Постанова № 15011309, 13.04.2011, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.04.11 Справа № 26/166 (10)

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Кордюк Г.Т.

суддів: Давид Л.Л.

Мурська Х.В.

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», м. Київ в особі Львівської обласної дирекції Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», м. Львів та апеляційну скаргу Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4, м. Львів

на рішення господарського суду Львівської області від 04.02.2011р.

у справі №26/166 (10)

за позовом: Закритого акціонерного товариства «Завод комунального транспорту», м. Львів

до відповідача: Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», м. Київ в особі Львівської обласної дирекції Публічного акціонерного товариства «Райффайзен

Банк Аваль», м. Львів

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4, м. Львів

третя особа-2 на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Львівський автозавод», м. Львів

третя особа-3 на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Львівські автобусні заводи», м. Львів

про: визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

За участю представників:

від позивача: Максимів Р.Й. - представник.

від відповідача: Васильєв Ю.М. - представник.

від третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору:

ОСОБА_7 - представник.

від третьої особи-2 на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: не зявився.

від третьої особи-3 на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: не зявився.

Розяснено права та обовязки, передбачені ст.22 ГПК України. Заяв про відвід суддів не поступало. Клопотань про здійснення технічної фіксації судового процесу не заявлено.

Рішенням господарського суду Львівської області від 04.02.2011 року у справі №26/166(10) позовні вимоги Закритого акціонерного товариства «Завод комунального транспорту», м. Львів задоволено та визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 26.10.2007 р. приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстрований за №3709 про звернення стягнення на будівлі та споруди, а саме: пресовий корпус, позначений літерою «О», площею 12278,2 м.кв.; енергоблок, позначений літерою «поз. 30», площею 1768,00 м.кв.; будівлю очисних споруд, позначену літерою «С», площею 4358,9 м.кв., загальною площею 18405,1 м.кв., що знаходяться за адресою: м. Львів, вул. Стрийська, 45 та належать ЗАТ «Завод комунального транспорту», для задоволення вимог ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»на загальну суму 2316071,76 грн. та витрат на вчинення виконавчого напису у розмірі 29000,00 грн.; стягнено з Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»в особі Львівської обласної дирекції «Райффайзен Банк Аваль»м. Львів, вул. Матейка, 8 (код ЄДРПОУ 20846070) на користь Закритого акціонерного товариства “Завод комунального транспорту”, м. Львів, вул. Стрийська, 45 (код ЄДРПОУ 32483661) 85 грн. 00 коп. державного мита та 236 грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; вжиті ухвалою суду від 17.12.2010 року заходи до забезпечення позову, вирішено залишити в силі до набрання рішенням законної сили.

Рішення суду мотивовано тим, що приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 при вчиненні виконавчого напису №3709 від 26.10.2007 року не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, чим порушив норми статті 88 Закону України „Про нотаріат”, пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року №1172.

Також, на підставі встановлених фактичних обставин справи місцевий господарський суд прийшов до висновку, що у зобовязанні відносно вжиття заходів щодо своєчасності повернення кредиту, зокрема в період з 23.02.2007 року по 25.10.2007 року, відповідач є таким, що прострочив в силу статті 613 ЦК України, а тому стягнення нотаріусом відсотків за користування кредитними коштами за кредитними договорами, укладеними в межах генеральної кредитної угоди №9 в період з 23.02.2007 року по 25.10.2007 року у спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки за договором №474 від 30.01.2004 року, не підлягало застосуванню через відсутність підстав для нарахування відсотків за користування кредитом протягом цього періоду.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Львівської області від 04.02.2011 року у справі №26/166(10) та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Відповідач в апеляційній скарзі вказує на помилковість висновку місцевого господарського суду відносно того, що приватний нотаріус при вчиненні виконавчого напису №3709 від 26.10.2007 року не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, оскільки при вчиненні спірного напису нотаріусом було перевірено виключно усі документи, визначені постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року №1172 та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Крім цього, зазначає, що безспірність розміру заборгованості на яку проводилося нарахування відсотків, стягнених спірним виконавчим написом, підтверджувалася рішеннями господарського суду Львівської області від 18.04.2006 року у справі №1/125-28/29 та від 23.02.2007 року у справі №1/30-28/29, наданими нотаріусу на усну вимогу останнього.

Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального ОСОБА_4 також не погодився з прийнятим рішення та звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Львівської області від 04.02.2011 року у справі №26/166(10) та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В апеляційній скарзі нотаріус зазначає, що вчиненню спірного виконавчого напису передувала перевірка ним документів, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року №1172 та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, які підтверджують безспірність заборгованості.

Також зазначає, що на його усну вимогу відповідачем надавалися рішення господарського суду Львівської області від 18.04.2006 року у справі №1/125-28/29 та від 23.02.2007 року у справі №1/30-28/29, які підтверджували безспірність розміру заборгованості на яку проводилося нарахування відсотків, стягнених спірним виконавчим написом.

Крім цього, покликається на рішення Галицького районного суду м. Львова від 23.11.2007 року у справі №2-3650, яким встановлено факт вчинення виконавчого напису №3709 від 26.10.2007 року з дотриманням вимог ЗУ «Про нотаріат»та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04 року №20/5.

Також, нотаріус зазначає про незалучення його, як особи на чиї права та інтереси вплинуло оскаржуване рішення, до участі у справі та неповідомлення його належним чином про місце засідання суду, що є безумовною підставою для скасування рішення місцевого господарського суду.

У відзиві на апеляційні скарги позивач повністю заперечує проти доводів апеляційних скарг покликаючись на те, що доводи апелянтів є надуманими та ґрунтуються на помилковому тлумаченні норм матеріального та процесуального права, у звязку із чим відповідні апеляційні скарги не можуть бути задоволені.

Розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечення на них, заслухавши думку представників сторін та третьої особи-1, дослідивши правильність застосування господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, Львівський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Як правильно встановлено місцевим господарським судом, рішенням господарського суду Львівської області від 18.04.2006 року у справі №1/125-28/29, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 22.08.2006 року, позовні вимоги Акціонерного поштово-пенсійного банку «Аваль»(Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль»є правонаступником за всіма правами та обовязками Акціонерного поштово-пенсійного банку “Аваль”) до Закритого акціонерного товариства «Львівський автомобільний завод»(Закрите акціонерне товариство «Завод комунального транспорту»є правонаступником за всіма правами та обовязками ЗАТ «Львівський автомобільний завод») задоволено повністю та звернено стягнення на майно (в тому числі заставлене) ЗАТ «Львівський автомобільний завод»з метою погашення заборгованості на користь Акціонерного поштово-пенсійного банку «Аваль» в розмірі 805408,69 доларів США, 865506,96 Євро та 11122676,71 грн.

Відповідно до ч.2 ст.35 ГПК України факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Господарським судом Львівської області в межах справи №1/125-28/29 встановлено, що 29 жовтня 2003 року між позивачем відповідачем укладено Генеральну кредитну угоду № 9, згідно якої відповідач зобовязувався надати позивачу кредитні кошти в порядку та на умовах, визначених в додаткових кредитних договорах, укладених в рамках генеральної угоди, із загальним розміром заборгованості по наданих кредитних коштах, в будь-який момент під час дії генеральної угоди сумі еквівалентній 12 000 000,00 грн.

Додатковою угодою від 12 листопада 2003 року до генеральної угоди встановлено можливість кредитування в російських рублях і встановлено ліміт кредитування в цій валюті в розмірі 10 000 000,00 російських рублів.

Додатковою угодою від 21 січня 2004 року до генеральної угоди збільшено ліміт кредитування в сумі еквівалентній 20 000 000,00 грн. і внесено зміни щодо видів кредитування та забезпечення.

В межах генеральної угоди між позивачем та відповідачем було укладено.

- кредитний договір від 29 жовтня 2003 року № 010/08-1/237, згідно якого відповідач відкрив позивачу кредитну лінію в сумі 4 650 000,00 грн. строком з 29.10.2003 року до 28.10.2005 року із сплатою 18% річних. До даного кредитного договору було укладено додаткові угоди в кількості 20 шт., укладені в період з 07.11.2003 року по 30.07.2004 року, додатковий договір від 10.05.2005 року та від 31.05.2005 року про зміну розміру кредитної лінії.

- кредитний договір від 29.10.2003 року № 010/08-1/238/в, згідно якого відповідач відкрив позивачу кредитну лінію в сумі 87 000,00 євро строком з 29.10.2003 року до 28.10.2005 року із сплатою 13% річних. До даного кредитного договору було укладено додаткові угоди в кількості 13 шт., укладені в період з 11.11.2003 року по 28.04.2004 року, додатковий договір від 10.05.2005 року та від 13.05.2005 року про зміну розміру кредитної лінії.

- кредитний договір від 29.10.2003 року № 010/08-1/239/в, згідно якого відповідач відкрив позивачу кредитну лінію в сумі 214 000,00 доларів США строком з 29.10.2003 року до 28.10.2005 року із сплатою 13% річних. До даного кредитного договору було укладено додаткові угоди в кількості 16 шт., укладені в період з 11.11.2003 року по 26.04.2004 року, додатковий договір від 10.05.2005 року та від 13.05.2005 року про зміну розміру кредитної лінії.

В забезпечення виконання зобовязань за генеральною угодою та укладеними в її межах кредитними договорами між позивачем та відповідачем було укладено: 05 листопада 2003 року договір застави №9135, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_8; 29 січня 2004 року договір застави товарів в обігу № 9/1; 30 січня 2004 року договір іпотеки №474, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_8; 11 травня 2004 року договір застави виробничих запасів № 9/2; 24 травня 2004 року договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_8

Постановою Вищого господарського суду України від 24.09.2009 року у справі №1/125-28/29 скасовано постанову Львівського апеляційного господарського суду від 27.05.2009 року і ухвалу Господарського суду Львівської області від 06.02.2009 року та відмовлено у задоволенні скарги відповідача на дії Підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Львівській області щодо закінчень виконавчих проваджень із виконання наказів Господарського суду Львівської області про примусове виконання рішення Господарського суду Львівської області від 18.04.06 у справі №1/125-28/29.

При цьому, Вищий господарський суд України виходив з тих обставин, що на користь відповідача стягувалася сума основної заборгованості в розмірі 835 739 доларів США 23 центи, 898 100 євро 71 євроцент, 11 562 901,80 грн. (що становить 21499 360,35 грн. ) за кредитними договорами, укладеними в межах генеральної кредитної угоди №9 від 29.10.2003 року, яка була в повному обсязі перерахована на рахунок відповідача платіжними дорученнями №54 від 26.01.2008 року і №55 від 26.01.2008 року.

Рішенням господарського суду Львівської області від 23.02.2007 року у справі №1/30-28/19, яке набрало законної сили, з позивача на користь відповідача стягнена заборгованість по сплаті відсотків за період з 23.05.2006 року по 22.02.2007 року в розмірі 1 652 213 грн. 05 коп., 80 241 євро 64 євроценти, 74 669 доларів США 89 центів.

26 жовтня 2007 року, за заявою відповідача, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 на нотаріально посвідченому договорі іпотеки від 30.01.2004 року вчинено виконавчий напис №3709 про стягнення з позивача 1446638,40 грн. заборгованості зі сплати відсотків за користування кредитними коштами за кредитним договором №010/08-1/237 від 29.10.2003 року в період з 23.02.2007 року по 25.10.2007 року; 71228,99 Євро, що станом на 26.10.2007 року становило 514703,91 грн. (курс НБУ 1 Євро = 7,226045 грн.) зі сплати відсотків за користування кредитними коштами за кредитним договором №010/08-1/238/в від 29.10.2003 року в період з 23.02.2007 року по 25.10.2007 року; 66283,06 доларів США, що станом на 26.10.2007 року становило 334729,45 грн. (курс НБУ 1 долар США = 5,05 грн.) зі сплати відсотків за користування кредитними коштами за кредитним договором №010/08-1/239/в від 29.10.2003 року в період з 23.02.2007 року по 25.10.2007 року, що загалом у гривневому еквіваленті становило 2316071,76 грн., та витрат за вчинення виконавчого напису у розмірі 29000,00 грн. на користь відповідача.

Спірним виконавчим написом нотаріус запропонував відповідачу задовольнити свої вимоги за рахунок заставлених на підставі договору іпотеки від 13.01.2004 року за №474, посвідченому приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_8, будівель та споруд, а саме: пресового корпусу, позначеного літерою «О», площею 12 278,2 м.кв.; енергоблоку, позначеного літерою «поз. 30», площею 1768,00 м.кв.; будівлі очисних споруд, позначеної літерою «С», площею 4358,9 м.кв., загальною площею 18405,1 м.кв., що знаходяться за адресою: м. Львів, вул. Стрийська, 45 та належать позивачу.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 33 Закону України “Про іпотеку” у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно із ч. 1 ст. 35 вказаного Закону у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04 (зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.04 за № 283/8882) (далі Інструкція), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Як вбачається із ст.88 ЗУ «Про нотаріат»нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, згідно пункту 1 якого для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно пункту 283 Інструкції: для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

За умовами статті 284 Інструкції заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України.

Пунктом 286 Інструкції встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Як правильно було встановлено місцевим господарським судом спірний виконавчий напис було вчинено на підставі поданих відповідачем наступних документів: заяви відповідача вих. №02-6/04-2457 від 26.10.2007 року про вчинення виконавчого напису; оригіналу договору іпотеки від 30.01.2004 року, посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_8 за реєстровим №474; розрахунку заборгованості по кредитному договору №010/08-1/237 від 29.10.2003 року; розрахунку заборгованості по кредитному договору №010/08-1/238/в від 29.10.2003 року; розрахунку заборгованості по кредитному договору №010/08-1/239/в від 29.10.2003 року; копії письмової вимоги Банку №02/604-2087 від 20.09.2007 року; копії поштового повідомлення про вручення №2181360; генеральної кредитної угоди №9 від 29.10.2003 року; додаткової угоди від 21.01.2004 року до генеральної кредитної угоди №9 від 29.10.2003 року; копії кредитного договору №010/08-1/237 від 29.10.2003 року; копії кредитного договору №010/08-1/238/в від 29.10.2003 року; копії кредитного договору №010/08-1/239/в від 29.10.2003 року; копії статуту ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»; копії нотаріально посвідченої довіреності від 21.12.2006 року за реєстровим №4693.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат», пунктом 284 Інструкції та підпунктом Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172, передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Водночас, Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, вимагаючи надання нотаріусу документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника, не конкретизує, які саме документи підтверджують безспірність.

За таких обставин колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції відносно того, що документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Наведена вище правова позиція підтверджується судовою практикою, викладеною в постановах Вищого господарського суду України від 14.04.2010 року у справі №44/121а, від 26.05.2010 року у справі №22/166 пн та від 29.07.2010 року у справі №18/296/09.

Суд критично ставиться до покликання апелянтів на ту обставину, що рішення господарського суду Львівської області від 18.04.2006 року у справі №1/125-28/29 та рішення господарського суду Львівської області від 23.02.2007 року у справі №1/30-28/29 підтверджували безспірність розміру заборгованості на яку проводилося нарахування відсотків, стягнених спірним виконавчим написом, оскільки розмір заборгованості позивача за кредитними договорами, укладеними в межах генеральної кредитної угоди №9 від 29.10.2003 року, був зафіксований відповідними судовими рішеннями станом на 18.04.2006 року та 23.02.2007 року відповідно. Натомість, спірним виконавчим написом з позивача стягувалася заборгованість по нарахованих відсотках за період з 23.02.2007 року по 25.10.2007 року, що за умов наявності в нотаріуса при вчиненні спірного виконавчого напису вищезазначених судових рішень (непідтвердженої апелянтами належними засобами доказування) жодним чином не могло підтверджувати розміру безспірної заборгованості позивача по тілу кредиту на яку здійснювалося нарахування відсотків, стягнених спірним виконавчим написом за цей період.

При цьому, місцевим господарським судом правомірно не було прийнято підготовлених працівниками відповідача розрахунків боргу по нарахованих відсотках за користування кредитом, в якості відображення правових підстав для стягнення відповідних сум та доказів безспірності грошових вимог відповідача до позивача, оскільки такі розрахунки є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача.

За наслідками системного аналізу ЗУ «Про нотаріат», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04 та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду відзначає неврегульованість питання щодо конкретизації документів, які підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а тому погоджується із висновком суду першої інстанції щодо необхідності застосування загальних засад і принципів права, що регулюють схожі відносини для врегулювання спірних відносин.

В контексті вищевикладеного судова колегія погоджується з тим, що саме лише твердження іпотекодержателя про порушення основного зобовязання або договору іпотеки обовязково є безспірним, у звязку із чим відсутність відповіді іпотекодавця/заставодавця (боржника) на вимогу або сам факт залишення вимоги без задоволення не можуть бути достатнім для нотаріуса доказом безспірності боргових вимог. Доказом безспірності та факту прострочення в розумінні визначення безспірності вимог, наданого ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»та застосованого місцевим господарським судом як аналогія закону, може бути тільки ствердна відповідь боржника на письмову вимогу іпотекодержателя/заставодержателя про виконання порушеного зобов'язання (визнана (акцептована) боржником вимога).

Таким чином, враховуючи фактичні обставини справи, які полягають у відсутності в нотаріуса при вчиненні спірного виконавчого напису первинних документів бухгалтерського обліку, за відсутності яких останній не міг пересвідчитися в безспірності заборгованості, заборгованість могла вважатися для нотаріуса безспірною за умов акцептування боржником вимоги банку, оскільки лише акцептування вимоги (її визнання боржником) в повному обсязі в розумінні визначення ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», застосованого місцевим господарським судом як аналогія закону, означає безспірність такої вимоги.

Як вірно було встановлено місцевим господарським судом, рішенням господарського суду Львівської області від 18.04.2006 року у справі №1/125-28/29, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 22.08.2006 року, на підставі встановлених фактів неналежного виконання позивачем зобовязань за кредитними договорами, укладеними в межах генеральної кредитної угоди №9 від 23.10.2003 року, позовні вимоги Акціонерного поштово-пенсійного банку «Аваль»(Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль»є правонаступником за всіма правами та обовязками Акціонерного поштово-пенсійного банку “Аваль”) до Закритого акціонерного товариства «Львівський автомобільний завод»(Закрите акціонерне товариство «Завод комунального транспорту»є правонаступником за всіма правами та обовязками ЗАТ «Львівський автомобільний завод») задоволено повністю та звернено стягнення на майно (в тому числі заставлене) ЗАТ «Львівський автомобільний завод»з метою погашення заборгованості на користь Акціонерного поштово-пенсійного банку «Аваль»в розмірі 805408,69 доларів США, 865506,96 Євро та 11122676,71 грн.

Переглядаючи рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку колегією суддів Львівського апеляційного суду, завдяки наданим представником відповідача в судових засіданнях усним поясненням, зясовано, що вартість заставленого майна на яке з метою задоволення вимог ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», було звернено стягнення рішенням господарського суду Львівської області від 18.04.2006 року у справі №1/125-28/29, значно перевищувала розмір заборгованості позивача за кредитними договорами, укладеними в межах генеральної кредитної угоди №9, що свідчить про можливість задоволення в повному обсязі вимог відповідача щодо своєчасного повернення кредитних коштів в обраний останнім спосіб.

За таких обставин колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду погоджується із висновком місцевого господарського суду, що порушені права ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», щодо своєчасного повернення ЗАТ «Завод комунального транспорту»коштів за кредитними договорами, укладеними в межах генеральної кредитної угоди №9 від 23.10.2003 року було захищено у встановленому законом порядку у спосіб прийняття судом рішення із зазначеного питання, яке набрало законної сили та в силу статті 115 ГПК України є обовязковим на всій території України, та зазначає, що ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»самостійно здійснив вибір способу захисту своїх цивільних прав, звернувши стягнення в тому числі на майно, що було предметом іпотеки за договором іпотеки №474 від 30.01.2004 року, посвідченим приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_8, тобто скористався одним із способів захисту своїх прав та інтересів.

За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання (стаття 7 Закону України „Про іпотеку”).

В силу статті 6 Закону України „Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати” іпотекодержатель має організувати продаж предмета іпотеки шляхом укладення договору купівлі-продажу між іпотекодавцем та покупцем або продати від свого імені, якщо це передбачено іпотечним договором або іпотекодержатель та іпотекодавець досягли відповідної згоди шляхом укладення договору про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню. При цьому, кошти за придбану нерухомість покупець сплачує на банківські рахунки іпотекодержателя.

Відповідно до пп. 3.1.4. нотаріально посвідченого договору іпотеки №474 від 30.01.2004 року у випадку невиконання іпотекодавцем умов за цим та/або за Кредитним договором, іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки; реалізувати його відповідно до п.5 цього Договору та за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми переважно перед іншими кредиторами задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення.

Згідно приписів статті 9 Закону України „Про іпотеку” іпотекодавець має право відчужувати предмет іпотеки виключно на підставі згоди іпотекодержателя.

Ухвалою господарського суду Львівської області від 22.05.2006 року у справі №6/77-5/110 порушено провадження у справі про банкрутство позивача.

Відповідно до п.4 даної ухвали з моменту порушення провадження у справі про банкрутство позивача, було введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, що передбачав зупинення виконання позивачем грошових зобовязань і зобовязань щодо сплати податків і зборів (обовязкових платежів) термін виконання яких настав до порушення справи про банкрутство і до введення мораторію; припинення заходів, спрямованих на виконання грошових зобовязань та зобовязань щодо сплати податків і зборів (обовязкових платежів), адміністративного арешту та арешту в процедурі виконавчого провадження, що застосовані до порушення справи про банкрутство.

Також, відповідною ухвалою протягом дії мораторію було заборонено стягнення на підставі виконавчих документів, за якими здійснюється стягнення на підставі виконавчих документів.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом листом від 24.05.2006 року, адресованим відповідачу цінним листом з описом вкладення від 25.05.2006 року, позивач, за умов що склалися, звертався до відповідача з проханням щодо укладення цивільно-правової угоди про перехід у власність відповідача заставленого майна вартістю, достатньою для повного задоволення вимог відповідача або самостійного продажу відповідачем (надання ним згоди на продаж позивачем) необхідної кількості заставленого майна для повного задоволення своїх вимог. При цьому, в матеріалах справи відсутні докази реагування відповідача на зазначений лист та вчинення ним з моменту введення мораторію на задоволення вимог кредиторів дій, спрямованих на укладення з позивачем цивільно-правової угоди про перехід у власність відповідача заставленого майна вартістю, достатньою для повного задоволення вимог відповідача або самостійного продажу відповідачем (надання ним згоди на продаж позивачем) необхідної кількості заставленого майна для повного задоволення своїх вимог.

Відповідно до приписів статті 3 ЦК України одними із загальних засад цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність.

Частинами другою та третьою статті 13 ЦК України передбачено, що при здійсненні своїх прав особа зобовязана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживанням правом в інших формах.

Відповідно до приписів статті 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобовязання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обовязку. Аналогічна норма закріплена статтею 221 ГК України.

Згідно частини 4 статті 613 ЦК України боржник за грошовим зобовязанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.

Частиною пятою статті 232 ГК України передбачено, що за грошовим зобовязанням боржник не повинен платити відсотки за час прострочення кредитора.

Відповідачем не доведено належними засобами доказування, в розумінні статті 34 ГПК України, факт вчинення останнім дій, які позивач, без згоди відповідача та з метою повернення кредитних коштів, самостійно вчинити не міг, а з моменту порушення справи про банкрутство позивача, в контексті системного аналізу законодавства, що регулює порядок виконання зобовязань під час дії мораторію на задоволення вимог кредиторів, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду погоджується із висновком місцевого господарського суду відносно того, що задоволення вимог відповідача щодо повернення позивачем кредиту могло бути досягнуто виключного завдяки використанню відповідачем в повному обсязі інструментів, передбачених ЗУ «Про іпотеку», а саме: самостійного продажу майна, що було предметом іпотеки третім особам, укладення з позивачем цивільно-правової угоди про умови переходу у власність відповідача предмета іпотеки вартістю, достатньою для задоволення вимог останнього тощо.

За вищевикладених обставин суд приходить до висновку, що у зобовязанні відносно вжиття заходів щодо своєчасності повернення кредиту, зокрема в період з 23.02.2007 року по 25.10.2007 року, відповідач є таким, що прострочив в силу статті 613 ЦК України, а тому стягнення нотаріусом відсотків за користування кредитними коштами за кредитними договорами, укладеними в межах генеральної кредитної угоди №9 в період з 23.02.2007 року по 25.10.2007 року у спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки за договором №474 від 30.01.2004 року, не підлягало застосуванню через відсутність підстав для нарахування відсотків за користування кредитом протягом цього періоду.

Наведена вище правова позиція підтверджується судовою практикою, викладеною в постанові Вищого господарського суду України від 26.05.2010 року у справі №2/115.

Колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду критично ставиться до покликань приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 на рішення Галицького районного суду м. Львова від 23.11.2007 року у справі №2-3650, як на рішення, яким встановлено преюдиціальний для даної справи факт щодо вчинення виконавчого напису №3709 від 26.10.2007 року з дотриманням вимог ЗУ «Про нотаріат»та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04 року №20/5, оскільки за правилами ч.2 ст.35 ГПК України не доводяться знову при вирішенні інших спорів факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори) в якому брали участь ті самі сторони.

Як вбачається із рішення Галицького районного суду м. Львова від 23.11.2007 року у справі №2-3650, яким відмовлено у задоволенні позову ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»в особі Львівської обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»до приватного нотаріусу Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про зобовязання вчинити відповідні дії, позивач у даній справі в якості сторони у справі №2-3650 Галицького районного суду м. Львова участі не приймав, як і не приймав участі у цій справі в будь-якому іншому процесуальному статусі.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.104 ГПК України порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо зокрема господарський суд прийняв рішення про права і обов'язки осіб, що не були залучені до участі у справі.

Покликаючись як на підставу для скасування оскаржуваного рішення на приписи п.3 ч.3 ст.104 ГПК України, нотаріус у своїй апеляційній скарзі втім не вказав осіб, що не були залучені до участі у справі, рішення у якій стосується їхніх справ та обовязків, оскільки, як підтверджується матеріалами справи, приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 був залучений до розгляду даної справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Також, відповідно до приписів п.2 ч.3 ст.104 ГПК України розгляд господарським судом справи за відсутністю будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про місце засідання суду, є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду.

У пункті 11 Розяснення Президії Вищого господарського суду України №04-5/366 від 28.03.2002 року «Про деякі питання практики застосування розділу ХІІ Господарського процесуального кодексу України»зазначено, що порушення норм процесуального права, зазначені у пунктах 1-6 частини третьої статті 104 ГПК, є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, у тому числі і тоді, коли суд першої інстанції повно з'ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. У такому випадку апеляційний суд скасовує рішення місцевого господарського суду повністю і згідно з пунктом 2 статті 103 ГПК приймає нове рішення.

Стороною, не повідомленою належним чином про місце засідання суду, що є порушенням припису пункту 2 частини третьої статті 104 ГПК, слід вважати сторону, стосовно якої судом першої інстанції не дотримано вимог статті 64 ГПК.

Відповідно до ч.1 статті 64 ГПК України суддя, прийнявши позовну заяву, не пізніше трьох днів з дня її надходження виносить і надсилає сторонам, прокурору, якщо він є заявником, ухвалу про порушення провадження у справі, в якій вказується про прийняття позовної заяви, призначення справи до розгляду в засіданні господарського суду, про час і місце його проведення, необхідні дії щодо підготовки справи до розгляду в засіданні. Ухвала про порушення провадження у справі надсилається зазначеним особам за повідомленою ними господарському суду поштовою адресою.

Доводячи до відома господарських судів України відповіді на зазначені питання, Вищий господарський суд України у пункті 15 Інформаційного листа №01-8/675 від 14.08.2007 року «Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2007 року»зазначив, що відповідно до пункту 2 частини другої статті 54 ГПК позовна заява повинна містити, зокрема, місцезнаходження сторін (для юридичних осіб).

Згідно із статтею 93 Цивільного кодексу України місцезнаходженням юридичної особи є адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені.

У пункті 11 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2007 №01-8/123 «Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2006 році» зазначено, що до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.

Водночас законодавство України, в тому числі ГПК, не зобов'язує й сторону у справі, зокрема позивача, з'ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони (сторін) у справі (якщо воно не співпадає з її місцезнаходженням, визначеним згідно із згаданою статтею 93 Цивільного кодексу України) та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах.

В разі коли фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

Переглядаючи рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку, колегією суддів Львівського апеляційного господарського суду зясовано те, що повне рішення та ухвали суду надсилалися сторонам, прокурору, третім особам, які брали участь в судовому процесі в порядку, передбаченому ст.87 ГПК України, а саме: рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Повний текст рішення місцевого господарського суду та ухвали цього суду надсилалися приватному нотаріусу Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за адресою: м. Львів, пл. А. Міцкевича, 8/2, за якою, за твердженням нотаріуса, останній починаючи з 19.08.2009 року приватної нотаріальної діяльності не проводив, а проводить її за адресою: м. Львів, вул. Валова, 3. При цьому, судовою колегією зясовано ту обставину, що повідомлення про отримання ухвали суду про призначення справи до розгляду (а.с.5, Т.І) отримав 29.11.2010р. Шкірко, ухвалу суду від 17.12.2010р. про відкладення розгляду справи отримав 23.12.2010р. ОСОБА_4 (повідомлення а.с.53,Т.2), ухвалу суду від 4.01.2011р. про відкладення справи отримав 12.01.2011р. ОСОБА_4 (повідомлення а.с.63,Т.2) ухвалу суду від 30.01.2011р. отримав 3.02.2011р. ОСОБА_4 (повідомлення а.с.90,Т.2).

В обов»язок суду не входить перевіряти підпис і повноваження представника, який одержував поштову кореспонденцію, а тому доводи приватного нотаріуса, що він не був повідомлений про час та місце розгляду справи є безпідставне.

Зазначене вище не давало місцевому господарському суду підстав сумніватися в належному повідомленні ним учасників судового процесу про місце, дату та час розгляду справи та вживати додаткових заходів щодо виявлення фактичного місцезнаходження приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4, що як зазначалося вище, не віднесено до повноважень господарського суду на час вчинення тих чи інших процесуальних дій.

За вищезазначених обставин колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду не вбачає підстав для скасування рішення місцевого господарського суду з мотивів, передбачених п.п. 2-3 ч.3 ст.104 ГПК України.

Таким чином, враховуючи наведене, а також положення чинного законодавства України, апеляційна інстанція дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду прийняте з врахуванням всіх обставин справи та з дотриманням норм процесуального і матеріального права України, а тому не вбачає підстав для його зміни чи скасування.

Керуючись ст.ст.99,101,103,105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Львівської області від 04.02.2011 р. у справі №26/166 (10) залишити без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», м. Київ, в особі Львівської обласної дирекції «Райффайзен Банк Аваль», м.Львів та апеляційну скаргу приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4, м. Львів - без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України в порядку та строки, встановлені ст.ст.109,110 ГПК України.

3. Матеріали справи повернути в господарський суд Львівської області.

Головуючий-суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Давид Л.Л.

Суддя Мурська Х.В.