятиям определяется, если иное не предусмотрено законом или постановлением о реорганизации, днем подписания передаточного либо разделительного акта или баланса, и поэтому может не совпадать во времени с моментом осуществления реорганизации предприятия, то есть исключения его из государственного реестра.

При этом, существенное значение имеют также фактически осуществленные организационно-экономические преобразования, с которыми действующее законодательство связывает переход имущественных прав и обязанностей, а именно: решение собственника (собственников), подписание передаточного либо разделительного акта или баланса.

По мнению прокурора, действующее законодательство Украины не связывает момент перехода права собственности на активы и пассивы предприятий с соответствующей государственной регистрацией изменений в уставные документы, отражающие такие права.

В данном случае государственная регистрация изменений в уставные документы и прекращения деятельности предприятий, которые реорганизуются, проводимой в соответствии с Законом Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц-предпринимателей» является лишь публичным объявлением сведений, в частности, могут быть использованы в споре с третьим лицом.

В отношении утверждения, что налоговым органом не принято во внимание то, что результатом такого присоединения является соответствующее увеличение собственных активов ОАО «Севморзавод», которые могут быть использованы в хозяйственной деятельности с целью получения прибыли, что вытекает из понятия хозяйственной деятельности, изложенного в п. 1.32 ст.1 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятия», необходимо отметить, что после постановки на баланс ОАО «Севастопольский морской завод» основных фондов и нематериальных активов предприятий, которые были присоединены, их суммы в соответствии с положениями Закона № 334 будут подлежать амортизации. Указанное, также, свидетельствует о необходимости корректировки расходов в отдельном налоговом учете, поскольку двойной учет затрат противоречит целям налогового учета.

Кроме того, при вынесении данного приговора судом по мнению апеллянта нарушены требования ст. 22 УПК Украины в части полного и всестороннего исследования обстоятельств дела, по тем основаниям, что в материалах уголовного дела имеется два заключения судебно-экономической экспертизы № 119 от 16.02.09 и № 6397 от 06.12.09, приобщенной к материалам дела в ходе судебного следствия, выводы которых противоречат друг другу. При этом, в ходе судебного следствия государственным обвинителем заявлялись ходатайства о проведении повторной комплексной судебно-экономической экспертизы с целью устранения противоречий, однако местным судом необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайств.

Заслушав докладчика, мнение прокурора, поддержавшего апелляцию в полном объеме, оправданную ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_1, которые просили оставить приговора районного суда без изменения, проведя судебные прения, выслушав последнее слово ОСОБА_2, проверив материалы дела и приведенные в апелляции доводы, коллегия судей считает, что апелляция не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 327 УПК Украины обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана.

Статья 62 Конституции Украины устанавливает, что обвинение не может основываться на предположениях, а все сомнения относительно доказанности вины лица толкуются в его пользу.

Оправдывая ОСОБА_2, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в ее действиях состава преступления предусмотренного ст. 212 ч. 3 УК Украины, а именно - объективной и субъективной стороны преступления.

Как на досудебном следствии, так и в судебном заседании ОСОБА_2 виновной себя в инкриминируемом преступлении не признала, и последовательно пояснила, что в 2007 году проводилась проверка ОАО «Севморзавод» налоговой инспекцией Нахимовского района города Севастополя по результатам которой был составлен акт проверки, в котором указано на нарушения действующего законодательства, якобы допущенные ОАО «Севморзавод», выразившиеся в том, что на протяжении 2005-2007 годов, ОАО «Севморзавод» не являясь торговцем ценными бумагами и деривативами осуществляло операции по торговле с ценными бумагами и корпоративными правами, при этом за 2007год представили декларацию, в которой занизили финансовый результат от операций с ценными бумагами, что привело к занижению налога на прибыль за 2007 г на сумму 2574956 грн. Вместе с тем, при проведении проверки налоговая инспекция сама допустила нарушения, а именно фактически проводилась перепроверка, так как период проведения проверки был указан с 01 июля по 31 декабря 2007года, однако без достаточных на то оснований был увеличен период проведения проверки за период с 01.04.2004года по 30.06.2007года, по которому налоговой инспекцией уже была проведена проверка и оставлен акт от 07.11.2007года, в котором указано на правильность определения суммы убытков от операций с ценными бумагами (корпоративными правами) за период с 01.04.2004 по 30.06.2007года. Вместе с тем, операции по приобретению ценных бумаг и корпоративных прав на предприятия ООО «СПТ Корабел» и ООО «СРК «Севморсудоремонт» во 2-м полугодии 2007года ООО «Севморзавод» не осуществлялись, они произведены на протяжении 2004 - 2006г., когда она работала заместителем главного бухгалтера. Кроме того, ООО «СПТ Корабел», вмененное ей в обвинение как ликвидированное предприятие, как в период указанный в обвинении, так и до настоящего момента еще не ликвидировано. Приобретение ООО «СРК «Севморсудоремонт» произошло в результате договора мены состоящего из нескольких частей с использованием договора-поручения, по которому ОАО «Севморзавод» в 2004г. как первый владелец осуществил первую продажу акций на вторичном рынке, имитентом которого был «Севморсудоремонт», а вторая часть мены заключалась в приобретении ООО «Севморзавод» акций Морского индустриального комплекса. В результате чего «Севморзавод» получает расходы на приобретение ООО «Амико» и получает право на расходы при осуществлении первичного взноса по приобретению корпоративных прав «Севморсудоремонт». Эти операции не были отражены бухгалтерами, работающими в тот период, в финансовой отчетности за 2004 год ООО «Севморзавод», однако проверяющие должны были это учесть. Корректировку расходов по указанным предприятиям она не обязана была проводить, так как законодательством корректировка финансовой отчетности за предыдущие периоды не предусмотрена. Кроме того, расходы были понесены в предыдущие отчетные периоды и предприятия, у которых в свое время ООО «Севморзавод» выкупал корпоративные права, и акции должны были отражать доходы и расходы в своих финансовых документах.

Показания ОСОБА_2 в этой части согласуются с показаниями свидетелей ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7

Утверждение прокурора в апелляции о том, что суд первой инстанции, указав в приговоре, что выводы судебно-экономической экспертизы от 16.02.09 № 119, противоречат решениям Хозяйственного суда города Севастополя и Севастопольского апелляционного административного суда, тем самым придал этим решениям преюдициальной силы, противоречит содержанию приговора.

Так, в приговоре отсутствует какое либо указание на то, что суд принимает решения Хозяйственного суда города Севастополя от 09.03.2010 года и Севастопольского апелляционного административного суда 29.04.2010 года, которыми действия ГНИ Нахимовского района признаны незаконными, и отменены налоговые уведомления - решения, вынесенные на основании акта проверки № 532/23-123/14312370/190 от 18.06.2008 года, послужившего основанием для возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_2, как на факты, не требующие доказывания или не подлежащие оспариванию.

Суд первой инстанции обоснованно исследовал указанные решения судов, заключение эксперта, акт проверки налоговой инспекции, показания свидетелей и эксперта и дал им надлежащую оценку в приговоре.

Игнорирование этих судебных решений судом первой инстанции, как доказательств было бы необоснованным, поскольку в соответствии со ст. 124 Конституции Украины, вступившие в законную силу судебные решения, являются обязательными для исполнения на всей территории Украины.

Кроме того, определением Высшего административного суда Украины от 07.12.2010года кассационная жалоба ГНИ Нахимовского района города Севастополя, оставлена без удовлетворения, а постановление Хозяйственного суда города Севастополя от 09.03.2010 года и определение Севастопольского Апелляционного административного суда от 29.04.2010года, оставлены без изменений.

Судом первой инстанции обоснованно не признано, как доказательство вины ОСОБА_2 в совершении инкриминируемого ей деяния заключение судебно-экономической экспертизы №119 от 16.02.09 года, выводами которого были подтверждены доначисление налога на прибыль ОАО «Севморзавод» за период с 1.01.2007 года по 31.12.2007 года в сумме 2574 956 грн., а также необходимость корректировки расходов по приобретению корпоративных прав предприятий ООО «СРК «Севморсудоремонт» и ООО «СПТ «Корабел» при ликвидации их путем присоединения к ОАО «Севморзавод», сделанные ранее ГНИ Нахимовского района в городе Севастополе в акте проверки № 532/23-123/14312370/190 от 18.06.2008 года.

В соответствии с ч.4 ст.75 УПК Украины вывод эксперта для суда не является обязательным, однако несогласие с ним должно быть мотивировано в приговоре.

Суд при вынесении приговора данное требование уголовно-процессуального закона выполнил и в приговоре привел исчерпывающее доводы несогласия с заключением эксперта.

Противоречат требованиям закона доводы прокурора, что районный суд неверно пришел к заключению о том, что выводы налоговой проверки ОАО «Севморзавод» неправомерны, поскольку отсутствуют сведения из Единого государственного реестра юридических лиц и физических лиц - предпринимателей об исключении предприятий из ЕГРПОУ, активы которых приняло ОАО «Севморзавод», что подтверждается Балансом предприятия по состоянию на 31 декабря 2007 года, так как судом не учтены положения ч. 1 ст. 104 Гражданского кодекса Украины, согласно которым юридическое лицо прекращается в результате передачи всего своего имущества, прав и обязательств другим юридическим лицам - правопреемникам (слияния, присоединения, разделения, преобразования) или в результате ликвидации.

Так, ч.2 ст. ЗЗ Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц - предпринимателей», ч.2 ст. 104, ч.5 ст. 111 ГК Украины, а также ст.59 Хозяйственного кодекса Украины связывают момент прекращения юридического лица с одним событием: внесением в государственный реестр записи о прекращении такого лица (субъекта хозяйствования). Статья 22 Закона Украины «О хозяйственных обществах», прямо указывает на то, что ликвидация общества считается законченной, а общество таким, что прекратило свою деятельность, с момента внесения записи об этом в государственный реестр. В соответствии со ст. 107 ГК Украины подписание акта о передаче ликвидационного (присоединительного) баланса является одной из стадий прекращения предприятия, которое по времени не совпадает с датой их исключения из государственного реестра. Исходя из положений ч. 4 ст.91 ГК Украины гражданская правоспособность юридического лица прекращается со дня внесения в государственный реестр записи о прекращении такого лица, то есть, именно с момента утраты юридическим лицом гражданской правоспособности деятельность общества и само общество является прекратившимся. Ссылка в апелляции на п. 10 Разъяснений Высшего арбитражного суда Украины от 12.09.96 г. №02-5/334 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с созданием, реорганизацией и ликвидацией предприятий», в соответствии с которым в случае слияния, разделения, присоединения предприятий момент перехода имущества и соответствующих прав и обязанностей к новым предприятиям определяется, если иное не предусмотрено законом или постановлением о реорганизации, днем подписания передаточного акта, является неправомерной. Пункт 10 указанных разъяснений Высшего арбитражного суда Украины от 12.09.96 г. №02-5/334 воспроизводит содержание ч.2 ст.37 ранее действовавшего (до 01.01.2004 г.) Гражданского кодекса УССР. То есть, указанное разъяснение Высшего арбитражного суда Украины, и последующие изменения и дополнения к нему были выдано до вступления в силу Гражданского кодекса Украины 2004 года.

Противоречит требованиям закона и утверждение апеллянта о том, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств государственного обвинителя о проведении повторной комплексной судебно-экономической экспертизы по делу с целью устранения противоречий между заключениями судебно-экономической экспертизы № 119 от 16.02.2009 года, и № 6397 от 06.12.2009 года, приобщенной к материалам дела в ходе судебного следствия, чем были нарушены требования ст. 22 УПК Украины.

Так, апеллянт указывает, что в материалах уголовного дела имеются два заключения судебно-экономической экспертизы: «№ 119 от 16.02.2009 года, проведенной экспертом ОСОБА_8 на основании постановления следователя в рамках уголовного дела, и комплексной судебно-экономической экспертизы №6397 от 06.12.2009 года, проведенной экспертами Харьковского НИИСЭ имени заслуженного профессора Н.С. Бокариуса в рамках административного дела на основании определения Хозяйственного суда города Севастополя, которые противоречат друг другу.

Однако, согласно ст.75 УПК Украины дополнительная экспертиза назначается лишь тогда, когда выяснится, что устранить ее неполноту или неясность невозможно путем допроса эксперта. При этом вывод эксперта считается неполным, когда эксперт исследовал не все предоставленные ему объекты или не дал исчерпывающих ответов на поставленные перед ним вопросы. Неясным считается нечетко изложенный вывод, либо такой, который имеет неопределенный, неконкретный характер.

Как усматривается из материалов дела, эксперт ОСОБА_8 была допрошена в ходе досудебного следствия и в суде. Она подтвердила свои выводы и дала пояснения по всем возникшим у суда и у участников процесса вопросам. Оснований считать заключение эксперта неясным или неполным у суда не было. Не возникало и вопроса о неполноте проведенного исследования, поскольку все представленные объекты эксперт исследовала и вопросов или сомнений в достаточности представленных объектов для проведения исследования не возникало.

Из материалов дела усматривается, что в своем ходатайстве государственный обвинитель не сослался ни на одно из предусмотренных законом оснований для назначения дополнительной экспертизы. Поэтому отказ суда в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы был обоснованным.

Правомерно отказал суд первой инстанции и в удовлетворении ходатайства прокурора о назначении повторной экспертизы для устранения противоречий в выводах судебно-экономической экспертизы: №119 от 16.02.2009 года, проведенной экспертом ОСОБА_8, и комиссионной судебно-экономической экспертизы №6397 от 06.12.2009 года, проведенной на основании определения Хозяйственного суда города Севастополя экспертами Харьковского НИИСЭ имени заслуженного профессора Н.С. Бокариуса в рамках административного дела.

В соответствии со ст.67 УПК Украины выводы эксперта не имеют для суда заранее установленной силы и оцениваются судом по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в совокупности.

Что же касается выводов комиссионной судебно-экономической экспертизы №6397 от 06.12.2009 года, проведенной экспертами Харьковского НИИСЭ имени заслуженного профессора Н.С. Бокариуса в рамках административного дела на основании определения Хозяйственного суда города Севастополя, то суд их не оценивал и не принимал во внимание, поскольку данная экспертиза не проводилась в рамках данного уголовного дела и не назначалась в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в связи с чем, у суда не было законных оснований для назначения повторной экспертизы, поскольку указанное заключение суд обоснованно не принял в качестве доказательства.

Вопреки утверждению апеллянта, суд первой инстанции пришел к правильному выводу и об отсутствии в действиях ОСОБА_2 субъективной стороны инкриминируемого ей преступления, а именно умысла на уклонении от уплаты налогов.

Согласно ст. 64 УПК Украины во время проведения досудебного следствия и во время рассмотрения уголовного дела в суде подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и иные обстоятельства совершения преступления), виновность обвиняемого (подсудимого) в совершении преступления и мотивы преступления.

В соответствии с разъяснениями, которые содержатся в п. 3 постановлении Пленума Верховного Суда Украины № 15 от 08.10.2004г. «О некоторых вопросах применения законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов, сборов, иных обязательных платежей» по содержанию ст. 212 УК Украины ответственность за уклонение от уплаты налогов наступает лишь в случае, если эти действия совершены умышленно. Этой статьей предусмотрена уголовная ответственность не за сам факт неуплаты в установленный срок налогов, а за умышленное уклонение от их уплаты. В связи с этим суд должен установить, что лицо имело намерение не платить подлежащие уплате налоги в полном объеме или в определенной их части. О наличии умысла на уклонение от уплаты налогов могут свидетельствовать, например, отсутствие налогового учета или ведение его с нарушением установленного порядка; искажения в учетной или отчетной документации; неоприходование наличных средств, полученных за выполнение работ или оказание услуг; ведение двойного учета (официального и неофициального); использование банковских счетов, о которых не уведомлены органы государственной налоговой службы; и иное.

Вместе с тем, доказательства, на которые ссылается в апелляционной жалобе государственный обвинитель, не содержат объективных и достоверных данных, которые бы подтверждали наличие в действиях ОСОБА_2 прямого умысла на совершение преступления предусмотренного ст. 212 ч. 3 УК Украины.

При таких обстоятельствах дела, коллегия судей считает, что оправдательный приговор в отношении ОСОБА_2 является законным и обоснованным, а поэтому апелляция прокурора удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины, коллегия судей

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Нахимовского районного суда города Севастополя от 28 декабря 2010 года, которым ОСОБА_2 оправдана по ст. 212 ч.3 УК Украины за отсутствием в ее действиях состава преступления, оставить без изменения, а апелляцию прокурора, без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи