Постанова № 15792326, 19.05.2011, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.05.2011 року Справа № Б26/18-10-3

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Виноградник О.М. ( доповідач)

суддів: Джихур О.В., Павловський П.П.) ( зміна складу колегії суддів відбулась на підставі розпорядження в.о.голови судової палати № 586 від 18.05.2011р.)

при секретарі: Ковзикові В.Ю.

Представники сторін:

від скаржника: ОСОБА_1, представник, довіреність № 13-58/11д від 11.01.11;

від кредитора: ОСОБА_2, представник, довіреність № б/н від 10.01.11;

від боржника: ОСОБА_3, представник, довіреність № б/н від 01.03.11;

арбітражний керуючий Лукашук М.В. у судове засідання не з"явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства ”Мегабанк”, м.Харків на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 31.03.2011р. у справі № Б26/18-10-3

за завою Колективного підприємства Дніпропетровського торгівельно-виробничого центру ”Зодчий”, м.Дніпропетровськ

до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю “Дніпропетровський завод кранів та засобів механізації “Дніпрокран”, м.Дніпропетровськ

про визнання грошових вимог

В судовому засіданні було проголошено вступну та резолютивну частину постанови (ст.ст.85, 99, 105 ГПК України).

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 31.03.2011р. по справі № Б26/18-10-3 (суддя Калиниченко Л.М..) за заявою Колективного підприємства Дніпропетровського торгівельно-виробничого центру ”Зодчий”, м.Дніпропетровськ про визнання грошових вимог до боржника - ТОВ”Дніпропетровський завод кранів та засобів механізації ”Дніпрокран”, м. Дніпропетровськ було визнано грошові вимоги Колективного підприємства Дніпропетровського торгівельно-виробничого центру ”Зодчий”, м.Дніпропетровськ до боржника на суму 7312025грн. 84 коп., віднесено їх до 4 черги задоволення, на суму 392532 грн. 88 коп., віднесено їх до 6-ї черги задоволення, на суму 125 грн., віднесено до 1 черги задоволення; зобовязано розпорядника майна Лукашука М.В. включити їх до реєстру вимог кредиторів; в задоволенні клопотань ПАТ”Мегабанк” було відмовлено (а.с.56-59; т.2).

Ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 26.04.2011р. по цій справі в якості норм матеріального права мотивовано ст.ст.13-15, 31 ЗУ “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”.

Не погодившись з вищевказаною ухвалою господарського суду Дніпропетровської області, її оскаржує в апеляційному порядку ініціюючий кредитор ПАТ”Мегабанк” м. Харків, посилається на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповне зясування усіх обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення, зокрема :

- господарським судом порушено вимоги ст.197 ЦК України, ст.5,9 ЗУ” Про національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні;

- господарським судом не виконано вказівки суду касаційної інстанції, викладені в постанові ВГСУ від 19.01.2011р. по цій справі;

- господарським судом лише на підставі словесних пояснень боржника встановлені повноваження гендиректора на підписання договору, на підставі якого виникли грошові вимоги;

- господарським судом порушено вимоги ст.ст.103,106 ГПК України, ст.129 Конституції України.

У відзивах на апеляційну скаргу кредитор КП Дніпропетровський торгівельно-виробничий центр ”Зодчий”, м.Дніпропетровськ , боржник проти задоволення апеляційної скарги заперечували, посилаючись на відповідність оскаржуваної ухвали вимогам закону, матеріалам, обставинам справи; інші учасники судового процесу, сторони правом надання відзиву не скористались ( ст.96ГПК України).

Арбітражний керуючий розпорядник майна Лукашук М.В., інші учасники судового процесу по справі правом участі в судовому засіданні (ст.22 ГПК України) не скористались, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.05.2011р. ( а.с.90; т.2) , яка містить на звороті штамп канцелярії апеляційного господарського суду про розсилку згідно з Інструкцією з діловодства в господарських судах України , затверджену Наказом Голови Вищого господарського суду України від 10.12.2002р. № 75, будь-які клопотання від сторін про подальше відкладення розгляду справи не надходили.

Враховуючи, що усі учасники судового процесу сповіщені належним чином про час та місце судового засідання, а також, що суд апеляційної інстанції обмежений 15 денним строком розгляду апеляційної скарги, участь в судовому засіданні є правом, а не обовязком сторін ( ст.22 ГПК України), неявка інших сторін та арбітражного керуючого не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті, то колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу по суті в цьому судовому засіданні ( ст.ст.75,99 ГПК України).

Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали господарського суду Дніпропетровської області , дослідивши та проаналізувавши матеріали справи, заслухавши пояснення скаржника, боржника, кредитора, які були присутні у судовому засіданні 19.05.2011р., перевіривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши матеріали справи, колегія суддів вважає, що оскаржувану ухвалу слід залишити без змін, виходячи з наступних підстав.

04.03.2010р. ухвалою господарського суду Дніпропетровської області було порушено провадження у справі Б26/18-10 за заявою ПАТ ”Мегабанк” м. Харків до боржника ТОВ ”Дніпропетровський завод кранів та засобів механізації ”Дніпрокран”, м. Дніпропетровськ про визнання банкрутом на загальних підставах. При цьому заяву ініціюючого кредитора ПАТ”Мегабанк” обґрунтовано тим, що за трьома недійсними договорами, укладеними банком протягом 2007-2009р.р. з боржником, існує заборгованість, що не забезпечена заставою на суму 9042756грн. 43 коп. Тоді як згідно з наданим до справи витягом із Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців станом на 01.10.09р. розмір статутного фонду боржника становив 95959 грн. 50 коп. та був незмінним ( ксерокопію витягу залучено до матеріалів справи).

27.04.2010р. ухвалою господарського суду Дніпропетровської області в порядку ст.11 ЗУ “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” було визначено розмір вимог ініціюючого кредитора до боржника на суму 1102000грн. 01 коп., введено процедуру розпорядження майном боржника строком на 6 місяців, до 27.10.2010р., призначено розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Лукашука М.В. тощо.

18.05.2010р. в газеті “Голос України” №89 було опубліковано оголошення про порушення провадження у справі.

Відповідно до ч.15 ст.11 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” після опублікування оголошення про порушення справи про банкрутство в офіційному друкованому органі всі кредитори незалежно від настання строку виконання зобов'язань мають право подавати заяви з грошовими вимогами до боржника згідно зі статтею 14 цього Закону.

Частиною 1 ст.14 цього ж Закону регламентовано, що конкурсні кредитори за вимогами, які виникли до дня порушення провадження у справі про банкрутство, протягом тридцяти днів від дня опублікування в офіційному друкованому органі оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство зобов'язані подати до господарського суду письмові заяви з вимогами до боржника, а також документи, що їх підтверджують.

Вимоги конкурсних кредиторів, що заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання або не заявлені взагалі, - не розглядаються і вважаються погашеними, про що господарський суд зазначає в ухвалі, якою затверджує реєстр вимог кредиторів. Зазначений строк є граничним і поновленню не підлягає.

Оскільки Колективне підприємство Дніпропетровського торгівельно-виробничого центру ”Зодчий”, м.Дніпропетровськ звернулось до господарського суду з заявою про грошові вимоги до боржника 01.06.2010р., своєчасно, в межах строку, визначеного ч.1 ст.14 ЗУ “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, то будь-які грошові підстави вважати вимоги цього кредитора погашеними за усіх обставин відсутні ( а.с.2; т.1 з грошовими вимогами).

01.06.2010р., в межах строку, регламентованого ч.1 ст.14 ЗУ “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, кредитор Колективне підприємство Дніпропетровського торгівельно-виробничого центру ”Зодчий”, м.Дніпропетровськ звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з грошовими вимогами до боржника на загальну суму 7647114грн. 88 коп., які складаються 6989000грн.88коп. - суми основного боргу за договором купівлі-продажу цінних паперів №Б-109-85 від 25.08.2009р., 392532 грн. 88 коп. - пені, 265582 грн.00 коп. суми боргу з урахуванням індексу інфляції, 57443 грн. 84 коп. 3% річних ( а.с.4-5; т.1 грошових вимог). При цьому заяву Колективного підприємства Дніпропетровського торгівельно-виробничого центру ”Зодчий”, м.Дніпропетровськ обґрунтовано тим, що зазначена заборгованість встановлена рішенням третейського суду №10/02/10-04-К від 26.02.2010р. ( а.с.8-11;т.1 з грошовими вимогами).

Також із додатків до заяви кредитора Колективного підприємства Дніпропетровського торгівельно-виробничого центру ”Зодчий”, м.Дніпропетровськ вбачається, що 25.08.2009р.між боржником ( “покупець” за договором) та КП Дніпропетровський торгівельно-виробничий центр ”Зодчий”, м.Дніпропетровськ ( “продавець” за договором, кредитор по справі) , та ТОВ”Депозитарна-фондова компанія”Славутич-Капітал” ( “повірений” за договором) було підписано договір №Б-109-85, відповідно до предмету якого ”продавець” зобовязується передати у власність “покупцю”, а “покупець” прийняти прості акції в кількості 2900000 шт. на суму 6989000грн.00 коп.( без ПДВ).ВАТ”Борисфен” ( форма акцій іменні, документарна, номінальна вартість 0.25 грн.),що належать “продавцю”, а “покупець” сплачує “продавцю” суму договору 6989000грн. протягом 30 банківських днів з дати підписання цього договору ( р.1; п.2.1 р.2 договору) ( а.с.20-22; т.2 грошових вимог).

Пунктами 1.3,1.4 р.1, п.2.2. р.2, п.п.3.1-3.2,3.4 р.3 договору сторони передбачили, що право власності на цінні папери переходить до “покупця” з моменту зарахування їх на рахунок у цінних паперах у Зберігача; документом, підтверджуючим перехід права власності на цінні папери є виписка з рахунку у цінних паперах “Покупця” у зберігача; документом, що підтверджує факт виконання “покупцем” та ”продавцем” обовязків по договору є акт виконання зобовязань; реєстрація переводу права власності на папери здійснюється в депозитарії системі обміну цінних паперів згідно з Положенням про депозитарну діяльність, затверджену рішенням ДКЦПФР від 17.10.2006р.№ 999, в строк 3 робочих дні в з дати підписання договору; датою переходу права власності на цінні папери сторони визначають дату внесення відповідних змін на рахунку в цінних паперах “покупця” у зберігача, що підтверджується випискою з рахунку в цінних паперах “ покупця” у зберігача.

Пунктом 4.2,4.3. р.4 цього ж договору сторони визначили, що за невиконання чи неналежне виконання умов договору сторони несуть відповідальність згідно чинного законодавства України; у випадку несвоєчасної оплати коштів згідно п.2.1 договору “покупець” сплачує “продавцю” пеню у розмірі подвійної обігової ставки НБУ, яка діяла у період, за який нараховувалась пеня, від суми заборгованості.

Пунктом 6.1 р.6 договору передбачено, що договір діє з моменту підписання та діє до виконання сторонами своїх обовязків за договором.

24.09.2009р. між сторонами було оформлено та підписано обома сторонами без будь-яких зауважень, скріплено печатками, акт прийому-передач цінних паперів до вказаного виду договору ( а.с.10; 146; т.1 з грошовими вимогами).

24.09.2009р. між сторонами за договором № Б-109-85 було складено, підписано в двохсторонньому порядку акт прийому-передачі цінних паперів за цим договором ( а.с.24; т.2 з грошовими вимогами).

Випискою ( а.с.23; т.2 з грошовими вимогами) про операції з цінними паперами на рахунку №077317 від 23.08.2009р. підтверджується, що цінні папери в кількості 2900000 шт., емітентом яких є ВАТ”Борисфен”, передані кредитором боржнику ( а.с.37; т.2); зазначене ніяким чином не спростовується боржником жодним доказом в розумінні ст.ст.32,33,36 ГПК України визнається в поясненнях представника.

Докази розірвання, зміни, визнання недійсним в встановленому законом порядку договору купівлі - продажу цінних паперів № Б-309-142 від 25.08.2009р. відсутні в матеріалах справи, не надавались жодною із сторін в ході розгляду справи судам обох інстанцій відповідно до ст.ст.32,33,35,36 ГПК України.

Згідно з ч.1 ст.204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Отже, згідно з ч.1 ст.204 ЦК України законом передбачена “презумпція дійсності правочину”, а нікчемним є правочин лише у випадку, якщо про це прямо зазначено в законі.

Докази перерахування боржником на рахунок “продавця” за договором 6989000грн.00коп. або докази, підтверджуючі факт виконання зобовязань за договором № Б-309-142 в будь-який інший спосіб та в порядку визначеному законом відсутні в матеріалах справи, не надавались боржником судам обох інстанцій відповідно до ст.ст.32,33,36 ГПК України; отже, такі докази відсутні.

Згідно зі ст.174 ГК України господарські зобовязання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод.

Частиною 1 ст.163 ГК України передбачено, що цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає відносини між суб'єктом господарювання, який його випустив (видав), і власником та передбачає виконання зобов'язань згідно з умовами його випуску, а також можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам.

Згідно з ч.1 ст.193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 655 ЦК України передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 статті 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 194 ЦК України передбачено, що цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка його розмістила (видала), і власником та передбачає виконання зобов'язань згідно з умовами його розміщення, а також можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам.

До особи, яка набула право власності на цінний папір, переходять у сукупності усі права, які ним посвідчуються.

Частиною 4 статті 197 ЦК України встановлено, що права, посвідчені іменним цінним папером, передаються у порядку, встановленому для відступлення права вимоги (цесії). Особа, яка передає право за цінним папером (індосант), відповідає лише за недійсність відповідної вимоги і не відповідає за її невиконання.

Частинами 3,4 ст.5 ЗУ” Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні” від 10.12.97р. № 710/97-ВР ( зі змінами та доповненнями, в редакції ЗУ від 01.07.2010р. №2393-V)передбачено, що право власності на цінні папери, випущені в бездокументарній формі , переходять до нового власника з моменту зарахування цінних паперів на рахунок власника у зберігача; підтвердження права власності, зокрема, у випадку їх емісії у бездокументарній формі є виписка з рахунку у цінних паперах, яку зберігач зобовязаний надавати власнику цінних паперів.

Отже, між боржником та кредитором існують певні зобовязання, які виникли внаслідок придбання цінних паперів.

Враховуючи, що докази виконання зобовязань боржником за договором № Б-109-85 відсутні, факт переходу права власності на цінні папери підтверджено вищенаведеними доказами, зокрема, випискою, на день прийняття оскаржуваної ухвали судом першої інстанції та розгляду апеляційної скарги апеляційним господарським судом докази визнання недійсним договору №Б-109-85 від 21.09.2009р. відсутні, то вимоги кредитора Колективного підприємства Дніпропетровського торгівельно-виробничого центру ”Зодчий”, м.Дніпропетровськ слід визнати такими, що підлягають визнанню в сумі 6989000грн.00коп.

Відповідно до ст.625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Оскільки докази перерахування 6989000грн. 00коп.відсутні, розрахунок суми боргу з урахуванням індексу інфляції, 3%річних не спростовано ніяким чином (контр розрахунок відсутній, не надавався судам обох інстанцій), то вимоги в частині суми боргу з урахуванням індексу інфляції слід визнати в сумі 265582грн.00 коп.( з листопада 2009р. по лютий 2010р.) , а в частині 3% річних в сумі 57443 грн. 84 коп. ( з 03.11.2009р. по 10.02.2010р.). ( а.с.6; т.1 грошових вимог).

Відповідно до ст.546 ЦК України виконання зобовязання може забезпечуватись, зокрема, неустойкою.

Частиною 3 ст.549 ЦК України встановлено, що пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Оскільки факт порушення зобовязань зі сторони боржника в частині повної та своєчасної оплати вартості придбаних акцій мав місце, розрахунок пені не спростовано ніяким чином, то вимоги кредитора в частині грошових вимог в частині нарахованої пені у відповідності до договору, ст.ст.546,549 ЦК України, ст.ст.1,3 ЗУ “Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань” від 22.11.19996р. № 543/96ВР , є такими, що підлягають визнанню в сумі 392532 грн. 88 коп.( з 03.11.2009р. по 10.02.2010р.).

У відповідності до статті 31 ЗУ “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” господарським судом обґрунтовано віднесено вимоги в частині пені до 6-ї черги задоволення, вимоги в частині 125 грн. віднесено до 1-ї черги задоволення, решту вимог віднесено до 4-ї черги задоволення.

Клопотання скаржника про зупинення провадження по цій справі на підставі ч.1 ст.79 ГПК України до закінчення розгляду господарським судом позовної заяви ініціюючого кредитора про визнання недійсним договору № Б-109-85 від 21.02.2009р., на думку колегії суддів, задоволенню не підлягає, оскільки : по-перше, на день прийняття ухвали господарського суду від 21.04.2011р. по цій справі зазначене судове рішення ще не існувало; по-друге, скаржник не позбавлений права перегляду ухвали господарського суду, що є предметом апеляційного оскарження, за нововиявленими обставинами; по-третє, скаржником ніяким чином не обґрунтовано в чому, полягає неможливість розгляду вимог Колективного підприємства Дніпропетровського торгівельно-виробничого центру ”Зодчий”, м.Дніпропетровськ , як кредитора боржника до визнання ініціюючим кредитором недійсним договору №Б-109-85, в той час як ініціюючий кредитор не був позбавлений звернутись з таким позовом вже після 01.06.2010р. ( звернення Колективного підприємства Дніпропетровського торгівельно-виробничого центру ”Зодчий”, м.Дніпропетровськ з заявою з грошовими вимогами до боржника).

Правова позиція щодо зупинення провадження у справі на підставі ч.1 ст.79ГПК України викладена в постанові Вищого господарського суду України від 12.10.2010р. № 5/147-10(9/346-08), відповідно до якої суд касаційної інстанції зазначив про необхідність перегляду прийнятого судового рішення ( ухвали) в порядкуст.ст.113-114 ГПК України ( ксерокопію залучено до справи а.с.141-142; т.2), а не зупинення провадження у справі.

Посилання скаржника на те, що ухвалою господарського суду Харківської області від 18.06.2009р. по справі №29/272-09 ( а.с.123-124; т.1) було вжито заходів по забезпеченню позову банку не приймаються в силу наступного.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 18.06.2009 року порушено провадження у справі № 29/272-09 за позовом ВАТ “Мегабанк”, м. Харків до ВАТ “Дніпровський дослідний завод засобів механізації” та до ТОВ “Конекс” про стягнення 20 059 926, 16 грн., якою також частково задоволено клопотання позивача про забезпечення позову, а саме: накладено арешт на грошові кошти відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю Дніпропетровський завод кранів та засобів механізації “Дніпрокран” в розмірі 20 059 926, 16 грн., що знаходяться на всіх рахунках у всіх банківських установах, окрім рахунків, відкритих у ВАТ “Мегабанк”( а.с.100-101; т.1 з грошовими вимогами).

Статтею 115 ГПК України визначено, що рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обовязковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України “Про виконавче провадження”.

Враховуючи викладену норму, судова колегія зауважує, що скаржник, посилаючись на існування ухвали господарського суду про накладення арешту на грошові кошти боржника, не надав належних доказів в розумінні ст.ст. 32,34,36 ГПК України про предявлення до виконання зазначеної вище ухвали в Державну виконавчу службу, відкриття виконавчого провадження за вказаною ухвалою тощо, як це передбачено ст.ст. 17-19 Закону України “Про виконавче провадження”, у звязку з чим позиція скаржника про те, що боржник отримав і знав про існування ухвали господарського суду про накладення арешту на грошові кошти на дату укладення Договору, жодним чином не впливає на право боржника укладати договори, в т.ч. на купівлю цінних паперів, в контексті відсутності в матеріалах справи доказів виконання такої ухвали в порядку Закону України “Про виконавче провадження”.

Також судова колегія зауважує, що скаржником не доведено належними доказами в розумінні ст.ст. 32,34,36 ГПК України відсутність у боржника станом на 21.09.2009 року (дату укладення Договору) грошових коштів у сумі 6989000 грн.00 коп. для виконання зобовязань за договором №Б-109-85 та що арешт на грошові кошти боржника у сумі 20 059 926, 16 грн. перешкоджав боржнику здійснити оплату за Договором.

Порушене господарським судом Харківської області позовне провадження, як вбачається з ухвали господарського суду Харківської області від 18.06.2009 року за заявою ПАТ “МЕГАБАНК”, м. Харків до боржника та ТОВ “Конекс”, не є доказом відсутності грошових коштів у боржника на суму 6989000 грн.00 коп., а лише свідчить про невиконання зобовязань боржника за кредитними договорами.

Частинами 1,2 ст. 3 ГК України передбачено, що під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до ст.ст. 43,44 ГК України підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Підприємництво здійснюється на основі в т.ч. комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Отже, наявність ухвали господарського суду Харківської області від 18.06.2009 року не позбавляла ВАТ “Дніпровський дослідний завод засобів механізації” права здійснювати господарську діяльність, а саме укладати господарські договори, в тому числі і договір про придбання цінних паперів.

Доводи скаржника про те, що оскаржувану ухвалу судом першої інстанції прийнято на підставі лише словесних пояснень боржника стосовно правомочності генерального директора на підписання договору купівлі-продажу, підтверджуючих документів боржником до засідання суду не подано до канцелярії, а в судовому засіданні не заявлено про їх залучення до матеріалів справи, до уваги судовою колегією не приймаються в силу ч.1 ст.204 ЦК України, а також, з огляду на те, що підпис ОСОБА_7, як генерального директора товариства з обмеженою відповідальністю “Дніпропетровський завод кранів та засобів механізації “Дніпрокран” , засвідчений печаткою підприємства, а доказів визнання договору № Б-109-85 недійсним скаржником не надано.

Статтею 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Щодо доводів скаржника про підписання договору не уповноваженою особою слід зазначити наступне.

03.07.2009 року на загальних зборах учасників товариства з обмеженою відповідальністю “Дніпропетровський завод кранів та засобів механізації “Дніпрокран” було прийняте рішення про придбання акцій українських акціонерних товариств, в тому числі і ВАТ “Борисфен” ( а.с.53;т.2 з грошовими вимогами залучено до справи). Укладання договорів цінних паперів було доручено генеральному директору товариства, яким був на час прийняття вказаного рішення ОСОБА_7 згідно до протоколу загальних зборів №1 від 10.08.2009 року (а.с.53; т.2 з грошовими вимогами залучено до матеріалів справи ).

Протоколом №1 від 10.08.2009 року крім призначення директора товариства ОСОБА_7 було прийнято рішення про передачу ОСОБА_8 усіх прав по володінню, використанню та управлінню, тобто права власності на частку в статутному капіталі товариства, що дорівнює 100% та становить розмір внеску 95 959, 5 грн. на користь третьої особи, та про включення ОСОБА_9 до складу учасників товариства у статутному капіталі товариства, що дорівнює 100% та становить розмір внеску 95 959, 5 грн. з моменту прийняття цього рішення учасником та визнання її єдиним учасником товариства (т.2 з грошовими вимогами залучено до матеріалів справи).

ОСОБА_7 з посади генерального директора 30.09.2009 року був звільнений згідно протоколу № 2, генеральним директором призначено ОСОБА_3 (т.2 з грошовими вимогами залучено до матеріалів справи).

Згідно протоколу №2 від 30.09.2009 року єдиним учасником товариства є ОСОБА_10, про що вносяться зміни до статуту товариства (запис у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців № НОМЕР_1) ( т.2 з грошовими вимогами; залучено до матеріалів справи).

Протоколом № 5/10 від 01.02.2010 року договір від 25.08.2009 року №Б-304-144 було затверджено учасником товариства ОСОБА_10.( а.с.41; т.2 з грошовими вимогами; залучено до матеріалів справи).

Отже, доказів, які б свідчили, що договір підписаний з боку боржника неправомочною особою, скаржником не надано.

Відповідно до листа старшого слідчого в ОВС СУ ГУМВС України в Харківській області від 30.03.2011 року № 47/5879 допитаний в якості свідка ОСОБА_7 пояснив, що 10 серпня 2009 року він був призначений на посаду генерального директора товариства з обмеженою відповідальністю “Дніпропетровський завод кранів та засобів механізації “Дніпрокран”, яку займав до 30.09.2009 року (а.с.52; т.2 з грошовими вимогами).

Також боржником до матеріалів справи надано засвідчену належним чином копії пояснень ОСОБА_7, які зареєстровано приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_11 в реєстрі за № 703, згідно до яких ОСОБА_7 обіймав посаду генерального директора товариства з обмеженою відповідальністю “Дніпропетровський завод кранів та засобів механізації “Дніпрокран” у період з 10 серпня 2009 року по 30 вересня 2009 року; на посаду був призначений згідно з протоколом №1 загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю “Дніпропетровський завод кранів та засобів механізації “Дніпрокран” від 10.08.2009 року; за період перебування на посаді ОСОБА_7 були укладені ряд договорів, в тому числі договори про придбання цінних паперів, зокрема акції ВАТ “Борисфен” (а.с.51; т.2 з грошовими вимогами).

Враховуючи наведене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні клопотання скаржника про призначення почеркознавчої експертизи для вирішення питання чи є підпис від імені ОСОБА_7 у відповідному реквізиті договору купівлі-продажу цінних паперів № Б-109-85 від 21.09.2009 року виконаним особисто ОСОБА_7 та про відмову в задоволені клопотання скаржника від 31.03.2011року про виклик ОСОБА_7 до суду для дачі пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи.

Щодо клопотання скаржника про витребування з Слідчого відділу УБОЗ ГУМВС України Харківської області інформацію щодо розгляду кримінальної справи № 10100027 та засвідченої належним чином копії протоколу допиту ОСОБА_7, який складений в рамках розслідування кримінальної справи № 10100027, а також про залучення в якості доказу до матеріалів справи копії протоколу допиту ОСОБА_7, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні вказаного клопотання виходячи з наступного.

Частиною 3 ст. 35 ГПК України передбачено, що вирок суду з кримінальної справи, що набрав законної сили, є обовязковим для господарського суду при вирішенні спору з питань, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені.

Вироку суду по вказаній вище кримінальній справі № 10100027 скаржником не надано, відсутній.

Також, як вже було зазначено вище, відповідно до листа старшого слідчого в ОВС СУ ГУМВС України в Харківській області від 30.03.2011 року № 47/5879 допитаний в якості свідка ОСОБА_7 пояснив, що 10 серпня 2009 року він був призначений на посаду генерального директора товариства з обмеженою відповідальністю “Дніпропетровський завод кранів та засобів механізації “Дніпрокран”, яку займав до 30.09.2009 року( а.с.51-52; т.2 з грошовими вимогами ).

В матеріалах справи містяться: договір №Д7458 від 25.09.2009р., додаткова угода від 30.09.2009р. про розірвання цього договору, договір переводу боргу №03-11/09, додаткова угода від 30.09.2009року про розірвання цього договору ( а.с.42-48; т.2 з грошовими вимогами). Оскільки зазначені договори було розірвано в добровільному порядку, докази визнання їх в встановленому законом порядку відсутні, то з метою повного, всебічного розгляду справи з урахуванням усіх обставин, колегія суддів зазначає, що факт укладання та розірвання вище вказаних договорів не впливає на правову оцінку матеріалів, обставин справи за результатами розгляду заяви з грошовими вимогами.

Враховуючи вищевикладене, висновок господарського суду, викладений в резолютивній частині оскаржуваної ухвали, відповідає вимогам закону, матеріалам, обставинам справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують вищевикладене та не впливають на правову оцінку матеріалів справи згідно з законом.

Правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваної ухвали господарського суду Дніпропетровської області відсутні.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105, 106 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства ”Мегабанк” м. Харків залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 31.03.2011р. у справі № Б26/18-10-3 залишити без змін.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий О.М. Виноградник

Суддя О.В. Джихур

Суддя П.П.Павловський

Повний текст постанови підписаний 24.05.2011 року.