Рішення № 15863842, 17.05.2011, Господарський суд Тернопільської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"17" травня 2011 р.Справа № 12/20/5022-343/2011

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Френдій Н.А. розглянув справу

за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, АДРЕСА_1, 46000

до акціонерного банку "Банк регіонального розвитку", вул. Дегтярівська, 8, м. Київ,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3, АДРЕСА_2, 43000

За участю представників від:

позивача: ОСОБА_1 приватний підприємець (паспорт серії НОМЕР_2 від 08.06.2000р.); ОСОБА_4 представник (довіреність №137 від 16.02.2011р.);

відповідача: ОСОБА_5 - представник (довіреність № Л-63 від 11.04.11 р.)

третя особа: не зявився.

За відсутності клопотання сторін технічна фіксація судового процесу не здійснювалася.

Учасникам судового процесу розяснено права і обовязки сторін, передбачені ст.ст. 20, 22, 81-1 ГПК України.

Суть справи:

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Тернопільської області із позовом до Тернопільського відділення №4 ЛФ АБ "Банку регіонального розвитку", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання таким, що не підлягає до виконання виконавчий напис приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 з ФОП ОСОБА_1 на користь акціонерного банку "Банк регіонального розвитку" (з врахуванням уточнення позовних вимог, прийнятих судом згідно ухвали від 12.04.2011р.).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 24.10.2008р. приватним нотаріус Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис, за яким звернено стягнення на житловий будинок з прибудовою та підвалом з цегли загальною площею - 92,0 м.кв.; гараж; сарай; огорожу; вимощення (асфальт); земельну ділянку площею 0,0629га, що розташовані за адресою: АДРЕСА_3, які належали на праві власності ОСОБА_1, на користь акціонерного банку "Банк регіонального розвитку" в особі Львівської філії АБ „БРР", задовольняючи вимоги останнього у сумі 308183,33грн., (в тому числі 54508,19доларів США боргу по кредиту, що еквівалентне 280717,18грн., 763,27 доларів США боргу по сплаті відсотків, що еквівалентне 3930,84грн., 3415,53доларів США пені, що еквівалентне 17590,00грн., 492,39 доларів США 3% річних, що еквівалентне 2535,79грн., 79,52доларів США втрат від інфляції, що еквівалентне 409,52грню, а також 3000,00грн. плати за вчинення виконавчого напису), за рахунок коштів, отриманих від реалізації вищевказаного майна; проте позивач вважає даний напис нотаріуса недійсним та таким що не підлягає виконанню, оскільки банківський розрахунок заборгованості, що повинен бути невід'ємною частиною виконавчого напису, в якому визначена заборгованість позивача до виконавчого напису не доданий та не відповідає дійсності, що підтверджується висновком судово-бухгалтерської експертизи № 1131 від 31.01.11р. по справі № 14/34-527, якою встановлено, що документи які надані для проведення експертизи та на підставі яких здійснювався виконавчий напис не відповідають вимогам чинного законодавства, крім того позивач зазначив, що розмір заборгованості за кредитним договором № 18Т, як встановлено судово-бухгалтерською експертизою станом на 25.07.2008 року, не відповідає розміру заборгованості вказаному у виконавчому написі; також зазначив, що в матеріалах справи знаходяться додаткові угоди до кредитного договору №4 та №5, які датовані раніше ніж сама кредитна угода, при цьому згідно з випискою особового рахунку позивача, наданого банком, за період з 01.01.2005р. по 13.11.2009р. ОСОБА_1 отримано кредиту в доларовому еквіваленті на 7900,00доларів США більше ніж фактично отримано, а експертним дослідженням, яке здійснювалось на підставі наданих банком документів, встановлено відсутність боргу по сплаті відсотків за користування кредитом, крім того у виконавчому написі зазначено інфляційні витрати за прострочення грошового зобовязання в іноземній валюті, що є порушення застосування індексу інфляції, оскільки такий нараховується на зобовязання в гривні; відтак вважає, що відповідачем були надані приватному нотаріусу документи, які ввели його в оману, щодо безспірної суми боргу позивача перед відповідачем, що має істотне значення при вчинені даного правочину; також позивач вважає необґрунтованими дії нотаріуса стосовно задоволення вимог банку щодо стягнення з позивача витрат за вчинення виконавчого напису, при цьому ця сума перевищує гранично встановлений розмір Декретом КМУ "Про державне мито".

Ухвалою суду від 12.04.2011р. відповідно до ст.. 24 ГПК України за згодою позивача здійснено заміну первісного відповідача (Тернопільського відділення №4 ЛФ АБ "Банку регіонального розвитку"), належним відповідачем, а саме: акціонерний банк "Банк регіонального розвитку", м. Київ, вул. Дегтярівська,8, код 19338316; а також прийнято до розгляду уточнення позивачем позовних вимог в порядку ст.. 22 ГПК України.

Відповідач письмового документально обґрунтованого відзиву на позов не надав, його повноважний представник в судовому засіданні 17.05.2011р. проти позову заперечив, і зазначив, що виконавчий напис був вчинений відповідно до вимог чинного законодавства України, щодо додаткових угод до кредитного договору №4 та №5, які датовані раніше ніж сама кредитна угода, пояснив, що відбулася описку в даті укладення останніх, при цьому кошти, які зазначені в додаткових угодах позивачем отримано; щодо нарахування інфляційних за невиконання грошових зобовязань відповідно до ст.. 625 ЦК України, то зазначив, що норми даної статті не обмежують їх нарахування лише на гривневі зобовязання.

Третя особа надала суду пояснення від 19.04.2011р. №33/01-16, в яких зазначила, що вчинення виконавчого напису не є вирішенням спору про право цивільне між кредитором та боржником, у звязку з чим при вчиненні цієї процесуальної дії не був викликаний боржник, та нотаріусом не вивчалося його ставлення до вимог кредитора, напис вчинено на підставі наданих банком документів, серед яких містилася вимога про виконання зобовязань (відповідно до вимог ст.. 35 ЗУ "Про іпотеку"), яку боржник отримав, про що є його підпис на цій вимозі; щодо стягнення з позивача 3000,00грн. витрат за вчинення виконавчого напису, то пояснив, що ця сума складає не тільки 1 відсоток державного мита згідно декрету КМУ "Про державне мито", а й нотаріальні послуги згідно ст.. 31 ЗУ "Про нотаріат". До пояснень нотаріусом долучено копії документів, на підставі яких вчинено спірний виконавчий напис.

В судове засідання 17.05.2011р. третя особа не з'явилася.

Відповідно до ст. 75 ГПК України справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарським судом встановлено наступне:

Відповідно до ч.7 ст.50 Закону України "Про нотаріат", спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

Частиною 3 ст.15 ГПК України передбачено, що справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

28 жовтня 2005 року між АБ "Банк регіонального розвитку" та Суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1 було укладено Кредитний договір №18/Т (надалі - Договір), згідно з умовами якого Банк відкриває Позичальнику (позивачу по справі) відновлювальну кредитну лінію (ліміт кредитної лінії складає 250000.00 грн. або еквівалент в доларах США по курсу НБУ на момент видачі) без безумовних зобовязань щодо надання грошових коштів з можливістю надання Позичальнику в її межах кредитів в національній валюті та доларах США, що надалі іменуються "Кредити", а Позичальник зобовязується використати Кредити на цілі, зазначені в п.1.5. цього Договору, своєчасно та у повному обсязі виплачувати Банку відсотки за користування ними (розмір відсотків за користування кожним з Кредитів та сума кредиту визначається в Додатковій угоді, на підставі якого цей Кредит надається), виконати інші умови цього Договору і своєчасно повернути Кредити Банку, надані в межах кредитної лінії не пізніше 27 жовтня 2007 року включно; Кредити надаються на поповнення оборотних коштів.

Пунктом 4.5 розділу 4 Договору передбачено, що Банк надає кожен з кредитів на підставі Додаткових договорів до цього Договору. В Додаткових договорах Банк та Позичальник встановлюють суму кожного з Кредитів, розмір процентної ставки за користування ним та строк повернення Кредиту.

Договір набуває чинності з моменту його підписання Банком та Позичальником та діє до повного виконання Позичальником своїх зобов'язань за цим Договором (пп. 12.2, 12.3 розділу 12 Договору).

В подальшому між сторонами по справі були укладені додаткові договори, а саме:

- Додаткова угода №1 від 28.10.2005 року до Кредитного договору №18/Т від 28.10.2005р., згідно якого Банк надає Позичальнику Кредит в сумі 44868.96 грн.; Позичальник зобов'язується повернути Банку Кредит, що надається згідно цієї Додаткової угоди, не пізніше 28 жовтня 2006 року; за користування Кредитом Позичальник зобов'язується сплачувати Банку проценти в розмірі 21% річних; ця угода набуває чинності з дати її підписання Банком та Позичальником.

- Додаткова угода №2 від 09.11.2005 року до Кредитного договору №18/Т від 28.10.2005 р., згідно якого Банк надає Позичальнику Кредит в сумі 32500.00 дол. США; Позичальник зобов'язується повернути Банку Кредит, що надається згідно цієї Додаткової угоди, не пізніше 09 жовтня 2006 року; за користування Кредитом Позичальник зобов'язується сплачувати Банку проценти в розмірі 14% річних; після надання Кредиту згідно з цією Додатковою угодою загальна сума Кредитів, наданих Банком Позичальнику на підставі Договору, складе 44868.96 грн. та 32500.00 дол. США; ця угода набуває чинності з дати її підписання Банком та Позичальником.

- Додаткова угода №3 від 08.12.2005 року до Кредитного договору №18/Т від 28.10.2005р., згідно якого Банк надає Позичальнику Кредит в сумі 16500.00 дол. США; Позичальник зобов'язується повернути Банку Кредит, що надається згідно цієї Додаткової угоди, не пізніше 08 листопада 2006 року; за користування Кредитом Позичальник зобов'язується сплачувати Банку проценти в розмірі 14% річних; після надання Кредиту згідно з цією Додатковою угодою загальна сума Кредитів, наданих Банком Позичальнику на підставі Договору, складе 49000.00 дол. США; ця угода набуває чинності з дати її підписання Банком та Позичальником.

- Додаткова угода №4 від 01.03.2006 року до Кредитного договору №18/Т від 28.10.2005р., згідно якого збільшено ліміт мультивалютної кредитної лінії за Договором до суми, що становить в гривневому еквіваленті 350000.00 грн.; ця угода набуває чинності з дати її підписання Банком та Позичальником.

- Додаткова угода №4 від 16.06.2005 року до Кредитного договору №18/Т від 28.10.2005р., згідно якого Банк надає Позичальнику Кредит в сумі 7900.00 дол. США; Позичальник зобов'язується повернути Банку Кредит, що надається згідно цієї Додаткової угоди, не пізніше 11 липня 2006 року; за користування Кредитом Позичальник зобов'язується сплачувати Банку проценти в розмірі 14% річних; після надання Кредиту згідно з цією Додатковою угодою загальна сума Кредитів, наданих Банком Позичальнику на підставі Договору, складе 64800.00 дол. США та 23129.38 грн.; ця угода набуває чинності з дати її підписання Банком та Позичальником.

Як вбачається із умов цієї додаткової угоди, після надання Кредиту згідно з цією Додатковою угодою загальна сума Кредитів, наданих Банком Позичальнику на підставі Договору, складе 64800.00 дол. США, при цьому слід зазначити, що вище переліченими додатковими угодами №2, №3 надано Позичальнику 49000,00доларів США (32500,00+16500,00) , а цією додатковою угодою №4 передбачено надання кредиту в сумі 7900,00 доларів США, тому при додаванні даної суми кредиту до попередньо виданих кредитних коштів сума надано кредиту у валюті за трьома додатковими угодами складе 56900,00 доларів США (49000,00+7900,00), а не 64800,00дол.США, як це зазначено в п. 5 додаткової угоди №4.

При цьому слід зазначити, що дана додаткова угода складена раніше ніж договір №18/Т, однак Позивач підтверджує отримання кредитних коштів в сумі 7900,00доларів США, що свідчить про існування домовленості між сторонами щодо надання даної суми кредиту позивачу і відповідно описку в зазначенні дати підписання додаткової угоди №4.

Разом з тим, лишається незрозумілим зазначення в п. 5 додаткової угоди №4 загальної суми Кредитів, наданих Банком Позичальнику на підставі Договору, в валюті в сумі 64800.00 дол. США, оскільки, як зазначено вище, при додаванні даної суми кредиту до попередньо виданих кредитних коштів сума наданого кредиту у валюті за трьома додатковими угодами складе 56900,00 доларів США. Таким чином, різниця між сумою передбачених додатковими угодами кредитів у валюті та зазначених в п. 5 додаткової угоди №4 складе 7900,00 доларів США;

- аналогічно раніше основної угоди датований і Додаткова угода №5 від 06.02.2005 року до Кредитного договору №18/Т від 28.10.2005р., згідно якого Банк надає Позичальнику Кредит в сумі 42671.88 грн.; Позичальник зобов'язується повернути Банку Кредит, що надається згідно цієї Додаткової угоди, не пізніше 06 лютого 2007 року; за користування Кредитом Позичальник зобов'язується сплачувати Банку проценти в розмірі 21% річних; після надання Кредиту згідно з цією Додатковою угодою загальна сума Кредитів, наданих Банком Позичальнику на підставі Договору, складе 42671.88 грн. та 49000.00 дол. США; ця угода набуває чинності з дати її підписання Банком та Позичальником.

- Додатковий договір №5 від 11.07.2005 року до Кредитного договору №18/Т від 28.10.2005р., згідно якого Банк надає Позичальнику Кредит в сумі 4506.00 дол. США.; Позичальник зобов'язується повернути Банку Кредит, що надається згідно цієї Додаткової угоди, не пізніше 11 липня 2006 року; за користування Кредитом Позичальник зобов'язується сплачувати Банку проценти в розмірі 14% річних; після надання Кредиту згідно з цією Додатковою угодою загальна сума Кредитів, наданих Банком Позичальнику на підставі Договору, складе 69306.00 дол. США; ця угода набуває чинності з дати її підписання Банком та Позичальником.

Позивач підтверджує отримання кредитних коштів в сумі 4506,00доларів США, що свідчить про існування домовленості між сторонами щодо надання даної суми кредиту позивачу і відповідно описку в зазначенні дати підписання додаткової угоди №4. Як вбачається із п. 5 додаткової угоди №5, в ній зазначено, що після надання Кредиту згідно з цією Додатковою угодою загальна сума Кредитів, наданих Банком Позичальнику на підставі Договору в іноземній валюті, складе 69306.00 дол. США, однак, при додаванні сум кредитів виданих на виконання попередньо укладених додаткових угодах (№2, 3, 4) та передбаченої суми кредиту додатковою угодою №5 сума наданого кредиту у валюті складе 61406,00 доларів США. Таким чином, різниця між сумою передбачених додатковими угодами кредитів у валюті та зазначених в п. 5 додаткової угоди №5 складе знов 7900,00 доларів США.

- Додаткова угода №6 від 17.02.2006 року до Кредитного договору №18/Т від 28.10.2005р., згідно якого Банк надає Позичальнику Кредит в сумі 47657.50 грн.; Позичальник зобов'язується повернути Банку Кредит, що надається згідно цієї Додаткової угоди, не пізніше 17 лютого 2007 року; за користування Кредитом Позичальник зобов'язується сплачувати Банку проценти в розмірі 21% річних; після надання Кредиту згідно з цією Додатковою угодою загальна сума Кредитів, наданих Банком Позичальнику на підставі Договору, складе 90329.38 грн. та 49000.00 дол. США; ця угода набуває чинності з дати її підписання Банком та Позичальником.

Крім того додатковою угодою №7 від 26.10.2007р. та №8 від 25.04.2008р. до кредитного договору №17/Т, пролонговано термін погашення кредитної лінії за кредитним договором №18/Т від 28.10.2005р. на дев'ять місяців, із кінцевим терміном до 25.07.2008р.; за пролонгацію кредитного договору Позичальник сплачує комісію у розмірі 200.00 грн.

- Додаткова угода №9 від 21.05.2008 року до Кредитного договору №18/Т від 28.10.2005р., згідно якого, починаючи з 30.05.2008р. відсоткова ставка за користування кредитом встановлюється в розмірі 15% відсотків річних в доларах США; цей додатковий договір набуває чинності з дати її підписання Банком та Позичальником.

Контрагентами договірних правовідносин було обумовлено, що належне виконання Позичальником зобовязань, згідно Кредитного договору №18/Т від 28.10.2005р., забезпечувалось іпотекою житлового будинку площею 92.00 кв.м. та земельною ділянкою площею 0.0629 га що знаходяться за адресою м. Тернопіль, вул. Ак. Дністрянського, 4, оціночною вартістю 625350.00 грн., на підставі іпотечного договору від 28.10.2005р., що посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрований в реєстрі за №5381.

Імперативними приписами цивільного законодавства обумовлено, що зобовязання, які виникають з договору або з інших підстав, визначених ст. 11 ЦК України, повинні виконуватися належним чином і в установлений строк, відповідно до вказівок закону, акту планування, договору, а при відсутності таких вказівок - відповідно до вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобовязання, або одностороння зміна його умов не допускається. Згідно ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Статтею 589 ЦК України визначено правові наслідки невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, зокрема частиною першою даної правової норми обумовлено, що у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

Згідно з ч. 2 ст. 589 ЦК України, за рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

24 жовтня 2008р. Банк звернувся до приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 з заявою про вчинення нотаріального напису у звязку із невиконанням ФОП ОСОБА_1 зобовязань щодо повернення кредиту та сплаті відсотків за користування кредитними коштами.

До зазначеної заяви відповідачем були надані, крім іншого, розрахунок заборгованості по кредиту, відсотках та пені, втрат від інфляції, 3% річних за період з 28.10.2005р. по 24.10.2008р., копія кредитного договору та договору застави, копії додаткових угод до кредитного договору, виписку по особовому рахунку Позичальника, копію претензії з відміткою Позичальника про її отримання.

Нотаріус вчинив виконавчий напис про звернення стягнення на заставне майно: житловий будинок площею 92.00 кв.м. та земельну ділянку площею 0.0629 га за адресою м. Тернопіль, вул. Ак. Дністрянського, 4, що передане Банку згідно іпотечного договору від 28.10.2005р., для забезпечення вимог, строк виконання яких настав 24.08.2008р., в сумі 308183.33 грн., із яких: заборгованість за кредитом 54508.19 дол. США, що еквівалентно 280717.18 грн.; заборгованість по сплаті відсотків 763.27 дол. США, що еквівалентно 3930.84 грн.; пені 3415.53 дол. США, що еквівалентно 17590.00 грн.; 3% річних 492.39 дол. США, що еквівалентно 2535.79 грн.; індекс інфляції за весь час прострочення 79.52 дол. США, що еквівалентно 409.52 грн., 3000,00грн. витрати за вчинення виконавчого напису.

Згідно зі статтею 20 Закону України „Про заставу” та статтею 33 Закону України „Про іпотеку”, реалізація заставленого майна, на яке звернено стягнення, проводиться державним виконавцем на підставі виконавчого листа або наказу господарського суду, або виконавчого напису нотаріусів у встановленому порядку.

Відповідно до ч. 1 статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Статтею 87 Закону України “Про нотаріат” передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (стаття 88 Закону України “Про нотаріат”).

Статтею 89 Закону України “Про нотаріат” встановлено, що у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

В силу пунктів 282, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, для одержання виконавчого напису подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, із вказаних норм права вбачається, що заборгованість має бути безспірною та не потребує додаткового доказування.

Між тим, із встановлених судом обставин та доводів позивача вбачається, що заборгованість за кредитним договором є спірною, зокрема:

-Надані нотаріусу додаткові угоди до кредитного договору не підтверджують надання позичальнику кредиту в валюті на загальну суму 69306.00 дол. США, оскільки, як встановлено вище до даної суми кредитів включено суму 7900,00доларів США, яка не обумовлена жодною із додаткових угод (загальна сума кредитів у валюті по всіх додаткових угодах складає 61406,00 доларів), при цьому банком не надано жодних доказів про надання позивачу кредиту додатково в сумі 7900,00 доларів США в підтвердження даних виписки банку по особовому рахунку Позичальника за період з 28.10.2008р. по 24.10.2008р., що також констатовано у висновку №1131 судово-економічної (бухгалтерської) експертизи від 31.01.2011р.., (експертом констатовано, що банківською установою до розрахунку заборгованості за договором №18/Т включені кошти, отримання яких приватним підприємцем не доведено жодним належним та допустимим доказом); жодних доказів , які б спростовували викладені експертом факти, позивачем до матеріалів справи не долучено;

-як слідує із вказаної виписки станом на 24.10.2008р. банком нараховано відсотків в розмірі 27338,02доларів США, а Позивачем сплачено 26574,75доларів США, при цьому відсотки за користування кредитом також нараховувалися на борг, який включав вищезазначені 7900,00доларів США, водночас вказаним експертним висновком підтверджено відсутність заборгованості по сплаті відсотків за користування валютним кредитом, це стосується і нарахування пені, інфляційних та 3% річних;

-претензія, вручена Боржнику відповідно до вимог ст. 35 ЗУ "Про іпотеку" містила зазначення про невиконання боржником зобовязань перед банком станом на 03.09.2008р. лише в сумі 309,443,53грн. боргу по кредиту та 8064,89 пені, жодних зазначень про існування боргу по сплаті відсотків, а також інфляційних та річних таке повідомлення не містить;

-Аналіз застосування ч. 2 ст. 625 ЦК, згідно з якою боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, свідчить про те, що внаслідок знецінення лише грошова одиниця України (гривня) підлягає індексації, а іноземна валюта, яка була предметом позики, не підлягає. Така правова позиція неодноразово підтверджена рішеннями Верховного Суду України, в яких зазначено, що індекс інфляції це показник, який характеризує динаміку загального рівня цін на товари і послуги, які купує населення для невиробничих цілей. Ціни в Україні встановлюються у національній валюті, тому зазначена норма ЦК може бути застосована лише у випадку прострочення грошового зобовязання у гривні (див., наприклад, ухвалу у справі № 6-5426св08 від 27 травня 2009 р.), що свідчить про безпідставність нарахування 79,52доларів США втрат від інфляції відповідачу та включення даної суми до виконавчого напису як безспірної;

-аналізом умов кредитного договору та додаткових угод встановлено, що такі передбачають надання кредитних коштів у доларах США, Однак умовами договору та додаткових угод не визначено, у якій валюті нараховуються відсотки за користування кредитом та за яким курсом (на момент видачі кредитних коштів, на момент сплати, інше);

-Крім того, із розрахунку пені (наведеного в виписці по особовому рахунку боржника) неможливо встановити, що такий здійснено відповідно до умов кредитного договору щодо відповідності суми нарахування вимогам ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових грошевих зобов'язань", а саме у частині того, що розмір пені не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, також умовами кредитного договору не визначено, у якій валюті та за яким курсом нараховується пеня.

-Аналізом виконавчого напису встановлено, що у ньому відсутні посилання на період, за який стягуються відсотки та пеня, інфляційні та 3% річних, що є порушенням вимог п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст. 89 Закону України "Про нотаріат" якими передбачено, що виконавчий напис має містити строк, за який проводиться стягнення.

-зобовязання зазначені у виконавчому написі не співпадають із обсягом зобовязань передбачених договором іпотеки, так як до виконавчого напису включено 3% річних та втрати від інфляції;

Таким чином, з огляду на заперечення позивача щодо розміру сум, які визначені в виконавчому написі, що спростовує їх безспірність, та підтверджує існування спору між боржником та стягувачем щодо заборгованості, наявність незгоди із сумою грошових зобов'язань у даному спорі, та встановленою судом під час розгляду даної справи спірністю сум, зазначених у виконавчому написі, та відсутність документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника в сумі, яка зазначена у виконавчому написі, суд вважає, що, визнавши надані відповідачем документи до заяви про вчинення виконавчого напису достатніми для вчинення такого напису, нотаріус передчасно встановив безспірність цих вимог, у звязку з чим позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

Щодо тверджень позивача про необґрунтованість дій нотаріуса щодо стягнення з позивача витрат за вчинення виконавчого напису у розмірі 3000,00грн., оскільки дана сума перевищує гранично встановлений розмір державного мита, передбачений Декретом КМУ "Про державне мито", то такі є необґрунтованими, оскільки відповідно до ст. 89 Закону України "Про нотаріат" у виконавчому написі, зокрема, повинно зазначатися розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника, що і було здійснено нотаріусом, при цьому розмір плати за вчинення нотаріального напису визначається відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України "Про нотаріат" за домовленістю між нотаріусом та громадянином або юридичною особою, крім того, Указом Президента України від 10 липня 1998 року N 762/98 "Про впорядкування справляння плати за вчинення нотаріальних дій" встановлено, що розмір плати, яка справляється за вчинення нотаріальних дій приватними нотаріусами, не може бути меншим від розміру ставок державного мита, яке справляється державними нотаріусами за аналогічні нотаріальні дії.

Відповідно статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідача.

Розглянувши заяву позивача про забезпечення позову у вигляді заборони вчинення будь-яких дій, які є наслідком вчинення даного виконавчого напису, викладену в тексті позовної заяви та заяви про уточнення позовних вимог, подану в порядку ст.66, 67 ГПК України, суд, зазначає, що спосіб забезпечення позову, який просить позивач застосувати суд, не відповідає заходам забезпечення позову, передбачених ст. 67 ГПК України, оскільки не містить зазначення коло осіб (відповідача або інших.. ), яким слід заборонити вчиняти дії, не зазначено яке саме дії слід заборонити вчиняти, разом з тим, позивачем не зазначено, чому саме невжиття заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду, а отже, у суду відсутні підстави вважати, що невжиття заходів щодо забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду, а тому дана заява позивача задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 22, 44, 49, 82-85, 116, Господарського процесуального кодексу України, Законом України "Про нотаріат", Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, господарський суд, -

ВИРІШИВ :

1.Позов задовольнити.

2.Визнати таким, що не підлягає виконанню вчинений 24.10.2008р. виконавчий напис приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 з фізичної особи підприємця ОСОБА_1 на користь акціонерного банку "Банк регіонального розвитку", зареєстрований за №2543.

3. Стягнути з акціонерного банку "Банк регіонального розвитку", вул. Дегтярівська, 8, м. Київ, код 19338316) на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, АДРЕСА_1 ідентифікаційний номер НОМЕР_1) 85,00 грн. державного мита, 236,00 грн. витрат на інформаційно технічне забезпечення судового процесу.

4.Наказ видати після набрання рішенням суду законної сили..

На рішення господарського суду, яке не набрало законної сили, сторони мають право подати апеляційну скаргу, а прокурор апеляційне подання протягом десяти днів з дня прийняття (підписання) 19 травня 2011р. рішення через місцевий господарський суд.

СуддяН.А. Френдій