Постанова № 15011489, 13.04.2011, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" квітня 2011 р.Справа № 3/62/10-НР

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючогоКартере В.І.

суддів:Жекова В.І., Пироговського В.Т.

при секретарі судового засідання Чеголя Є.О.

за участю представників:

від прокуратури Будзул-Лавренюк К.Я.,

від ТОВ „Амальгама Люкс” Білицький П.В.,

від ДП “Миколаївський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації” Корованенко С.А.,

від Миколаївської обласної державної телерадіокомпанії не зявився, належним чином повідомлений

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Амальгама Люкс”

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 21.02.2011р.

по справі № 3/62/10-НР

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Амальгама Люкс”

до Державного підприємства “Миколаївський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації”

Миколаївської обласної державної телерадіокомпанії

за участю прокуратури Миколаївської області в інтересах держави в особі Державного підприємства “Миколаївський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації”

про спростування недостовірної інформації, відшкодування моральної шкоди та збитків.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) „Амальгама Люкс” звернулося до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Державного підприємства “Миколаївський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації” (далі ДП „Миколаївстандартметрологія”) та Миколаївської обласної державної телерадіокомпанії (далі - Телерадіокомпанія), в якому з урахуванням останніх уточнень від 26.06.2010р. (т.3, а.с.50) просило:

- визнати недостовірними та такими, що принижують престиж і ділову репутацію позивача, відомості, поширені ДП „Миколаївстандартметрологія” 17-18 лютого 2010р. у циклі телепередач „Телевізійні новини Миколаївщини” на телеканалі „Миколаїв”, який входить до структури Телерадіокомпанії, а саме: „Це підприємство (ТОВ „Амальгама Люкс”) випускало продукцію, використовуючи замість етилового спирту розчинник, тому ця продукція небезпечна для використання споживачами. Це паста „СУЛЬСЕНА”, шампунь „СУЛЬСЕНА”, крем „ВІТА” для рук”;

- зобов'язати Телерадіокомпанію створити умови щодо оголошення в її ефірі диктором телеканалу „Миколаїв” вступної та резолютивної частин судового рішення у даній справі на телеканалі „Миколаїв” в інформаційній програмі „Телевізійні новини Миколаївщини” не менше як в трьох її ефірних виходах, та не пізніше 10 днів з дня набрання судовим рішенням законної сили;

- стягнути з ДП „Миколаївстандартметрологія” на користь ТОВ „Амальгама Люкс” 100000,00 грн. моральної шкоди, 181744,238 грн. збитків (упущеної вигоди) та судові витрати.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ТОВ „Амальгама Люкс”, пославшись на приписи ст.ст. 91, 94, 277 ЦК України та ст. 64 Закону України „Про телебачення і радіомовлення” зазначає, що у звязку з поширенням відповідачами недостовірних відомостей про те, що позивач виробляє небезпечну для використання споживачами косметичну продукцію під торговими марками „СУЛЬСЕНА” та „ВІТА”, він зазнав моральної та матеріальної шкоди, яка, на його думку, підлягає відшкодуванню за рахунок ДП „Миколаївстандартметрологія”.

24.06.2010р. до місцевого господарського суду надійшов лист прокуратури Миколаївської області № 05-1615-10 (т.3, а.с.16), в якому прокуратура повідомила, що з метою захисту інтересів держави в особі ДП „Миколаївстандартметрологія”, яке є державним підприємством та територіальним органом Держспоживстандарту України в Миколаївській області, вона вступає до участі у даній справі в інтересах держави в особі ДП „Миколаївстандартметрологія”.

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово. Останнім судовим рішенням з даного спору є рішення Господарського суду Миколаївської області від 21.02.2011р. (суддя Фролов В.Д.), яким у задоволенні позовних вимог ТОВ „Амальгама Люкс” відмовлено.

Не погодившись з вказаним судовим рішення, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт зазначає, що відповідачем не доведено факт достовірності спірної інформації, оскільки з акту перевірки додержання вимог стандартів, норм і правил №124 від 04.06.2008р. та листа позивача №477 від 27.05.2008р., які на думку місцевого господарського суду підтверджують інформацію про те, що парфумерно-косметична продукція позивача містить розчинник, замість етилового спирту, вбачається, що у 2008 році позивачем використовувався розчинник органічний універсальний при виробництві лікувально-профілактичного засобу по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи „Паста „Сульсена” 2%; крему для рук захисного; бальзаму для ніг „Віта” з екстрактом плодів каштана, ментолом, камфорою; крему „Стимулін” для нормального волосся, який не є будь-яким розчинником, а є речовиною, обємна частка етилового спирту в якому становить 96,2% об., що підтверджується протоколом випробувань №281 від 31.05.2008р.

Крім того, зазначає апелянт в апеляційній скарзі, рецептури позивача, які діяли у 2008 році, на шампунь „СУЛЬСЕНА” та крем для рук під торговельною маркою „ВІТА”, взагалі ніколи не містили такого інгредієнту як спирт етиловий ратифікований, або його аналогу розчинника органічного універсального.

Посилання місцевого господарського суду на лист державної установи „Інститут гігієни та медичної екології ім. О.М. Марзєєва Академії медичних наук України” від 09.06.2008р. №33.9/3204 апелянт вважає безпідставним, та як згідно кінцевого висновку, зробленого на останній сторінці цього листа „надана інформація на розчинник органічний універсальний не дає змоги вирішити питання щодо застосування його в якості сировини косметичної”.

Також апелянт зазначає, що небезпечність парфумерно-косметичної продукції позивача для споживачів може бути доведена тільки результатами дослідження відповідної продукції, виконаного установою, атестованою Комітетом з питань гігієнічного регламентування МОЗ України, однак ДП „Миколаївстандартметрологія” спірна косметична продукція позивача не направлялась до відповідної установи для дослідження з метою встановлення показників безпеки.

Крім того, згідно протоколу періодичних випробувань перевіреної ДП „Миколаївстандартметрологія” косметичної продукції позивача на відповідність нормативній документації №2004/75 від 20.06.2008р., зробленого атестованою Комітетом з питань гігієнічного регламентування МОЗ України Випробувальною лабораторією ТОВ „Науково-технічний центр „Вндіхімпроект”, лікувально-профілактичний засіб по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи „Паста „Сульсена” 2, який вироблено 17.04.2008р., відповідає вимогам ТУ У 00333902.001-99 „Паста „Сульсена”.

Також апелянт зазначає, що розчинник органічний універсальний не заборонено до використання в якості інгредієнту парфумерно-косметичної продукції, оскільки його не внесено до переліку речовин, які забороняються для застосування як сировина косметична та не повинні входити до складу косметичних засобів, згідно додатку №3 до Державних санітарних правил і норм безпеки продукції парфумерно-косметичної промисловості, затверджених постановою Головного державного санітарного лікаря України від 01.07.1999р. №27.

Посилання місцевого господарського суду в обґрунтування відсутності правових підстав для задоволення позову на приписи і вимоги органів прокуратури щодо факту недопущення державних інспекторів ДП „Миколаївстандартметрологія” до здійснення державної перевірки з державного нагляду з дотримання стандартів, норм і правил у виробництві, зберіганні та оптовій реалізації косметичної продукції позивача, апелянт вважає необґрунтованими, оскільки судом не було враховано, що результати попередньої перевірки ДП „Миколаївстандартметрологія” позивача та акт, складений за її результатами, оскаржені в судовому порядку, а також те, що вся косметична продукція позивача постійно перевіряється щодо показників якості та безпеки, про що свідчать висновки санітарно-епідеміологічної експертизи, сертифікати відповідності та протоколи випробувань атестованої Комітетом з питань гігієнічного регламентування МОЗ України Випробувальної лабораторії ТОВ „Науково-технічний центр „Вндіхімпроект”.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт посилається також на порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, а саме: ч.1 ст. 43 ГПК України стосовно всебічного, повного і обєктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності та п.3 ч.1 ст. 84 ГПК України щодо не зазначення судом у мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення доводів та підстав, з яких були відхилені майже всі докази надані позивачем до справи на підтвердження недостовірності спірної інформації, що згідно ст. 104 ГПК України є підставами для скасування оскаржуваного судового рішення.

Крім того, апелянт звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що місцевим господарським судом взагалі не розглядались позовні вимоги про стягнення з ДП „Миколаївстандартметрологія” моральної та матеріальної шкоди.

Так апелянт зазначає, що заявлені ним до стягнення з ДП „Миколаївстандартметрологія” 100000,00 грн. моральної шкоди заявлені в межах втрат немайнового характеру, які фактично зазнав позивач внаслідок поширення ДП „Миколаївстандартметрологія” недостовірної інформації про його продукцію. Зокрема апелянт стверджує, що для відновлення ділової репутації та репутації торгівельних марок і фірмового найменування позивача, йому необхідно буде провести масштабну рекламну компанію товарів, маркованих дискредитованими торговельними марками.

Обґрунтовуючи наявність правових підстав для стягнення з ДП „Миколаївстандартметрологія” суми збитків у вигляді упущеної вигоди, апелянт зазначає, що у даному випадку наявний склад правопорушення з боку ДП „Миколаївстандартметрологія”, що є підставою для цивільно-правової відповідальності останнього. В обґрунтування наявності шкоди, завданої позивачу внаслідок поширення ДП „Миколаївстандартметрологія” недостовірної інформації, апелянт посилається на договір поставки косметичної продукції від 06.07.2004р. №СБ-367, укладений між позивачем та ФОП ОСОБА_5 та специфікацію від 12.02.2010р. №810, якими на думку позивача підтверджується реальна можливість одержання позивачем доходів від продажу косметичної продукції та лист ФОП ОСОБА_5 від 18.02.2010р., яким останній, у звязку з поширенням недостовірної інформації про косметичну продукцію позивача, зменшив перелік та кількість замовленої ним продукції на загальну суму 181744,24 грн.

ДП “Миколаївський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації” надало відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши пояснення представників учасників судового процесу присутніх у судовому засіданні, дослідивши матеріали справи та проаналізувавши на підставі встановлених в ній фактичних обставин правильність застосування господарським судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ „Амальгама Люкс” є українським виробником косметичної продукції, зокрема, маркованої торговельними марками “СУЛЬСЕНА” та “ВІТА”, про що свідчать свідоцтва № 45294 від 15.12.2004р. на знак для товарів та послуг „СУЛЬСЕНА” (т.1, а.с.102), № 59781 від 15.03.2006р. на знак для товарів та послуг „SULSENA” (т.1, а.с.99) та №61709 від 15.02.2006р. на знак для товарів та послуг „ВИТА”, „VITA”, „ВІТА” (т.1, а.с.113).

Вказана продукція є сертифікованою, що підтверджено висновками державної санітарно-епідеміологічної експертизи (т.1, а.с.11-25) та сертифікатами відповідності (т.1, а.с.26-32). Косметична продукція, маркована торговельною маркою “СУЛЬСЕНА” є добре відомою споживачам України та викликає у них довіру, що підтверджено рішенням Апеляційної палати Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України від 09.12.2008р., затвердженого наказом Держдепартаменту від 25.12.08р. № 301 (т.1, а.с.114).

Безпечність та ефективність косметичної продукції, маркованої торговельною маркою “СУЛЬСЕНА”, підтверджено у 2008 році дослідженням науково-дослідного інституту труда Російської академії медичних наук щодо клінічної апробації та оцінки ефективності шампуню “СУЛЬСЕНА” проти лупи 150 мл. і пасти “СУЛЬСЕНА” 1% та 2% проти лупи 75 мл. (т.1, а.с.33).

04.06.2008р. ДП „Миколаївстандартметрологія” здійснено перевірку додержання ТОВ „Амальгама Люкс” вимог стандартів, норм і правил при виробництві, зберіганні та оптовій реалізації косметичної продукції, за результатами якої складено акт №124 (т.2, а.с.62).

З вказаного акту №124 вбачається, що на футлярі лікувально-профілактичного засобу по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи „Паста „Сульсена” 2% т.м. Сульсена” в ламінатній тубі ємн. 75 мл., на маркувальній етикетці крему для рук захисного в полімерному флаконі з дозатором ємн. 330 мл., на ламінатній тубі бальзаму для ніг „Віта” з екстрактом плодів каштана, ментолом, камфорою та на ламінатній тубі крему „Стимулін” для нормального волосся т.м. „Стимулін” невірно зазначений склад продукту, а саме: зазначено в якості інгредієнта використання спирту етилового денатурованого (Alcogol denat.), при фактичному використанні розчинника органічного універсального.

Також, з названого акту вбачається, що:

- під час перевірки додержання рецептур при виготовленні косметичної продукції встановлено, що для виготовлення лікувально-профілактичного засобу по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи „Паста „Сульсена” - 2%; крему для рук захисний; бальзаму для ніг „Віта” з екстрактом плодів каштана, ментолом, камфорою; крему „Стимулін” для нормального волосся, замість спирту етилового денатурованого, використовується розчинник органічний універсальний, виробник ДП „Червоненький завод продтоварів”, по ТУ 24.3-00374663-001:2005 "Розчинник органічний універсальний. Технічні умови”;

- на маркувальних етикетках крему для рук захисного в переліку складників продукту українською мовою не зазначено використання фактично внесеного інгредієнта (розчинника органічного універсального) - у складі продукту зазначено використання спирту етилового денатурованого, що є порушенням вимог ГОСТ 28303- 89 (п.2.1) та ТУ У 24.5-00333902-013-2001 (п.3.5), оскільки таким чином „споживач введений в оману відносно складу парфумерно - косметичного виробу”;

- на футлярі лікувально - профілактичного засобу по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи „Паста „Сульсена” - 2%; на ламінатних тубах бальзаму для ніг „Віта” з екстрактом плодів каштана, ментолом, камфорою та крему „Стимулін” для нормального волосся в переліку інгредієнтів, що входять до складу продукту, літерами латинського алфавіту за міжнародною номенклатурою косметичних інгредієнтів (ІNСІ) зазначено використання А1соgо1 denat., що фактично відповідає спирту етиловому денатурованому, а не розчиннику органічному універсальному, який не може бути ідентифікований як спирт етиловий денатурований.

17.02.2010р. заступником директора з державного нагляду Державного підприємства “Миколаївський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації” під час виконання службових обовязків, повязаних з плановою перевіркою господарської діяльності позивача, була поширена наступна інформація: “Це підприємство (ТОВ “Амальгама Люкс”) випускало продукцію, використовуючи замість етилового спирту розчинник, тому ця продукція небезпечна для використання споживачами. Це паста “СУЛЬСЕНА”, шампунь “СУЛЬСЕНА”, крем “ВІТА” для рук”, що підтверджується відповідним відеозаписом, який міститься в матеріалах справи (т.1, а.с.126).

Зазначений виступ був зафіксований Миколаївською обласною державною телерадіокомпанією як аудіовізуальний сюжет, що вийшов в його ефірі на телеканалі “Миколаїв” в інформаційній програмі “Телевізійні новини Миколаївщини”: 17.02.10р. о 19.00 та 21.30, про що свідчить ефірна довідка Миколаївської обласної державної телерадіокомпанії від 14.06.2010р. (т.2, а.с.120).

19.02.2010р. ТОВ „Амальгама Люкс” звернулось до Миколаївської обласної державної телерадіокомпанії з листом № 133 (т.1, а.с.145) про спростування інформації, яка пролунала в його ефірі 17.02.10р. о 19.00 та 21.30 щодо косметичної продукції позивача, на який генеральний директор Миколаївської обласної державної телерадіокомпанії листом №164 від 24.02.2010р. (т.1, а.с.146) повідомив, що інформація, яка пролунала в сюжеті „ТНМ” щодо якості продукції ТОВ „Амальгама Люкс” („Сульсена”) була озвучена не редактором телеканалу „Миколаїв”, а офіційним представником ДП „Миколаївстандартметрологія”, який вправі здійснювати державний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил, згідно діючого законодавства України.

В подальшому, ТОВ „Амальгама Люкс” звернулось до господарського суду з позовом про спростування поширеної ДП „Миколаївстандартметрологія” на телеканалі „Миколаїв” інформації щодо складу косметичних виробів позивача та просила, у звязку з цим, стягнути з ДП „Миколаївстандартметрологія” моральну та матеріальну шкоду.

Останнім судовим рішенням з даного спору позивачу було відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог місцевий господарський суд виходив з того, що Державне підприємство “Миколаївський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації” довело належними та допустимими доказами той факт, що на момент оприлюднення заступником директора ДП „Миколаївстандартметрологія” Цегельник Г.Т. інформації про те, що парфумерно-косметична продукція позивача містить розчинник, замість етилового спирту, ця продукцій дійсно його містила. Зокрема, такими доказами суд визнав: лист ТОВ „Амальгама Люкс” від 27.05.2008р. №477, лист державної установи „Інститут гігієни та медичної екології ім. О.М. Марзєєва Академії медичних наук України” від 09.06.2008р. №33.9/3204, акт перевірки додержання ТОВ „Амальгама Люкс” вимог стандартів, норм і правил № 124 від 04.06.2008р. та приписи і вимоги органів прокуратури щодо факту недопущення державних інспекторів ДП „Миколаївстандартметрологія” до здійснення державної перевірки з державного нагляду з дотримання стандартів, норм і правил у виробництві, зберіганні та оптовій реалізації косметичної продукції позивача.

Апеляційний господарський суд часткового погоджується з таким висновком місцевого господарського суду, з огляду на таке:

Відповідно до частини першої статті 91 ЦК України юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати людині.

Статтею 94 ЦК України передбачено право юридичної особи на недоторканність її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати.

У пункті 9 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 28.03.2007 № 01-8/184 "Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про інформацію" зазначено, що за змістом приписів статті 91 ЦК право на спростування недостовірної інформації, передбачене статтею 277 ЦК, належить не лише фізичним, але й юридичним особам у передбачених законом випадках, у тому числі як спосіб судового захисту проти поширення інформації, що шкодить діловій репутації господарюючого суб'єкта (підприємця).

Відповідно до статті 200 ЦК України інформацією є документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі. Суб'єкт відносин у сфері інформації може вимагати усунення порушень його права та відшкодування майнової і моральної шкоди, завданої такими правопорушеннями.

Згідно з статтею 34 Конституції України кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір. Здійснення цих прав може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров'я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.

Разом з тим, статтею 32 Конституції України встановлено, зокрема, що кожному гарантується судовий захист права спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів своєї сім'ї та права вимагати вилучення будь-якої інформації.

Згідно з приписами ст. 277 Цивільного кодексу України фізична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї та (або) членів її сім'ї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації. Негативна інформація, поширена про особу, вважається недостовірною, якщо особа, яка її поширила, не доведе протилежного. Спростування недостовірної інформації здійснюється особою, яка поширила інформацію. Поширювачем інформації, яку подає посадова чи службова особа при виконанні своїх посадових (службових) обов'язків, вважається юридична особа, у якій вона працює. Фізична особа, особисті немайнові права якої порушено у друкованих або інших засобах масової інформації, має право на відповідь, а також на спростування недостовірної інформації у тому ж засобі масової інформації в порядку, встановленому законом. Якщо відповідь та спростування у тому ж засобі масової інформації є неможливими у зв'язку з його припиненням, така відповідь та спростування мають бути оприлюднені в іншому засобі масової інформації, за рахунок особи, яка поширила недостовірну інформацію. Спростування недостовірної інформації здійснюється незалежно від вини особи, яка її поширила. Спростування недостовірної інформації здійснюється у такий же спосіб, у який вона була поширена.

У пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 28.09.1990р. №7 „Про застосування судами законодавства, що регулює захист честі, гідності і ділової репутації громадян та організацій” визначено, що під поширенням відомостей слід розуміти опублікування їх у пресі, передачу по радіо, телебаченню, з використанням інших засобів масової інформації, викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам, повідомлення в публічних виступах, а також в іншій формі невизначеному числу осіб або хоча б одній людині.

Отже, системний аналіз наведених норм свідчить про те, що за відсутності доказів достовірності поширеної відповідачем інформації, позов про спростування цієї інформації підлягає задоволенню.

Відповідно до частини другої статті 43 ГПК України сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Згідно з частиною першою статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Виходячи з законодавчо встановленого, в даному випадку, принципу презумпції добропорядності, обов'язок доказування достовірності поширеної інформації покладається на особу, яка цю інформацію поширила, тобто на ДП „Миколаївстандартметрологія”, так як особа, що її поширила, є заступником директора ДП „Миколаївстандартметрологія” і під час поширення цієї інформації знаходилась при виконанні своїх службових обовязків, повязаної з проведенням планової перевірки господарської діяльності позивача.

Відповідна правова позиція викладена в пункті 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про застосування судами законодавства, що регулює захист честі, гідності і ділової репутації громадян та організацій" в якому зазначено, що відповідач повинен довести, що поширені ним відомості відповідають дійсності. На позивача покладається обов'язок довести лише факт поширення відомостей, які його порочать, особою, до якої пред'явлений позов. Проте позивач має право подати докази невідповідності дійсності таких відомостей.

Отже, до предмету доказування у даній справі насамперед входить доведення ДП „Миколаївстандартметрологія” достовірності розповсюдженої ним інформації щодо небезпечності для споживачів косметичної продукції позивача, маркованої торговельними марками “СУЛЬСЕНА” та “ВІТА”.

Матеріалами справи підтверджено факт випуску ТОВ “Амальгама Люкс”, лікувально-профілактичного засобу по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи „Паста „Сульсена” 2%, з використанням замість етилового спирту розчинника органічного універсального.

Зокрема, вказане підтверджується рецептом завантаження №001 від 17.04.2008р. (т.4, а.с.34), з якого вбачається, що до складу вказаного косметичного засобу входив, серед іншого, й розчинник багатокомпонентний органічний, а також листом ТОВ „Амальгама Люкс” №477 від 27.05.2008р. (т.2, а.с.34), яким позивач повідомив заступника Головного державного інспектора Миколаївської області з державного нагляду за якістю продукції, додержання стандартів, норм і правил про те, що розчинник органічний універсальний може використовуватись в такій перевіреній продукції, як, зокрема: артикул АЛ-07-001 Лікувально-профілактичний засіб по догляду за шкірою волосистої частини голови „Паста Сульсена” - 2% проти лупи. Крім цього, вказане не заперечується й позивачем.

При цьому слід зазначити, що доказів шкідливого впливу розчинника органічного універсального на здоровя людини відповідачем не надано.

Разом з тим, як вбачається з акту перевірки додержання ТОВ „Амальгама Люкс” вимог стандартів, норм і правил при виробництві, зберіганні та оптовій реалізації косметичної продукції №124 від 04.06.2008р. на футлярі лікувально - профілактичного засобу по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи „Паста „Сульсена” - 2% в переліку інгредієнтів, що входять до складу продукту, літерами латинського алфавіту за міжнародною номенклатурою косметичних інгредієнтів (ІNСІ) було зазначено використання А1соgо1 denat., а не розчинника органічного універсального, який був використаний.

Згідно приписів ст. 15 Закону України „Про захист прав споживачів” споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги).

Інформація про продукцію повинна містити:

1) назву товару, найменування або відтворення знака для товарів і послуг, за якими вони реалізуються;

2) найменування нормативних документів, вимогам яких повинна відповідати вітчизняна продукція;

3) дані про основні властивості продукції, а щодо продуктів харчування - про склад (включаючи перелік використаної у процесі їх виготовлення сировини, в тому числі харчових добавок), номінальну кількість (масу, об'єм тощо), харчову та енергетичну цінність, умови використання та застереження щодо вживання їх окремими категоріями споживачів, а також іншу інформацію, що поширюється на конкретний продукт;

4) відомості про вміст шкідливих для здоров'я речовин, які встановлені нормативно-правовими актами, та застереження щодо застосування окремої продукції, якщо такі застереження встановлені нормативно-правовими актами;

5) позначку про наявність або відсутність у складі продуктів харчування генетично модифікованих компонентів;

6) дані про ціну (тариф), умови та правила придбання продукції;

6-1) виробник (продавець) у разі виявлення недостовірної інформації про продукцію (якщо вона не шкодить життю, здоров'ю або майну споживача) протягом тижня вилучає цю продукцію з продажу та приводить інформацію про неї до відповідності.

7) дату виготовлення;

8) відомості про умови зберігання;

9) гарантійні зобов'язання виробника (виконавця);

10) правила та умови ефективного і безпечного використання продукції;

11) строк придатності (строк служби) товару (наслідків роботи), відомості про необхідні дії споживача після їх закінчення, а також про можливі наслідки в разі невиконання цих дій;

12) найменування та місцезнаходження виробника (виконавця, продавця) і підприємства, яке здійснює його функції щодо прийняття претензій від споживача, а також проводить ремонт і технічне обслуговування.

Наведена інформація, доводиться до відома споживачів виробником (виконавцем, продавцем) у супровідній документації, що додається до продукції, на етикетці, а також у маркуванні чи іншим способом (у доступній наочній формі), прийнятим для окремих видів продукції або в окремих сферах обслуговування.

Продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо змісту і повноти інформації, яка має при цьому повідомлятися, відповідно до приписів ст.1 Закону України „Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції” є неякісною та небезпечною.

З огляду на наведене, поширена ДП „Миколаївстандартметрологія” 17-18 лютого 2010р. у циклі телепередач „Телевізійні новини Миколаївщини” на телеканалі „Миколаїв” інформація про те, що ТОВ “Амальгама Люкс” випускало лікувально-профілактичний засіб по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи „Паста „Сульсена” 2%, використовуючи при цьому замість етилового спирту розчинник і ця продукція є небезпечною для використання споживачами, ґрунтується на наведених вище приписах законодавства.

Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо необгрунтованості позову в цій частині.

Разом з тим, ДП „Миколаївстандартметрологія” не надало належних та допустимих доказів на підтвердження факту достовірності поширеної ним 17-18 лютого 2010р. у циклі телепередач „Телевізійні новини Миколаївщини” на телеканалі „Миколаїв”, інформації про те, що ТОВ “Амальгама Люкс”, станом на вказану дату, випускало косметичні вироби, а саме - шампунь „СУЛЬСЕНА” та „Крем „ВІТА” для рук та нігтів”, які містили такий інгредієнт, як розчинник органічний універсальний.

Так, в матеріалах справи містяться рецептура на шампунь „Сульсена” проти лупи (т.4, а.с.18) та рецептури на крем „Віта” для рук та нігтів” (т.4, а.с.19-21), затверджені Генеральним директором ТОВ „Амальгама Люкс”, в яких не зазначено такого інгредієнту, як спирт етиловий, або його аналог розчинник органічний універсальний.

Таким чином інформація про використання у вказаній косметичній продукції розчинника органічного універсального є недостовірною, у зв'язку з чим, недостовірними є також і відомості про небезпечність цієї продукції для використання споживачами.

Згідно з п.1 ст. 64 Закону України “Про телебачення і радіомовлення” громадянин або юридична особа мають право вимагати від телерадіоорганізації спростування поширених у її програмі чи передачі відомостей, які не відповідають дійсності та/або принижують честь і гідність особи.

Відповідно до п. п. 7, 8 вказаної статті Закону України “Про телебачення і радіомовлення” спростування повинно бути поширено тією ж телерадіоорганізацією і в такій же програмі чи передачі, що й відомості, які не відповідають дійсності, або в інший час за домовленістю з особою, права якої були порушені. У спростуванні має бути зазначено, які відомості не відповідають дійсності, коли і в якій програмі чи передачі вони були поширені телерадіоорганізацією.

Пунктом 13 ст. 64 Закону України “Про телебачення і радіомовлення” у разі винесення судом рішення про спростування, текст спростування поширюється телерадіоорганізацією в порядку, визначеному цим Законом.

Згідно абзацу 7 п. 15 та абзацу 2 п. 24 постанови Верховного Суду України № 1 „Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи”, спростування поширеної недостовірної інформації повинно здійснюватись незалежно від вини особи, яка її поширила. Якщо суд ухвалює рішення про право на відповідь або про спростування поширеної недостовірної інформації, то у судовому рішенні, за необхідності, суд може викласти текст спростування інформації або зазначити, що спростування має здійснюватися шляхом повідомлення про ухвалене у справі судове рішення, включаючи публікацію його тексту. За загальним правилом, інформація, що порочить особу, має бути спростована у спосіб, найбільш подібний до способу її поширення (шляхом публікації у пресі, повідомлення по радіо, телебаченню, оголошення на зібранні громадян, зборах трудового колективу, відкликання документа тощо).

Відповідно до п. 25 вказаної постанови Верховного Суду України спростування має здійснюватися у такий самий спосіб, у який поширювалася недостовірна інформація. У разі, якщо спростування недостовірної інформації неможливо чи недоцільно здійснити у такий же спосіб, у який вона була поширена, то воно повинно проводитись у спосіб, наближений (адекватний) до способу поширення, з урахуванням максимальної ефективності спростування та за умови, що таке спростування охопить максимальну кількість осіб, що сприйняли попередньо поширену інформацію.

Крім того, визначаючи спосіб спростування відомостей по радіо чи телебаченню, суд може вказати органу масової інформації, щоб резолютивна частина судового рішення була зачитана диктором у тій самій передачі або циклі передач і в той самий час - не пізніше місяця з дня набрання судовим рішенням законної сили. Редагування органом масової інформації тексту судового рішення або коментар до нього не допускаються.

Враховуючи зміст та спосіб поширення спірної інформації, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що вона, в частині яка стосується повідомлення про випуск ТОВ „Амальгама Люкс” продукції - шампунь „СУЛЬСЕНА” та крем „ВІТА” для рук” із використанням замість етилового спирту розчиннику, у звязку з чим ця продукція небезпечна для використання споживачами, є недостовірною та такою, що носить негативний характер, оскільки ДП „Миколаївстандартметрологія” не довело належними засобами доказування протилежного, а відтак місцевий господарський суд неправомірно відмовив у задоволенні позовних вимог про спростування недостовірної інформації в зазначеній частині таким же способом, яким вона поширювалась. Крім того, зазначені вимоги позивача узгоджуються з приписами ч. 7 ст. 277 ЦК України.

Щодо позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, то слід зазначити таке:

Згідно з частинами першою та другою статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до частини першої статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Пунктом 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995р. №4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" визначено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Згідно з п. 4 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України суд, зокрема, повинен зясувати, в якій грошовій сумі позивач оцінює заподіяні йому втрати немайнового характеру та з чого він при цьому виходить.

В обґрунтування заявленого розміру моральної шкоди позивач надав розрахунок розміру моральної шкоди та збитків завданих ТОВ “Амальгама Люкс” у звязку із розповсюдженням ДП “Миколаївський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації” у лютому 2010р. недостовірної інформації щодо якості продукції, що виробляється під знаками для товарів і послуг “СУЛЬСЕНА” та “ВІТА” станом на 01.03.2010р., який був складений субєктом оціночної діяльності ТОВ “Фінпрайс” м. Київ.

Так, згідно зазначеного розрахунку розмір компенсації моральної шкоди, завданої позивачу становить: 1266475,00 грн.

Також, позивач надав суду комерційну пропозицію Приватного підприємства “Служба реклами Деменських” від 25.06.2010р. (т.3, а.с.45), з якої вбачається, що для відновлення позивачем попереднього стану його ділової репутації на території м. Миколаєва та у Миколаївській області, зокрема, репутації торговельних марок “СУЛЬСЕНА” та “ВІТА”, необхідно провести рекламну компанію, вартість якої складає 101175,00 грн.

Враховуючи наявність, в даному випадку, протиправних дій ДП „Миколаївстандартметрологія” щодо поширення недостовірної інформації та наявності в його діях вини, а також беручи до уваги ту обставину, що інформація була поширена із застосуванням телебачення, що дало можливість зробити достатньо великій кількості осіб негативний висновок щодо ділової репутації позивача, як виробника косметичної продукції, а також дискредитації його торговельної марки “ВІТА” та добре відомої українським споживачам торговельної марки “СУЛЬСЕНА”, престиж яких позивач завойовував довгий час, прикладаючи певні зусилля та витрачаючи грошові кошти, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що вище зазначені дії по поширенню недостовірної інформації завдали моральної шкоди позивачу, а тому ця шкода підлягає відшкодуванню за правилами статей 1166 та 1167 ЦК України.

Разом з тим, дослідивши всі обставини справи, беручи до уваги характер правопорушення, ступінь вини юридичної особи яка завдала моральної шкоди, а також, враховуючи організаційно-правовий статус ДП „Миколаївстандартметрологія”, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що розмір моральної шкоди, який необхідний для встановлення попереднього стану ділової репутації позивача, виходячи з принципів розумності та справедливості, становить 10 000,00 грн.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з ДП „Миколаївстандартметрологія” збитків (упущеної вигоди) у сумі 181744,238 грн., то слід зазначити наступне:

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 22 ЦК України збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Обґрунтовуючи позовні вимоги про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди у сумі 181744,238 грн., позивач надав в якості доказів договір поставки № СБ-367 від 06.07.2004 р. із специфікацію № 810 від 12.02.2010 р. та лист ФОП ОСОБА_7 про скорочення переліку і кількості продукції згідно специфікації № 810 від 12.02.2010 р.

Однак, часткова відмова ФОП ОСОБА_7 від частини продукції позивача, не є належним доказом спричинення ТОВ „Амальгама Люкс” збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірах визначених позивачем, оскільки позивач не надав належних та допустимих доказів фактичного зниження обсягів реалізації виробленої продукції у відповідний період, а відтак позовні вимоги в цій частині, є недоведеними і задоволенню не підлягають.

Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку щодо наявності правових підстав для часткового задоволення позову, у звязку з чим, оскаржуване судове рішення, через невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, підлягає відповідній зміні.

Керуючись ст.ст. 77, 85, 99, 101-105 ГПК України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Амальгама Люкс” задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 21.02.2011р. по справі № 3/62/10-НР змінити.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю „Амальгама Люкс” задовольнити частково.

Визнати недостовірними та такими, що принижують престиж і ділову репутацію позивача, відомості, поширені ДП “Миколаївський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації” 17 лютого 2010р. у циклі телепередач „Телевізійні новини Миколаївщини” на телеканалі „Миколаїв”, який входить до структури Телерадіокомпанії, стосовно того, що ТОВ „Амальгама Люкс” випускало продукцію - шампунь „СУЛЬСЕНА” та крем „ВІТА” для рук”, використовуючи замість етилового спирту розчинник, у звязку з чим ця продукція небезпечна для використання споживачами.

Зобов'язати Миколаївську обласну державну телерадіокомпанію здійснити оголошення диктором в двох ефірних виходах інформаційної програми „Телевізійні новини Миколаївщини” телеканалу „Миколаїв” вступної та резолютивної частин судового рішення у даній справі не пізніше місяця з дня набрання судовим рішенням законної сили.

Стягнути з ДП “Миколаївський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації” на користь ТОВ „Амальгама Люкс” 10000,00 грн. моральної шкоди.

В іншій частині позову відмовити.

Доручити Господарському суду Миколаївської області видати відповідні накази.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя:В.І. Картере

Судді:В.І. Жеков

В.Т. Пироговський

Повний текст постанови підписаний 18.04.2011р.