Постанова № 15015597, 27.10.2010, Севастопольський апеляційний адміністративний суд

Копія

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Постанова

Іменем України

Справа № 2а-2955/09/2770

27.10.10 м. Севастополь

Севастопольський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого суддіКурапової З.І.,

суддів Щепанської О.А. , Яковенко С.Ю. секретар судового засіданняЯіцкова К.М.

за участю сторін:

позивач, ОСОБА_2- посвідчення № НОМЕР_1, від 01.06.2010 р.,

представник відповідача, Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України - Гелетій Денис Юрійович, посвідчення № 105840, від 24.06.200 р., довіреність № 15 від 22.03.10,

розглянувши апеляційну скаргу Командувач Військово-Морських Сил Збройних Сил України на постанову Окружного адміністративного суду міста Севастополь (суддя Майсак О.І. ) від 10.03.10 у справі № 2а-2955/09/2770

за позовом ОСОБА_2 (АДРЕСА_1)

до Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (вул. Соловьова, 1, м. Севастополь, 99007)

про визнання незаконним та скасування п.4 наказу №100 від 27.06.2006 в частині вислуги років

ВСТАНОВИВ:

Постановою Окружного адміністративного суду міста Севастополя (суддя Майсак О.І.) від 10 березня 2010 року у справі № 2а-2955/09/2770 адміністративний позов ОСОБА_2 до Командувача Військово-Морських Сил України м. Севастополь про скасування наказу Командувача ВМС ЗС України № 100 від 27.06.2006 р. в частині підрахунку років вислуги позивача, задоволений повністю.

Визнано протиправним та скасовано п.4 наказу Командувача Військово - Морських Сил Збройних сил України (по особовому складу) № 100 від 27.06.2006 року стосовно вислуги років позивача.

Стягнуто з Державного Бюджету України (ЕДРПОУ: 24035598, ГУДК України у м.Севастополі МФО 824509, р/р 31113095700007, код платежу 22090200) на користь ОСОБА_2 витрати по сплаті судового збору у розмірі 3,40 грн.

Не погодившись з постановою суду, представник відповідача командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України Залюбовський Леонід Віталійович звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду м. Севастополя від 10.03.2010 року по справі № 2а-2955/09/2770, ухвалити нову постанову про відмову у позові.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повно зясовані обставини справи, що мають значення для справи.

Апелянт зазначає, що оспорюваний наказ виданий відповідно до вимог Порядку обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членам їхніх сімей, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України.

Апелянт вказує, що не ознайомлення позивача з оспорюваним наказом не може бути підставою для скасування наказу, оскільки не зачіпає законності виданого наказу, відповідності його змісту нормам діючого законодавства.

У судовому засіданні 27 жовтня 2010 року представник апелянта доводи апеляційної скарги підтримав.

Позивач у судовому засіданні 27 жовтня 2010 року апеляційну скаргу не визнав, просив залишити постанову суду першої інстанції без змін.

На підставі та за правилами статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, заслухав доводи позивача та представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Позивач ОСОБА_2 23 грудня 2009 року звернувся до Окружного адміністративного суду м. Севастополя з позовної заявою до відповідача Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України про скасування наказу Командувача ВМС ЗС України № 100 від 27.06.2006 року.

Позовні вимоги мотивовані тим, що наказ прийнятий в порушення вимог пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України № 393 від 17.07.1992 року, спірні питання по зарахуванню вислуги років окремих періодів служби не розглянути спеціальною комісією Міністерства Оборони України згідно вимог п.7.3. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками, мічманами в Збройних Силах України, затвердженого наказом МО України № 237 від 16.07.2002 р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.08.2002 р. № 647/6935, позивач не ознайомлений з наказом, тому позивач вважає даний наказ незаконним і виданим з суттєвими порушеннями діючого законодавства України.

Як слідує із матеріалів справи, пунктом 4 Наказу Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України № 100 від 27 червня 2006 року майору ОСОБА_2, колишньому начальнику 9 відділення морської інженерної служби інженерного управління Військово-Морських Сил, який перебуває у розпорядженні командувача Військово-Морських Сил вирішено не зараховувати до вислуги років строк військової служби з 17.02.1999 р. по 23.02.2004 р. у звязку з незаконним залишенням місця служби. Підставою прийняття наказу зазначено: наказ командира військової частини А 1758 від 24.02.1999 р. № 79, постанова Голови військового місцевого суду Євпаторійського гарнізону від 23.02.2004 р. (а. с. 20).

Постанова Окружного адміністративного суду м. Севастополя від 10 березня 2010 року про задоволення адміністративного позову щодо визнання протиправним та скасуванні п.4 наказу Командувача Військово-Морських Сил Збройних сил України (по особовому складу) № 100 від 27.06.2006 року стосовно вислуги років позивача мотивована тим, що відповідачем при виданні наказу не дотримані вимоги п. 7.3 Інструкції про організацію виконання «Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками, мічманами в Збройних Силах України»щодо не доведення підрахунку вислуги років позивачу під час бесіди, не розгляду спірних питань спеціальною комісією Міністерства оборони України, не ознайомлення позивача з наказом.

Згідно пункту 7.3. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України»від 16.07.2002 р. № 237, затвердженого наказом Міністерства оборони від 16.07.2002 р. № 237 (втратив чинність з 01.06.2009 р. згідно з наказом МО України від 10.04.2009. № 170, але діючим на момент видання спірного наказу) (далі Інструкція) перед поданням осіб офіцерського складу, прапорщиків (мічманів) до звільнення проводиться обчислення вислуги років. Для цього уточнюються дані про проходження ними служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні. Обчислена вислуга років доводиться військовослужбовцю під час бесіди, про що робиться запис в аркуші бесіди. Заперечення військовослужбовців щодо підрахунку вислуги років розглядаються командирами (начальниками) перед поданням військовослужбовців до звільнення. Спірні питання щодо заліку вислуги років на пенсію окремих періодів служби розглядаються спеціальною комісією Міністерства оборони України.

Судова колегія погоджується з доводами позивача та висновком суду першої інстанції, що відповідачем дійсно порушені вимоги Інструкції щодо ознайомлення позивача з обчисленням вислуги років, не розгляду спірних питань спеціальною комісією Міністерства оборони.

Разом з тим, судова колегія не погоджується з доводами позивача, що позивач не заявляв вимог про зарахування чи не зарахування періодів служби до вислуги років і тому у суду у відповідності з ч.2 ст. 11 КАС України відсутні підстави для дослідження обставин не зарахування періоду вислуги років не має.

Позивачем предявлені вимоги щодо скасування наказу Командувача ВМС ЗС України № 100 від 27.06.2006 року в частині підрахунку років вислуги позивача, що безумовно потребує повного та обєктивного дослідження всіх обставин щодо прийняття спірного рішення субєкта владних повноважень, у тому числі змісту наказу, його відповідності діючому законодавству.

Відповідно до ч.3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1)на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2)з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано;

3)обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4)безсторонньо (неупереджено);

5)добросовісно;

6)розсудливо;

7)з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;

8)пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9)з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10)своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Військова служба, час роботи у певних органах та інші періоди, які зараховуються до вислуги років, встановлені у п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року № 393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членам їхніх сімей».

У зазначеній Постанові Кабінету Міністрів України вказаний вичерпний перелік підстав для зарахування вислуги років при обчисленні пенсії.

Так, до вислуги років зараховується час перебування під вартою, час відбуття покарання в місцях позбавлення волі та висилки військовослужбовців, безпідставно притягнутих до кримінальної відповідальності, безпідставно репресованих і надалі реабілітованих.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно листів Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 31.05.2006 р. № 226/1/80/6ск, Управління особового складу штабу командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 09 лютого 2007 року № 154/15/1/610 (а.с. 53) особова справа майора ОСОБА_2 неодноразово знаходилися на перевірки в Департаменті кадрової політики Міністерства оборони України з питань зарахування до вислуги років для призначення пенсії, і встановлено не зарахувати термін з 17.02.99. по 20.02.04. до вислуги років, у звязку з тим , що відповідно до копій вироків та постанов суду, що знаходяться в особовій справі офіцера, вбачається, що майору ОСОБА_2 було висунуто обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 408 Кримінального кодексу України. Закриття кримінальної справи в частині зазначеного обвинувачення на підставі п. «б»ст. 1 Закону України «Про амністію»не є реабілітуючою обставиною. Тобто факт відсутності на службі слідчими та судовими органами встановлено і не опротестовано.

Згідно з наказом Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України підставою не зарахування ОСОБА_2 до вислуги років періоду з 17.02.1999 р. по 23.02.2004 р. є саме незаконне залишення місця служби позивачем.

Період військової служби, який вказаний в наказі Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 27 червня 2006 року № 100, не передбачений у п.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року № 393, що не дає підстави для нарахування його при обчисленні пенсії.

Судова колегія вважає, що порушення процедури ознайомлення позивача з обчисленням вислуги років, не розгляду спірних питань спеціальною комісією Міністерства оборони, не ознайомлення позивача з наказом під розпис не може бути підставою для скасування наказу, оскільки це не зачіпає законності видання наказу, відповідності його змісту нормам діючого законодавства на момент його видання.

Судова колегія зазначає, що законодавством не визначений правовий статус спеціальної комісії МО України, як і рішення, що приймаються цим органом, в тому числі їх обовязкове врахування при виданні відповідного наказу.

Крім того, судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо незастосування тримісячного строку звернення до суду, оскільки постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України № 2 від 06.03.2009. «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ»встановлено, що при розгляді спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби застосовуються строки звернення до суду, встановлені спеціальними законами. У разі коли ці закони зазначені питання не врегульовують, то з врахуванням необхідності субсидіарного застосування законів про працю суди повинні виходити із строків звернення до суду, визначених частиною першої статті 233 Кодексу законів про працю України, тому у спорі про скасування наказу Командувача ВМС ЗС України № 100 від 27.06.2006 року в частині підрахунку років вислуги позивач повинен був звернутися за захистом своїх прав у тримісячний строк із дня, коли позивач дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.

Зазначена думка також викладена в аналітичної довідці Вищого адміністративного суду України про вивчення та узагальнення практики розгляду адміністративними судами спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби від 1 лютого 2009 року.

Як слідує із Постанови про відмову у порушенні кримінальної справи від 07 вересня 2006 року слідчого по особо важним справам військової прокуратури Військово-Морських Сил України підполковника юстиції Бережного І.С. по матеріалам перевірки заяви майора ОСОБА_2, позивачу було відомо при видання наказу Командувача ВМС ВС України № 100 від 27 червня 2006 року ще у серпні 2006 року (а. с.4-9).

З позовною заявою про скасування наказу позивач звернувся тільки 23 грудня 2009 року, тобто із значним пропуском строку звернення до суду для оскарження наказу.

Застосування строків, передбачених ст. 233 Кодексу законів про працю України здійснюється незалежно від заяви сторін.

Більш того, ч.2 ст. 99 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, що діяла на момент предявлення позову) для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи був встановлений річний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Позивач звернувся до суду більш чим через три року з моменту, як йому стало відомо про видання наказу.

Про застосування строку відповідачем заявлено у запереченнях на адміністративний позов від 20.01.2010 р. (а. с. 19).

Зазначені обставини не прийнято до уваги судом першої інстанції, що призвело до невірного вирішення спору.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

При таких обставинах, апеляційна скарга представника Командувача ВМС ЗС України на постанову Окружного адміністративного суду м.Севастополя від 10.03.2010 року у справі №2а-2955/09/2770 підлягає задоволенню, постанова суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у позові.

Керуючись статтями 195,196, п.3 ч.1 ст.198, п.4 ч.1 ст. 202, , ч.2 ст.205,207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу представника Командувача ВМС ЗС України на постанову Окружного адміністративного суду м. Севастополя від 10.03.2010 року у справі № 2а-2955/09/2770 задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Севастополя від 10.03.2010 року у справі № 2а-2955/09/2770 скасувати.

Прийняти нову постанову.

У позовної заяві ОСОБА_2 про скасування наказу Командувача ВМС ЗС України № 100 від 27.06.2006 року відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення згідно з частиною пятою статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанову може бути оскаржено в порядку статті 212 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою касаційна скарга на судові рішення подається безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, крім випадків, передбачених цим Кодексом, а в разі складення постанови в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу з дня складення постанови в повному обсязі.

Повний текст судового рішення виготовлений 02 листопада 2010 р.

Головуючий суддяпідписЗ.І.Курапова

Судді підпис О.А.Щепанська підпис С.Ю. Яковенко З оригіналом згідно

Суддя З.І.Курапова