Постанова № 15498893, 20.04.2011, Приморський районний суд м. Одеси

Справа № 4-1273/11

ПОСТАНОВА

12 квітня 2011 року суддя Приморського районного суду м. Одеси Іванов В.В., при секретарі Заграничної А.В., за участю прокурора Німаса О.Я., заявника ОСОБА_1, розглянувши у судовому засіданні в залі суду в м. Одеса, в порядку, передбаченому ст. 236-7 КПК України, скаргу головного державного податкового інспектора відділу перевірок ризикових операцій управління податкового контролю юридичних осіб державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Бурячка Сергія Васильовича на постанову першого заступника прокурора Приморського району м. Одеси молодшого радника юстиції Волкова О.А. від 16.12.2009 року про порушення кримінальної справи № 058200900261 відносно службових осіб ДПІ у Приморському районі м. Одеси за фактом перевищення службових повноважень за ознаками злочину, передбаченого частиною 1 статті 365 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою на постанову першого заступника прокурора Приморського району м. Одеси Волкова О.А. від 16.12.2009 року про порушення кримінальної справи № 058200900261 відносно службових осіб ДПІ у Приморському районі м. Одеси за фактом перевищення службових повноважень за ознаками злочину, передбаченого частиною 1 статті 365 КК України.

ОСОБА_1 вважає, що вказана кримінальна справа порушена незаконно, безпідставно та постанова про порушення кримінальної справи підлягає скасуванню, так як в діях службових осіб ДПІ у Приморському районі м. Одеси відсутні ознаки складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, а також кримінальна справа порушена без дотримання норм кримінально - процесуального права, тобто, за відсутності передбачених Законом приводів та підстав для порушення кримінальної справи.

На підставі зазначеного, ОСОБА_1 просить суд скасувати постанову про порушення кримінальної справи відносно службових осіб ДПІ у Приморському районі м. Одеси за фактом перевищення службових повноважень за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України.

В судовому засіданні заявник вимоги, викладені в скарзі, підтримав та пояснив суду, що дані, викладені в постанові про порушення кримінальної справи, не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що дана постанова про порушення кримінальної справи винесена з порушенням вимог ст.ст. 94, 98 КПК України, є необґрунтованою і підлягає скасуванню. Кримінальна справа була порушена з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, зокрема ст.ст. 94, 98 КПК України, при відсутності приводів і підстав до її винесення, у зв'язку із чим, просить суд скасувати постанову про порушення кримінальної справи.

Прокурор у судовому засіданні доводи, викладені в скарзі заявника, не визнав і пояснив, що кримінальну справу було порушено з дотриманням вимог ст. 94-98 УПК України, приводом та підставами для порушення кримінальної справи № 058200900261 відносно службових осіб ДПІ у Приморському районі м. Одеси за фактом перевищення службових повноважень за ознаками злочину, передбаченого частиною 1 статті 365 КК України стало звернення директора ТОВ «Зелемер»ОСОБА_3 щодо зловживань з боку працівників ДПІ у Приморському районі м. Одеси. Просить суд залишити скаргу без задоволення.

Заслухавши доводи заявника й прокурора, дослідивши надані суду матеріали, що стали приводами й підставами для порушення кримінальної справи № 058200900261, вважаю, що скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Скарга на постанову органу дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи щодо конкретної особи чи за фактом вчинення злочину може бути подана до суду особою, інтересів якої стосується кримінальна справа, її захисником чи законним представником, з достатнім обґрунтуванням порушення прав та законних інтересів відповідної особи.

Постанову про порушення кримінальної справи було прийнято відносно службових осіб ДПІ у Приморському районі м. Одеси, тобто дана кримінальна справа зачіпає інтереси заявника, оскільки він є службовою особою, який здійснював невиїзну документальну перевірку даних податкової декларації з ПДВ товариства з обмеженою відповідальністю «Зелемер»за червень 2009 року. Таким чином, ОСОБА_1 має право на оскарження постанови першого заступника прокурора Приморського району м. Одеси ОСОБА_2 як особа, інтересів якої стосується порушена кримінальна справа.

Суд приймає до розгляду скаргу на постанову про порушення кримінальної справи протягом усього часу перебування справи у провадженні органу дізнання, слідчого, прокурора до моменту закінчення досудового слідства.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 УПК України, приводами до порушення кримінальної справи є:

1) заяви або повідомлення організацій, установ, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян;

2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним;

3) явка з повинною;

4) повідомлення, опубліковані пресі;

5) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

Відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України, кримінальна справа може бути порушена при наявності достатніх даних, що вказують на наявність ознак злочину. Підставами для порушення кримінальної справи не можуть бути припущення або дані, які не містять інформації про злочин.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 98 КПК України, слідчий, при порушенні кримінальної справи, зобовязаний вказати приводи та підстави для її порушення.

Виходячи зі змісту ст.ст. 94-97 та ч. 13 ст. 236-8 КПК України, суд першої інстанції, здійснюючи судовий контроль за законністю порушення кримінальної справи, має перевірити чи є приводи та підстави, які вказують на ознаки злочину, чи достатньо даних для того, щоб розпочати процедуру досудового слідства та чи немає обставин, передбачених ст. 6 КПК України, які виключають провадження в кримінальній справі.

При цьому, на стадії досудового слідства, суд не повинен розглядати та вирішувати заздалегідь ті питання, які мають вирішуватися при розгляді кримінальної справи по суті.

Відповідно до вимог ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи, а також додержання при цьому вимог ст.ст. 94, 97, 98 КПК України. Одночасно, цей закон забороняє суду розглядати і заздалегідь вирішувати ті питання, які мають вирішуватися судом при розгляді справи по суті.

Як вбачається з матеріалів справи, кримінальна справа була порушена 16 грудня 2009 року першим заступником прокурора Приморського району м. Одеси молодшим радником юстиції Волковим О.А. відносно службових осіб ДПІ у Приморському районі м. Одеси за фактом перевищення службових повноважень за ознаками злочину, передбаченого частиною 1 статті 365 КК України.

Відповідно до тексту постанови, прокурор, розглянувши звернення директора ТОВ «Зелемер»ОСОБА_3, щодо зловживань з боку працівників ДПІ у Приморському районі м. Одеси, встановив, що ТОВ «Зелемер»(ЄДРПОУ 33895942) зареєстровано 10.11.2005 року Виконавчим комітетом Одеської області та отримано свідоцтво про державну реєстрацію від 10.11.2005 року №15221020000005047.

20.07.2009 року підприємством ТОВ «Зелемер»до ДПІ у Приморському районі м. Одеси подано податкову декларацію з ПДВ за червень 2009 року (№170915), згідно якої відємне значення різниці між сумою податкового зобовязання та сумою податкового кредиту становить 20799065 грн.

Так, службовими особами ДПІ у Приморському районі м. Одеси, перевищуючи службові повноваження, діючи навмисно, які явно виходять за межі їх прав, в порушення ст.ст. 11, 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»від 04.12.1990 р. № 509-XII, та наказу ДПА України від 18.08.2005 р. № 350 «…підрозділи, що здійснюють адміністрування податку на додану вартість протягом 30 днів, наступних за днем надходження податкової декларації до податкового органу, проводять документальну невиїзну перевірку…», через 4 місяці, а саме 22.10.2009 р. провели документальну невиїзну перевірку підприємства ТОВ «Зелемер»за період червень 2009 року, за результатами якої складено акт від 22.10.2009 р. № 14247/23-513/33895942, згідно якого підприємство ТОВ «Зелемер»в порушення п.п. 7.2.6 п. 7.2, п.п. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону України від 03.04.1997 р. №168/97-ВР «Про податок на додану вартість»(із змінами та доповненнями), завищило суму податкового кредиту червня 2009 року у розмірі 20721571 грн.

Разом з тим, в акті ДПІ у Приморському районі м. Одеси від 22.10.2009 р. №14247/23-513/33895942 зазначено, що ТОВ «Зелемер»не скористалось правом, наданих п.п. 7.2.6 п. 7.2, п.п. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону України від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість»(із змінами та доповненнями) по декларуванню сум податкового кредиту відповідних звітних податкових періодах, а тим самим ТОВ «Зелемер»завищено суму податкового кредиту у червні 2009 року на 20721571 грн. Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 09.09.2009мр. № 1120-р «Про деякі питання адміністрування податку на додану вартість»та листа ДПА України від 21.09.2009 р. №20400/7/16-1537 «Про розпорядження уряду від 09.09.2009 р. № 1120-р»«право на включення до складу податкового кредиту податкових накладних, фактично отримання яких відбулося у податкових періодах, за тим податковим періодом, в якому такі податкові накладні були записані, але за умови документального підтвердження затримки такого отримання».

Однак, при проведені службовими особами ДПІ у Приморському районі м. Одеси невиїзної документальної перевірки не було враховано, що відповідно до положень розпорядження Кабінету Міністрів України від 17.07.2009 р. № 838-р «Про врегулювання деяких питань адміністрування податку на додану вартість», яке діяло на той період, встановлено, що державні податкові організації під час проведення камеральних перевірок показників податкової звітності з податку на додану вартість повинні враховувати, що коригування або уточнення сум податкової накладної до складу податкового зобовязання або податкового кредиту, за відповідний звітний податковий період є виправданим у разі, коли воно здійснюється протягом двох місяців з дати настання граничного строку подання відповідної декларації.

Крім того, розпорядження Кабінету Міністрів України від 09.09.2009 р. № 1120-р «Про деякі питання адміністрування податку на додану вартість»було визнано таким, що втратило чинність, розпорядження Кабінету Міністрів України від 17.07.2009 р. №838 «Про врегулювання деяких питань адміністрування податку на додану вартість», відповідно до якого платнику податку повернено можливість, у разі виникнення у нього права на податковий кредит на підставі податкових накладних, отриманих у попередніх звітних періодах, самостійно у встановлений законами України строк вносити у декларації з податку на додану вартість відомості, зазначені у таких податкових накладних та реєстрі отриманих і виданих податкових накладних, відповідно до пункту 7.2.8. п. 7.2. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість».

Вищезазначене свідчить, що службовими особами ДПІ у Приморському районі м. Одеси, перевищили службові повноваження, які явно виходять за межі наданих їм прав, при проведені документальної невиїзної перевірки ТОВ «Зелемер»за період червень 2009 року, та складання акту від 22.10.2009 р. №14247/23-513/33895942, згідно якого ТОВ «Зелемер»в порушення п.п. 7.2.6 п. 7.2, п.п. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону України від 03.04.1997 р. №168/97-ВР «Про податок на додану вартість»(із змінами та доповненнями), завищило суму податкового кредиту червня 2009 року у розмірі 20721571 грн., чим заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам юридичних осіб, у вигляді позбавлення підприємства права на формування податкового кредиту.

На підставі вищенаведеного прокурором було порушено кримінальну справу відносно службових осіб ДПІ у Приморському районі м. Одеси за фактом перевищення службових повноважень за ознаками злочину, передбаченого частиною 1 статті 365 КК України.

Однак, за ознаками злочину, передбаченого частиною 1 статті 365 КК України є умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Таким чином, для порушення кримінальної справи за частиною 1 статті 365 КК України необхідна наявність наступних ознак:

1)Вчинення умисної дії службовою особою;

2)Вчинення цих дій повинно явно виходити за межі наданих прав чи повноважень;

3)Вчинення цих дій повинно заподіяти істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам певного кола осіб (в тому числі юридичних осіб);

4)Причинно-наслідковий звязок між діями службових осіб та умислом на завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам особи.

У даному випадку, наявність кожної з вищезазначених ознак є сумнівним. По-перше, в оскаржуваній постанові про порушення кримінальної справи відсутні посилання на обставини, які б свідчили про наявність умислу з боку службових осіб при складанні акту перевірки. Згідно з положеннями статті 24 КК України, умисел поділяється на прямий і непрямий. Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Отже, як прямий та і непрямий умисел передбачає усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння, натомість суспільної небезпеки у діях службових осіб ДПІ у Приморському районі м. Одеси не вбачається взагалі, оскільки вони лише виконували свої службові обовязки, визначені законодавством України та посадовою інструкцією проводили невиїзну документальну (камеральну) перевірку декларації з податку на додану вартість та встановили порушення з посиланням на конкретні норми податкового законодавства України.

Згідно з положенням пункту 1 частини 1 статті 11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» від 04.12.1990 р. №509-XII (із змінами та доповненнями), органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право здійснювати документальні невиїзні перевірки (на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших документів, пов'язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів) незалежно від способу їх подачі). Таким чином, вказаним законом прямо передбачено право на проведення невиїзних (документальних) перевірок, які здійснюються службовими особами органів державної податкової служби.

Пунктом 1.3 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України від 10.08.2005 р. № 327 (із змінами та доповненнями) передбачено, що за результатами проведення невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок фінансово-господарської діяльності суб'єктів господарювання оформляється акт. Акт - службовий документ, який стверджує факт проведення невиїзної документальної або виїзної планової чи позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання.

При проведенні перевірки, службові особи ДПІ керувались й іншими положеннями діючого законодавства, зокрема, Методичними рекомендаціями щодо взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації та проведенні перевірок достовірності нарахування бюджетного відшкодування податку на додану вартість, що затверджені наказом ДПА України від 18.08.2005 р. № 350 (із змінами та доповненнями), тому лише порушення терміну проведення перевірки за реальної наявності з боку підприємства порушень діючого податкового законодавства не є підставою для порушення кримінальної справи за ознаками частини 1 статті 365 КК України.

Щодо ознак явного виходу за межі наданих прав чи повноважень, необхідно зазначити, що в оскаржуваній постанові про порушення кримінальної справи також відсутні достовірні докази, які свідчать про неправомірність саме дій перевіряючих при проведенні перевірки. Згідно абзацу 4 статті 97 КПК України, у разі коли необхідно перевірити заяву або повідомлення про злочин до порушення справи, така перевірка здійснюється прокурором, слідчим або органом дізнання в строк не більше десяти днів шляхом відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних документів. В оскаржуваній постанові відсутні належні докази протиправності дій службових осіб ДПІ у Приморському районі м. Одеси, оскільки акт перевірки від 22.10.2009 р. №14247/23-513/33895942 не визнано не чинним в передбаченому законодавством України порядку (адміністративне або судове оскарження в порядку статті 5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»від 21.12.2000 р. №2181-III (із змінами та доповненнями)), відсутні посилання на інші докази, які свідчать про неправомірність дій службових осіб органу ДПС при проведенні перевірки (проведення службового розслідування та наявність відповідних наказів ДПІ у Приморському районі м. Одеси або ДПА в Одеській області).

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного суду України від 26.12.2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень», обов'язковою ознакою об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 365 КК України, є заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Згідно з п. 3 примітки до ст. 364 КК України шкода, якщо вона полягає в спричиненні матеріальних збитків, визнається істотною за умови, що вона в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В оскаржуваній постанові зазначається, що підприємству заподіяно істотну шкоду у вигляді позбавлення підприємства права на формування податкового кредиту. Натомість, у розумінні Закону України «Про податок на додану вартість», податковий кредит це сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом. Таким чином, у даному випадку, не вбачається наявності у підприємства матеріальних збитків, оскільки наявність податкового кредиту дозволяє зменшити податкові зобовязання в майбутньому, лише у випадку здійснення юридичною особою підприємницької діяльності та виникнення податкових зобовязань з податку на додану вартість, які погашаються за рахунок заявленого податкового кредиту. Фактично ж, за період з 22.10.2009 р. по теперішній час ТОВ «Зелемер»(код ЄДРПОУ 33895942) податку на додану вартість не сплачувало, тобто, не понесло ніяких матеріальних витрат. Таким чином, не може вважатись істотною шкодою позбавлення права підприємства на формування податкового кредиту з податку на додану вартість.

Матеріали, представлені суду, свідчать про те, що 20.07.2009 року ТОВ «Зелемер»до ДПІ у Приморському районі м. Одеси подано податкову декларацію з ПДВ за червень 2009 року (№170915), згідно якої відємне значення різниці між сумою податкового зобовязання та сумою податкового кредиту становить 20799065 грн.

22.10.2009 року головним державним податковим інспектором відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податкового контролю юридичних осіб державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси було проведено невиїзну документальну перевірку податкової декларації з ПДВ за червень 2009 року ТОВ «Зелемер»(код ЄДРПОУ 33895942).

В результаті перевірки було встановлено порушення підприємством п.п. 7.2.6 п. 7.2, п.п. 7.5.1. п. 7.5 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.97 р. №168/97-ВР (із змінами та доповненнями), а саме: включення до складу податкового кредиту сум ПДВ по не зазначеним в додатку 1 до декларації з ПДВ податковим накладним та не відображено в додатку 5 до декларації з ПДВ, в результаті чого завищено відємне значення різниці між сумою податкових зобовязань і сумою податкового кредиту у червні 2009 року на суму 20721571 грн.

Жодних нарахувань за результатами перевірки по податку на додану вартість державна податкова інспекція у Приморському районі м. Одеси не здійснила (не надано податкового повідомленя-рішення). Таким чином, не наступив обовязок ТОВ «Зелемер»сплатити податок на додану вартість на суму 20721571 грн. Тому істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам ТОВ «Зелемер»діями службових осіб ДПІ у Приморському районі м. Одеси не нанесено.

Відповідно до ст. 94 КПК України, кримінальна справа може бути порушена лише за наявності достатніх приводів, та лише в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. У матеріалах кримінальної справи відсутні документи, які свідчать про перевищення службовими особами ДПІ у Приморському районі м. Одеси своїх службових повноважень.

Таким чином, з наданих суду матеріалів справи вбачається, що на момент порушення кримінальної справи прокурор не мав достатніх даних необхідних, відповідно до кримінально - процесуального законодавства, для її порушення.

З урахуванням вищезазначеного, приходжу до висновку, що постанова першого заступника прокурора Приморського району м. Одеси молодшого радника юстиції Волкова О.А. від 16.12.2009 р. про порушення кримінальної справи № 058200900261 відносно службових осіб ДПІ у Приморському районі м. Одеси за фактом перевищення службових повноважень за ознаками злочину, передбаченого частиною 1 статті 365 КК України підлягає скасуванню, в звязку з відсутністю підстав, передбачених законом, для порушення кримінальної справи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 94, 98, 99, 236-7, 236-8 КПК України, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу ОСОБА_1 на постанову першого заступника прокурора Приморського району м. Одеси молодшого радника юстиції Волкова О.А. від 16.12.2009 року про порушення кримінальної справи № 058200900261 відносно службових осіб ДПІ у Приморському районі м. Одеси за фактом перевищення службових повноважень за ознаками злочину, передбаченого частиною 1 статті 365 КК України задовольнити.

Постанову першого заступника прокурора Приморського району м. Одеси молодшого радника юстиції Волкова О.А. від 16.12.2009 року про порушення кримінальної справи № 058200900261 відносно службових осіб ДПІ у Приморському районі м. Одеси за фактом перевищення службових повноважень за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України - скасувати.

У відповідності зі ст. 236-8 УПК України, після вступу постанови суду про скасування постанови про порушення кримінальної справи в законну силу - скасувати всі запобіжні заходи у відношенні службових осіб ДПІ у Приморському районі м. Одеси - повернути вилучені речі й відновити права, щодо яких, на час досудового слідства встановлювалися обмеження.

Матеріали, надані суду, що стали приводами та підставами для порушення кримінальної справи № 058200900261 до набрання чинності постанови суду зберігати в матеріалах скарги, а після набрання постанови чинності зберігати у суді.

Постанова може бути оскаржена в Апеляційний суд Одеської області протягом 7 днів з дня її проголошення.

Суддя: