Постанова № 15162995, 15.04.2011, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 квітня 2011 р.Справа № 22-а-5738/08 Категорія:9.2.1Головуючий в 1 інстанції: Глуханчук О.В. Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача - головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: Джабурія О.В., Крусяна А.В.,

при секретарі Ханділян Г.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Невада" та Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 17 червня 2008 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Невада" до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси про скасування рішень ДПІ у Приморському районі м. Одеси № 0010602360 та № 0010612360 від 22.11.2007 р. про застосування штрафних (фінансових) санкцій до товариства з обмеженою відповідальністю "Невада",

ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2008 року ТОВ "Невада" звернулось до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси про скасування рішень ДПІ у Приморському районі м. Одеси № 0010602360 та № 0010612360 від 22.11.2007 р. про застосування штрафних (фінансових) санкцій до товариства з обмеженою відповідальністю "Невада".

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що рішення ДПІ у Приморському районі м. Одеси № 0010602360 від 22.11.2007р. про застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 8665 грн. 00 коп. та № 0010612360 від 22.11.2007 р. про застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 101982 грн. 00 коп. прийняті відповідачем неправомірно, а саме: ненадання відповідачем під розписку суб'єкту, що перевіряється наступних документів: направлення на позапланову виїзну перевірку, копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки, в якому зазначаються підстави проведення позапланової виїзної перевірки, дата її початку та дата закінчення, як це передбачено ст. 11-2 Закону України „Про державну податкову службу в Україні". Також, позивач зазначив, що згідно ч.7 ст. 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні;» позапланова виїзна перевірка може здійснюватися лише на підставі рішення суду, якого перевіряючими надано не було.

Крім того, позивач вважає, що ТОВ «Невада» не входить до переліку суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють операції у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, і як наслідок на нього не розповсюджуються норми Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 17 червня 2008 року адміністративний позов ТОВ "Невада" було задоволено частково.

Скасовано рішення ДПІ у Приморському районі м. Одеси від 22.11.2007 р. № 0010612360 про застосування до ТОВ "Невада" штрафних (фінансових) санкцій в сумі 101982 грн. 00 коп..

Не погоджуючись з даною постановою суду товариство подало апеляційну скаргу, в якій зазначило, що висновки суду не відповідають обставинам справи, а також рішення першої інстанції постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, у звязку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов.

В апеляційній скарзі Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси зазначено, що рішення суду першої інстанції постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її задоволення.

Судом першої інстанції встановлено, що 11 листопада 2007р. співробітниками Державної податкової адміністрації в Одеській області, а саме: головним державний податковим ревізором-інспектором Захар'євим А.В. та головним державним податковим ревізором-інспектором Бараканової А.В. на підставі направлень № 15311/23-7017 та № 15312/23-7017 від 11.11.2007року та плану-графіку проведення перевірок відділу оперативного контролю управління аудиту юридичних осіб ДПА в Одеській області на листопад 2007 року було проведено перевірку залу гральних автоматів, що належить позивачу та розташований за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 23.

Перевірка здійснювалася щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб'єктами підприємницької діяльності.

За результатами перевірки складено акт перевірки щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб'єктами підприємницької діяльності від 11.11.2007р. № 0003914.

Перевірку здійснено в присутності оператора-касира Безязичної А.М.

На підставі, акту перевірки № 0003914 від 11.11.2007р. ДПІ у Приморському районі м. Одеси було прийнято рішення № 0010602360 від 22.11.2007р. про застосування до ТОВ «Невада» штрафних (фінансових) санкцій в сумі 8665 грн. 00 коп. за порушення п.13 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та рішення № 0010612360 від 22.11.2007 р. про застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 101982 грн. 00 коп. за порушення ст. 5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" від 23.03.1996 р. № 98/96-ВР.

Проведена ДПА в Одеській області перевірка позивача була проведена на підставі плану-графіку проведення перевірок відділу оперативного контролю управління аудиту юридичних осіб ДПА в Одеській області на листопад 2007р.

Крім того підставою для прийняття оскаржуваного рішення є порушення позивачем ст. 5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності".

Суд першої інстанції виходив з наступних мотивів, з якими частково погоджується суд апеляційної інстанції.

Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Посадові особи органу державної податкової служби вправі приступити до проведення планової або позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим та іншими законами України, та за умови надання платнику податків під розписку:

-направлення на перевірку, в якому зазначаються дата його видачі, назва органу державної податкової служби, мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата

початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб органу державної податкової служби, які проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника органу ДПС служби, скріпленого печаткою ДПС;

-копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки, в якому зазначаються підстави проведення позапланової виїзної перевірки, дата її початку та дата закінчення про, що зазначено в ст.11-2 Закону України „Про державну податкову службу в Україні"

Статтею 15 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі громадського харчування та послуг» передбачено, що контроль за додержанням суб'єктами підприємницької діяльності порядку проведення розрахунків за товари, інших вимог цього Закону здійснюють орган ДПС України шляхом проведення планових або позапланових перевірок згідно із законодавством України.

Відповідно до ст. 16 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі громадського харчування та послуг» контролюючі органи мають право відповідно до законодавства здійснювати планові або позапланові перевірки осіб, які підпадають під дію цього Закону.

Згідно ч. 4 ст. 16 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі громадського харчування та послуг» планові або позапланові перевірки осіб, що використовують реєстратори розрахункових операцій, розрахункові книжки або книги обліку розрахункових операцій, здійснюються у порядку передбаченому законодавством України.

Частиною 1 ст.11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» встановлено, що плановою виїзною перевіркою вважається перевірка платника податків щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати ним податків зборів (обов'язкових платежів), яка передбачена у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за місцезнаходженням такого платника податків чи за місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться гака планова виїзна перевірка.

Тобто, ст.11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» визначено підстави та порядок проведення органами державної податкової служби планових та позапланових виїзних перевірок стосовно своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), а в даному випадку податковим органом була проведена перевірка щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб'єктами підприємницької діяльності

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» торговий патент - це державне свідоцтво, яке засвідчує право суб'єкта підприємницької діяльності чи його структурного (відокремленого) підрозділу займатися зазначеними у цьому Закону видами підприємницької діяльності.

Згідно з ч. 3 ст.5 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності", об'єктами оподаткування є наступні види грального бізнесу: гральний автомат з грошовим або майновим виграшем; гральний стіл з кільцем рулетки для казино; інші гральні столи (спеціальні столи для казино, крім столів для більярду); кегельбани, що вводяться у дію за допомогою жетона, монети або без них; столи для більярду, що вводяться в дію за допомогою жетона, монети або без них, крім столів для більярду, що використовуються для спортивних аматорських змагань; інші види грального бізнесу, включаючи розіграші з видачею грошових виграшів у готівковій формі поза банківські установи або у майновій формі на місці.

Частиною 4 ст.5 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" передбачено, що торговий патент на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу має бути виданий на кожне окреме гральне місце (гральний автомат, гральний стіл).

Згідно п. 1 ст.5 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" патентуванню підлягають операції з надання послуг у сфері грального бізнесу, які здійснюються суб'єктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами.

Згідно до технічних умов ТУ У 36.5-24765919.001-2003 від 21.07.2003р. зі змінами та доповненнями, протоколу сертифікаційних випробувань № 1521 Б від 06.03.2006р., сертифікату відповідності серії ВБ № 462720 реєстраційний № UA1.033.0029513-06 від 14.03.2006р. гральний автомат „Містер Твістер" дійсно є одним гральним автоматом.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з визначення послуги відповідно до Закону України "Про стандарти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності" від 01.12.2005 року.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, виходив з того, що позивач відповідно до ч. 1, 3 ГК України здійснює господарсько-торговельну діяльність та виконує операції, ознаки яких наведені в ст. 1 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" і, як наслідок, дійшов висновку, що надання послуг у сфері грального бізнесу підпадає під регулювання Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг".

Крім того судом першої інстанції зроблено висновок що, для використання позивачем при здійсненні господарської діяльності кожного окремого грального автомату «Містер Твістер», який є єдиним гральним автоматом із грошовим виграшем, позивачу має бути видано лише один торговий патент.

Проте на думку суду апеляційної інстанції, деякі висновки суду першої інстанції є передчасними, оскільки зроблені без належного системного аналізу норм матеріального права відносно патентування операції з надання послуг у сфері грального бізнесу.

З огляду на це колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 2 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності»встановлено, що торговий патент це державне свідоцтво, яке засвідчує право субєкта підприємницької діяльності чи його структурного (відокремленого) підрозділу займатися зазначеними в цьому Законі видами підприємницької діяльності.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності»:

1. Патентуванню підлягають операції з надання послуг у сфері грального бізнесу, які здійснюються субєктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами.

2. Під гральним бізнесом у цьому Законі слід розуміти діяльність, повязану з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розіграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі. (Абзац перший частини другої статті 5 в редакції Закону N 102/98-ВР від 10.02.98)

Казино, інші гральні місця (дома) повинні займати окремі приміщення або будівлі та мати гральний зал для відвідувачів (крім гральних автоматів та більярдних столів).

Надання послуг у сфері грального бізнесу поза межами відведених на ці цілі приміщень або будівель, а також у приміщеннях, що не мають грального залу для відвідувачів, не дозволяється.

У разі коли субєкт підприємницької діяльності має структурні (відокремлені) підрозділи, торговий патент придбавається окремо для кожного структурного (відокремленого) підрозділу (грального місця).

3. Вартість торгового патенту на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу встановлюється у фіксованому розмірі (за рік).

4. Торговий патент на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу має бути виданий на кожне окреме гральне місце (гральний автомат, гральний стіл).

Колегія суддів не погоджується з доводом суду першої інстанції відносно того, що на один гральний автомат незалежно від кількості гравців, які можуть на цьому автоматі грати одночасно, повинно бути видано один патент з наступних підстав.

Як зазначено вище, відповідно до ч.4 ст. 5 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності», торговий патент на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу має бути виданий на кожне окреме гральне місце (гральний автомат, гральний стіл).

З аналізу наведеної норми випливає, що законодавець розрізняє такі поняття як гральні заклади, казино, гральні доми та подібні до них інші гральні місця, гральне обладнання, гральний автомат, гральний стіл з кільцем рулетки, інші гральні столи, кегельбани, столи для більярду та окреме гральне місце. Під останнім розуміється місце для проведення в певний проміжок часу однієї азартної гри незалежно від кількості учасників цієї гри.

Домінантою такого законодавчого припису є гральне місце, а не гральний стіл. У контексті вказаної статті гральне місце (гральний стіл) це місце, на якому одночасно проводиться лише одна азартна гра. Відповідно гральний стіл - це стіл з одним гральним полем для проведення одночасно однієї азартної гри.

У випадку, якщо устаткування кожного з гральних місць грального автомата підпадає під вищезазначені поняття грального автомата, то такий гральний автомат буде гральним комплексом, що складається з двох або більш гральних автоматів, з'єднаних в один корпус. У зв'язку з цим суб'єкт господарської діяльності в сфері грального бізнесу повинен придбати торгові патенти на кожен гральний автомат, що входить до складу грального комплексу.

Зазначені обставини суд першої інстанції не враховував та помилково дійшов до висновку про необхідність задоволення адміністративного позову.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, тому, керуючись п. 3 ч.1 ст. 202 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, якою в задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 195, 197; п.3 ч.1 ст. 198; п. 3 ч.1 ст. 202; ч.2 ст. 205; ст. 207; ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Невада" та Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси задовольнити, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 17 червня 2008 року у справі № 22-а-5738/08 скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: О.В. Джабурія

Суддя: А.В. Крусян