Ухвала суду № 14567540, 24.03.2011, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2011 р.Справа № 2а-5760/10/1870

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Філатова Ю.М.

Суддів: Тацій Л.В. , Водолажської Н.С.

за участю секретаря судового засіданняБукар Х.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Відкритого акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче обєднання ім. М.В.Фрунзе»та Державної податкової інспекції в м. Суми на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 17.12.2010р. по справі№2а-5760/10/1870

за позовом Відкритого акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче обєднання ім. М.В.Фрунзе»

до Державної податкової інспекції в м. Суми

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Відкрите акціонерне товариство “Сумське машинобудівне науково виробниче обєднання ім. М.В. Фрунзе” (далі позивач, ВАТ «СМНВО ім. Фрунзе») звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції в м. Суми (далі відповідач, ДПІ в м.Суми), в якій просив визнати протиправним та скасувати рішення відповідача про застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 2306349,40грн. від 06.08.2009р. №0000652204/52645, яке було винесено відповідачем за результатами позапланової виїзної перевірки позивача з питань повернення валютних цінностей із-за меж України по окремим зовнішньоекономічним контрактам за період з 01.01.2009р. по 21.07.2009р.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 17.12.2010р. адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Державної податкової інспекції в м.Суми №0000652204/52645 від 06.08.2009 року в сумі 1564118,81 грн. В задоволенні інших вимог відмовлено.

Не погоджуючись з постановою Сумського окружного адміністративного суду від 17.12.2010р., позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати в частині, у якій у задоволенні позову відмовлено, прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог ВАТ «СМНВО ім. Фрунзе» у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на прийняття оскаржуваної постанови при неповному зясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідач, ДПІ в м. Суми не погодившись з постановою суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати в частині задоволення позовних вимог та ухвали нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог ВАТ «СМНВО ім. Фрунзе» в повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав апеляційну скаргу ВАТ «СМНВО ім. Фрунзе» в повному обсязі, посилаючись на доводи і обставини, викладені в апеляційній скарзі. Проти задоволення апеляційної скарги відповідача заперечував в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав апеляційну скаргу ДПІ в м. Суми в повному обсязі, посилаючись на доводи і обставини, викладені в апеляційній скарзі. Проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечував в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши постанову суду, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, що ВАТ «СМНВО ім. Фрунзе», пройшов, передбачену чинним законодавством процедуру державної реєстрації, набув правовий статус субєкта господарювання-юридичної особи, значиться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців з ідентифікаційним кодом 05747991. Вказані обставини сторонами визнаються, а тому в силу ч. 3 ст. 72 КАС України не доказуються перед судом.

Відповідачем за результатами проведеної позапланової виїзної перевірки позивача з питань повернення валютних цінностей із-за меж України по окремим зовнішньоекономічним контрактам за період з 01.01.2009р. по 21.07.2009р. складено акт перевірки № 5237/220/05747991 від 24.07.2009р. (а.с. 16-30 1т.), згідно якого перевіряючими встановлено порушення ВАТ «СМНВО ім. Фрунзе», передбачених ст.1 та 2 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», граничних строків розрахунків по зовнішньоекономічним експортним та імпортним контрактам.

Як вбачається із додатку №6 до Акту перевірки № 5237/220/05747991 від 24.07.2009р., загальна сума нарахованої пені склала 2306349,40грн. (а.с. 32).

По контракту №3/103 від 20.02.2008р., укладеному між позивачем та ВАТ «Московський металургійний МЗ «Серп и Молот» (м. Москва, РФ) сума нарахованої пені складає 2058,77грн., по імпортному контракту № TFC 35 от 21.07.2008р., укладеному між позивачем та Компанією FINANCE CORP»(Drake Chambers, Tortola, British Virgin Islands) сума нарахованої пені складає 739033,69грн., по імпортному контракту № 61 від 10.06.2008р., укладеному з ТОВ «Про Тренинг»(м. Москва, РФ) сума нарахованої пені складає 1138,13 грн., по експортному контракту № ГКТ 14.11. від 14.11.2008р., укладеному між позивачем та Державним концерном «Туркменгаз»(Туркменістан) сума нарахованої пені складає 1564118,81грн.

На підставі зазначеного акту перевірки контролюючим органом винесено рішення №0000652204/52645 від 06.08.2009 року, яким визначено суму нарахованої пені відповідно до ст. 4 вказаного закону у розмірі 0,3 відсотка від суми неодержаної виручки (вартості недопоставленого товару) в іноземній валюті, перерахованої у грошову одиницю України за валютним курсом Національного банку України на день виникнення заборгованості на загальну суму 2306349,40 грн. (а.с.33)

Стосовно нарахування податковим органом сум пені в сумі 739033,69грн. по імпортному контракту № TFC 35 від 21.07.2008р., укладеному між позивачем та Компанією IR FINANCE CORP»(Drake Chambers, Tortola, British Virgin Islands), судом першої інстанції встановлено та підтверджується наявними в матеріалах справи доказами наступне.

Як вбачається з Акту перевірки (стор.5 акту) та розрахунку пені (додаток № 6 до акту), податковим органом було встановлено порушення позивачем ст. 2 Закону, в частині не завершення імпортної операції на умовах відстрочення поставки, адже імпортний товар, що був предметом поставки по Контракту, у передбачений Законом 180-ти денний строк з моменту здійснення позивачем попередньої оплати на користь не резидента, не був поставлений на митну територію України.

В перевіряємий період контролюючим органом встановлено порушення щодо не завершення розрахунків по платежам, здійсненим позивачем на користь Компанії FINANCE CORP»: платіжне доручення № 1300 від 31.07.2008р. на суму 1000000 дол. США (граничний строк передбачений ст.2 Закону - 27.01.2009р.); платіжне доручення № 1353 від 12.08.2008р. на суму 1000000 дол. США (граничний строк - 08.02.2009р.); платіжне доручення № 1378 від 15.08.2008р. на суму 1000000 дол. США (граничний строк - 14.02.2009р.); платіжне доручення № 1556 від 12.09.2008р. на суму 2270000 дол. США (граничний строк - 11.03.2009р.).

21.07.2008р. між позивачем та компанією «TIRAMIR FINANCE CORP» укладено імпортний контракт № TFC 35, відповідно до умов якого остання зобовязувалась здійснити поставку позивачу 4 одиниць газотурбінних двигунів НК-16-18СТ (Д) загальною вартістю 9200000 дол. США. (а.с. 34-35 т.1)

Відповідно до п.2 Специфікації №1 до Контракту, товар постачається на умовах DDU ст. «Еллікала», Узбекистан (а.с. 36 т.1)

Умовами оплати за товар по Контракту є попередня оплата у розмірі 100% від відповідної партії товару, але не пізніше 90 днів з дати підписання Акту, передбаченого п. 3.2.

На виконання умов Контракту, позивач перерахував на рахунок компанії FINANCE CORP» часткову суму попередньої оплати у розмірі 8120 000 дол. США, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями № 1300 від 31.07.2008р. на суму 1000000 дол. США; № 1353 від 12.08.2008р. на суму 1000000 дол. США; № 1378 від 15.08.2008р. на суму 1000000 дол. США; № 1556 від 12.09.2008р. на суму 2270000 дол. США; № 1545 від 11.09.2008р. на суму 850000 дол. США; № 1527 від 08.09.2008р. на суму 1000000 дол. США; № 1493 від 03.09.2008р. на суму 1000000 дол. США.

Як вбачається з п. 3.4. Контракту, строк поставки товару встановлений протягом 4 кв. 2008р. 1 кв.2009р.

Листом від 12.01.2009р. компанія FINANCE CORP»повідомила позивача про неможливість виконати поставку товару у передбачені Контрактом строки, в звязку з чим компанія просила збільшити строки поставки до 2 кв.2009р. включно (а.с. а.с. 45 т.1)

Укладеною угодою від 19.01.2009р. Контракт був розірваний між сторонами з 19.01.2009р. (а.с. 46 т.1).

Відповідно до п. 3 Угоди від 19.01.2009р., Компанія FINANCE CORP» зобовязувалась не пізніше 30.01.2009р. повернути позивачу суму перерахованих авансових платежів у розмірі 8120000 дол. США. (а.с.46 т.1).

20.01.2009р. між позивачем, Компанією AMIR FINANCE CORP»та Компанією Investment Corp.» (P.O. 3321, Drake, Chamers. Road Town, Tortola, BVI) укладено трьохсторонню Угоду №1 про відступлення права вимоги до Контракту № TFC 35 від 21.07.2008р., відповідно до якої, грошове зобовязання по зазначеному Контракту у розмірі 8120000 дол. США Компанією FINANCE CORP»було передано новому боржнику - Компанії Investment Corp.»(а.с. 47 т.1)

Компанія Investment Corp.» Угодою №2 від 02.02.2009р. про відступлення права вимоги до Угоди про відступлення права вимоги №1 від 20.01.2009р. переведено зазначене вище грошове зобовязання у розмірі 8120000 дол. США на Компанію FINANCE LIMITED» (Kennedy 12, Kennedy Business Centre, Nicosia Cyprus) (а.с. 47 т.1)

Відтак, заборгованість первісного боржника - компанії AMIR FINANCE CORP» перед позивачем у розмірі 8120000 дол. США згідно з вищезазначеними угодами була передана на нового боржника - Компанію OUGH FINANCE LIMITED».

Вказана заборгованість перерахована Компанію FINANCE LIMITED» на банківські рахунки позивача в повному обсязі, що підтверджується банківськими платіжними документами - SWIFT повідомленнями: від 06.02.2009р. на суму 995000 дол. США; від 10.02.2009р. на суму 5000 дол. США; від 12.02.2009р. на суму 1 000000 дол. США; від 18.02.2009р. на суму 1 000000 дол. США; від 16.03.2009р. на суму 998819,20 дол. США; від 19.03.2009р. на суму 1122337,99 дол. США; від 06.03.2009р. на суму 1 000000 дол. США; від 03.03.2009р. на суму 1 000000 дол. США; від 24.02.2009р. на суму 1000 000 дол. США (а.с. 51-59 т.1)

Сума авансових платежів у розмірі 8120000 дол. США по Контракту № TFC 35 від 21.07.2008р., сплачених позивачем на користь Компанії FINANCE CORP», була в повному обсязі повернута позивачу станом на 14.07.2009р. Компанію FINANCE LIMITED», що підтверджується платіжними дорученням в іноземній валюті або банківських металах №1300 від 31.07.2008 р., №1353 від 12.08.2008р., №1378 від 15.08.2008р., №1556 від 12.09.2008 р. №1545 від 11.09.2008р., №1527 від 08.09.2008р., №1493 від 03.09.208 р. (а.с. 38-44 т.1).

За приписами ст. 2 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» визначено, що імпортні операції резидентів, які здійснюються на умовах відстрочення поставки, в разі, коли таке відстрочення перевищує 180 календарних днів з моменту здійснення авансового платежу або виставлення векселя на користь постачальника продукції (робіт, послуг), що імпортується, потребують висновку центрального органу виконавчої влади з питань економічної політики

З приводу доводів позивача про припинення дії Контракту № TFC 35, укладеної між ним та Компанією FINANCE CORP» відповідно до Угоди від 19.01.2009р. колегія суддів зазначає наступне.

Підпунктом 10.2 Контракту (а.с. 15) передбачено, що «В любом случае настояний Контракт может быть расторгнут досрочно и считается расторгнутым только после выполнения Сторонами всех своих обязательств, существующих на момент расторжения Контракта».

На момент укладення Угоди від 19.01.2009р. зобовязання по Контракту № TFC 35 виконано не було Компанією FINANCE CORP».

Як вбачається із листів Сумського управління ЦРД АКІБ «УкрСиббанку» від 01.01.2009р., 09.02.2009 р., від 06.03.2009 р., 09.04.2009р., 08.05.2009р., 05.06.2009 р. (а.с. 193 198 т.1 імпортний Контракт № TFC 35, укладений між позивачем та Компанією IRAMIR FINANCE CORP»21.07.2008 р. перебував на контролі в уповноваженому банку і підстав для зняття цієї імпортної операції з контролю згідно з Інструкцією про порядок здійснення контролю та отриманні ліцензій за експортними, імпортними та лізиновими операціями, затвердженою Постановою Правління Національного Банку України від 24.03.2009 р. №136 не було.

Висновків Міністерства економіки України на перевищення терміну розрахунків не було отримано, до суду із позовом щодо стягнення заборгованості позивач не звертався. Означені обставини не заперечуються позивачем.

Частиною 1 ст. 4 Закону передбачено відповідальність резидента (при імпортних операціях) виключно за умови порушення строків, передбачених статтею 2 Закону, у вигляді пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка від суми вартості недопоставленого товару в іноземній валюті.

З урахуванням наведеного, податковим органом правомірно нараховано ВАТ «СМНВО ім. Фрунзе» суму пені в розмірі 39033, 69 грн.

Стосовно нарахування податковим органом суми пені у розмірі 1564118,81 грн. по експортному контракту № ГКТ 14.11. від 14.11.2008р. суд зазначає наступне.

Відповідно до п.4 розрахунку суми пені (додаток № 6 до акту перевірки), по експортному контракту № ГКТ 14.11. від 14.11.2008р., укладеному між позивачем та Державним концерном «Туркменгаз»(Туркменістан) відповідачем за порушення передбачених ст. 1 Закону строків нараховано пеню у розмірі 1564118,81 грн., в тому числі 13566,49 грн. пені за порушення строків надходження валютної виручки у розмірі 600281,13 дол. США за поставлений позивачем товар по ВМД № 80500000/8/011033 від 29.09.2008р., за 1 день прострочки; 1550252,32 грн. пені за порушення строків надходження валютної виручки у розмірі 3078341,88 дол. США за поставлений позивачем товар по ВМД № 80500000/8/014202 від 31.12.2008р. за 22 дня прострочки.

Як вбачається з Акту перевірки (арк.12 акту), підставою для нарахування відповідачем пені у розмірі 13566,49 грн. стало виявлення порушення позивачем 180 денного терміну надходження валютної виручки у розмірі 600281,13 дол. США за поставлений товар по ВМД № 80500000/8/011033 від 29.09.2008р. за контрактом № ГКТ 14.11. від 14.11.2008р. Кількість днів прострочення - 1 день (29.03.09р.).

Контролюючим органом встановлено, що граничний законодавчо встановлений 180-ти денний строк зарахування вказаної валютної виручки по ВМД № 80500000/8/011033 від 29.09.2008р. у розмірі 600281,13 дол. США закінчився 28.03.2009р., але грошові кошти у вказаній сумі на рахунки позивача не надійшли.

Позивач листом від 26.03.2010 р. №18-7/643 звернувся до Міністерства економіки України з вимогою із зверненням про надання висновку щодо перевищення законодавчо встановлених строків проведення розрахунків за експортними операціями на суму 600281,13 дол.США з 29.03.2009р. по 24.04.2009р. (а.с. 61-69 т.1)

ВАТ «СМНВО ім. Фрунзе» 09.04.09р. отримано висновок № 184 Міністерства економіки України, відповідно до якого законодавчо передбачені граничні строки розрахунків у розмірі 600281,13 дол. США по ВМД № 80500000/8/011033 від 29.09.2008р. продовженим не з 29.03.2009р., а з 30.03.2009р. по 24.04.2009р. (а.с. 70-71).

Отже, відповідачем встановлено, що за 28.03.2009р. (останній день 180-ти денного строку) підлягає нарахуванню пеня за 1 день прострочення у розмірі 13566,49 грн. (600281,13 дол. США х 0,3% х 1 = 13566,49 грн.).

Позивач заявою №18-7/1477 від 28.07.2010 р. звернувся до Міністерства економіки України із вимогою внести зміни до висновку №184 Міністерства економіки України від 09.04.2009 р., в звязку із технічною помилкою Міністерства при визначенні дати, оскільки позивач просив продовжити саме з 29.03.2009р. по 24.04.2009р., але продовжено було лише з 30.03.2009р. по 24.04.2009р. (а.с. 166 т.1).

Листом Міністерства економіки України від 10.08.10р. № 4202-33/155, на підставі заяви позивача від 28.07.2010р. № 18-7/1477 було внесено зміни до висновку Мінекономіки № 184 в частині продовження строків розрахунків у розмірі 600281,13 дол. США за поставлений позивачем товар по ВМД № 80500000/8/011033 від 29.09.2008р., виклавши його в редакції «Продовжити строки розрахунків на суму 600281,13 дол. США з 29.03.2009р. по 24.04.2009р.»

Таким чином, строки розрахунків по ВМД № 80500000/8/011033 від 29.09.2008р. на суму 600281,13 дол. США продовжено з 29.09.2009 р.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» № 185, виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у строки виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 180 календарних днів з дати митного оформлення (виписки вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується, а в разі експорту робіт (послуг), прав інтелектуальної власності - з моменту підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності. Перевищення зазначеного строку потребує висновку центрального органу виконавчої влади з питань економічної політики.

Відповідно до ст. 6 вказаного Закону, строки, зазначені у статтях 1 і 2 цього Закону, можуть бути продовжені центральним органом виконавчої влади з питань економічної політики у разі виконання резидентами операцій за договорами виробничої кооперації, консигнації, комплексного будівництва, тендерної поставки, гарантійного обслуговування, поставки складних технічних виробів і товарів спеціального призначення.

Порядок віднесення операцій резидентів до зазначених у частині першій цієї статті та умови видачі висновків на перевищення строків, зазначених у статтях 1 і 2 цього Закону, встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Механізм віднесення операцій резидентів до таких, що здійснюються за договорами виробничої кооперації, консигнації, комплексного будівництва, тендерної поставки, гарантійного обслуговування, поставки складних технічних виробів і товарів спеціального призначення, а також умови видачі висновків щодо перевищення встановлених у статтях 1 і 2 Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" строків проведення розрахунків за такими операціями, встановлюється Порядком продовження строків розрахунків за зовнішньоекономічними операціями, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2007 р. N 1409.

Відповідно до п.3 та 4 Порядку, висновок стосовно віднесення операцій резидента до таких, що здійснюються за договорами виробничої кооперації, консигнації, комплексного будівництва, тендерної поставки, гарантійного обслуговування, поставки складних технічних виробів і товарів спеціального призначення, та продовження встановлених строків видається Мінекономіки.

Для одержання висновку резидент подає Мінекономіки документи, згідно встановленого переліку, в т.ч. лист-звернення, що містить дані про стан виконання зовнішньоекономічного договору (контракту) на момент звернення, із зазначенням суми заборгованості та обґрунтуванням необхідності продовження встановленого строку на певний період.

Відповідно до ст. 6 Закону, строки, зазначені у статтях 1 і 2 цього Закону, можуть бути продовжені центральним органом виконавчої влади з питань економічної політики у разі виконання резидентами операцій за договорами виробничої кооперації, консигнації, комплексного будівництва, тендерної поставки, гарантійного обслуговування, поставки складних технічних виробів і товарів спеціального призначення.

Отже, враховуючи те, що граничні строки розрахунків на суму 600281,13 дол. США по контракту № ГКТ 14.11. від 14.11.2008р. були продовжені Міністерством економіки України з 29.03.2009р. по 24.04.2009р., пеня за не завершення розрахунків по зовнішньоекономічним контрактам у вказаний вище період не підлягає нарахуванню, а нарахована пеня підлягає скасуванню, навіть і в випадку, коли таке продовження мало місце вже після нарахування відповідачем вказаної пені, внесення Міністерством економіки змін в звязку із власною помилковою в даті у наданий раніше позивачу висновок № 184 по контракту № ГКТ 14.11. від 14.11.2008р. є підставою для звільнення позивача від відповідальності, передбаченої ст. 4 Закону.

Стосовно нарахування відповідачем пені у розмірі 1550252,32 грн. (арк.12 Акту перевірки), в результаті виявлення податковим органом порушення позивачем 180 денного терміну надходження валютної виручки у розмірі 3078341,88 дол. США за поставлений позивачем товар по ВМД № 80500000/8/014202 від 31.12.2008р. за контрактом № ГКТ 14.11. від 14.11.2008р. суд зазначає наступне.

Відповідно до експортного контракту № ГКТ 14.11. від 14.11.2007р., укладеному між позивачем та Державним концерном «Туркменгаз»(Туркменістан), позивач прийняв на себе зобовязання з виконання робіт, включаючи проектування, виготовлення та поставку технологічного обладнання, монтаж та пуско - налагоджувальні роботи на Обєкті замовника Дожимна Компресорна Станція на родовищі «Найип»(Туркменістан) (а.с. 72-90 т.1)

Відповідно до п. 12 «Переліку технічного обладнання, що постачається для будівництва Обєкту»який є Додатком №4 до контракту № ГКТ 14.11. від 14.11.2008р., в перелік технічного обладнання, що постачається по контракту входить 2 Газотурбінних двигуни ДТ-70П, загальною вартістю 3100000 дол. США. (а.с.97-99 т.1)

Судом першої інстанції встановлено, підтверджується наявними в матеріалах справи, що позивач не був виробником зазначеного вище обладнання, поставка двигунів на ДКС «Найип» здійснена позивачем на виконання договору комісії № 244/07 від 12.11.2007р., укладеного між позивачем та виробником двигунів - ДП «НВКГ «Зоря»- «Машпроект»(м. Миколаїв, України), що є резидентом України (а.с. 102-109 т. 1).

Відповідно до п. 1.1. Договору комісії, позивач (Комісіонер) зобовязався за дорученням ДП «НВКГ «Зоря»- «Машпроект»(Комітент) за винагороду здійснити від свого імені, за рахунок та в інтересах Комітента зовнішньоекономічну угоду з продажу 2-х Газотурбінних двигунів ДТ-70П на ДКС «Найип».

Відповідно до п. 1.3. Договору комісії, виступаючи від свого імені, Комісіонер за погодженням з Комітентом зобовязався укласти зовнішньоекономічну угоду купівлі-продажу з третіми особами.

Відповідно до п. 4.9. Договору комісії, майно, передане від Комітента Комісіонеру, є власністю Комітента до моменту перерахування Комісіонером Комітенту всіх грошових коштів за майно. Зазначене положення Договору комісії повністю відповідає ст. 1018 ЦК України, відповідно до якої, майно, придбане комісіонером за рахунок комітента, є власністю комітента.

Враховуючи те, що позивач не є власником двигунів та відповідно до пп. 2 п. 1 розділу 2 Інструкції про порядок заповнення вантажної митної декларації, затвердженої Наказом Державної митної служби від 09.07.1997р. № 307, позивачем у рядку № 2 ВМД № 80500000/8/014202 від 31.12.2008р. зазначено експортером товару - ДП «НВКГ «Зоря»- «Машпроект», яке є власником експортного товару (а.с. 119 т.1).

Відповідно до п.п. 4.1.1. п. 4.1. ст.4 контракту № ГКТ 14.11. від 14.11.2008р., оплата виконаних позивачем робот та оплата поставленого обладнання здійснюється шляхом перерахування покупцем грошових коштів на розрахунковий рахунок позивача.

Згідно з SWIFT повідомлення банку від 12.08.2009р. (а.с. 121 т.1) ДП «Туркменгаз»на виконання контракту № ГКТ 14.11. від 14.11.2008р. перерахувало на користь позивача 3893087,95 дол. США, з яких 793087,95 дол. США за роботи та 3100000 дол. США за 2 одиниці Газотурбінних двигунів ДТ-70П, що підтверджується Актом № 2-1-6 від 27.05.2009р. поставки технологічного обладнання по контракту № ГКТ 14.11. від 14.11.2008р.

Відповідно до п 3.7. Договору комісії, в редакції Додаткової угоди №1 від 12.12.2008р. (а.с. 116 т.1), Комісіонер здійснює Комітенту 100% оплату майна в такі строки 95% від загальної вартості відвантаженого покупцю (ДП «Туркменгаз») майна на протязі 3-х банківських днів з моменту отримання коштів від покупця, 5% від загальної вартості відвантаженого покупцю майна через 12 місяців після підписання акта про введення в експлуатацію ДКС «Найип», на протязі 3-х банківських днів з моменту отримання коштів від покупця.

Платіжним дорученням № 885 від 12.08.2009р. позивачем перераховано на користь Комітента 3100000 дол. США., що складає вартість двигунів, отриманих до договору комісії (а.с. 124 т.1 )

На підтвердження реальності укладеного договору комісії з ДП «НВКГ «Зоря-машпроект», позивачем на вимогу суду надано рахунок фактура № 479 від 17.12.2008р. на газотурбінний двигун ДТ70П1 зав.№ ДОП 708008 (а.с.50 т.2), рахунок фактура № 480 від 17.12.2008р. на газотурбінний двигун ДТ70П1 зав.№ ДОП 708009 (а.с.51 т.2), товарно транспортна накладна № 170 від 22.12.2008р. на газотурбінний двигун ДТ70П1 зав.№ ДОП 708008 (а.с.52 т.1), товарно транспортна накладна № 178 від 22.12.2008р. на газотурбінний двигун ДТ70П1 зав. № ДОП 708009 (а.с.53 т.2), акт від 17.12.2008р. приймання передачі газотурбінного двигуна ДТ70П1 зав.№ ДОП 708008 (а.с. 54 т.2), акт від 23.12.2008р. приймання передачі газотурбінного двигуна ДТ70П1 зав.№ ДОП 708009 (а.с.55 т.2), прибутковий ордер № 33106 від 19.12.2008р. на оприбуткування газотурбінного двигуна ДТ70П1 зав.№ ДОП 708008 (а.с.56 т.2), прибутковий ордер № 33110 від 24.12.2008р. на оприбуткування газотурбінного двигуна ДТ70П1 зав.№ ДОП 708009 (а.с. 57 т.2).

12.08.2009р. між позивачем та комітентом підписано Акт приймання передачі виконаних робіт відповідно до якого комісіонер передав та комітент прийняв в повному обсязі виконані роботи у відповідності до вимог договору комісії № 244/07 від 12.11.2007р. (а.с. 125 т.1).

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається із матеріалів справи, ВАТ «СМНВО ім..Фрунзе»фактично не є ні виробником, ні експортером товару, не є він і власником валютної виручки одержаної від нерезидента, оскільки, реалізуючи товар по договору комісії, позивач діяв лише в інтересах та за рахунок комітента (резидента), на користь якого укладається та виконується зовнішньоекономічний контракт з нерезидентом.

Відповідно до Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України № 327 від 10.08.2005 р., за результатами проведення невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок фінансово-господарської діяльності суб'єктів господарювання оформляється акт, а в разі відсутності порушень податкового, валютного та іншого законодавства - довідка. Акт - службовий документ, який стверджує факт проведення невиїзної документальної або виїзної планової чи позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання (п. 1.3 Порядку № 327).

Акт невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок повинен містити систематизований виклад виявлених у ході перевірки фактів порушень норм податкового, валютного та іншого законодавства (п. 1.5 Порядку № 327).

За результатами невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок в акті викладаються всі суттєві обставини фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання, які мають відношення до фактів виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства (п. 1.6 Порядку № 327).

Факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства викладаються в акті невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів (п. 1.7 Порядку № 327).

Як вбачається з акту перевірки, та не заперечувалося в судовому засіданні представником податкового органу, перевіряючими взагалі не досліджувався Договір комісії №244/07 від 12.11.2007р., який було укладено між позивачем та ДП «Зоря»-«Машпроект», хоча при проведенні перевірки надавалась оцінка ВМД №80500000/8/014202 від 31.12.2008р., в якій ДП «Зоря»-«Машпроект»визначено як відправник (експортер).

Отже, при винесенні оскаржуваного рішення відповідачем не встановлено дійсної правової природи розрахунків, здійснених між сторонами експортного контракту та сторонами договору комісії, внаслідок чого висновок відповідача про те, що позивач є відповідальною особою у розумінні ст..1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті»та має нести відповідальність за неповернення валютної виручки в Україну, не ґрунтуються на всебічному дослідженню обставин та відповідних документів при проведенні перевірки.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" зовнішньоекономічний договір (контракт) - це матеріально оформлена угода двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинення їх взаємних прав та обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності.

Виконуючі поставку двигунів по договору комісії в інтересах Комітента позивач не набув права власності на експортований товар та не отримував валютну виручку у власність за свої послуги, а лише передає цю виручку Комітенту як власнику товару, за що отримує від Комітента по договору комісії комісійну винагороду в національній валюті.

Отже, отримана позивачем валютна виручка не використовувалась як засіб платежу.

Виходячи з режиму використання поточних рахунків в іноземній валюті, розрахунки (в тому числі і в іноземній валюті) між резидентами-комітентами з резидентами-комісіонерами (посередниками), якими здійснено продаж товарів (робіт, послуг) нерезидентам, не є поточними торговельними операціями в іноземній валюті, а, отже, в даному випадку іноземна валюта не використовується як засіб платежу, так як виручка в іноземній валюті та товари (роботи, послуги) відповідно до ст. 1018 Цивільного кодексу України не є власністю резидентів-комісіонерів і ними здійснюється лише перерахування за належністю іноземної валюти, що надійшла на їхні рахунки від нерезидентів як оплата за експортовані товари, послуги.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у строки виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 180 календарних днів з дати митного оформлення (виписки вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується.

Відповідно до ст. 4 Закону, порушення резидентами строків, передбачених статтями 2 цього Закону, тягне за собою стягнення пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка від суми неодержаної виручки.

З системного аналізу вказаних положень Закону колегією суддів встановлено, що відповідальною особою за здійснення розрахунків по експортних операціях є експортер відповідного товару (Комітент), на якого законом покладено обовязок отримання виручки за експортований ним товар у 180-ти денний термін з моменту здійснення такого експорту.

Приймаючи оскаржуване рішення в частині нарахування пені у розмірі 1550252,32 грн. відповідач помилково виходив з того, що саме позивач є експортером товару та відповідальною особою за зарахування валютної виручки, що не належить позивачу.

При винесенні оскаржуваного рішення відповідачем не встановлено дійсної правової природи розрахунків, здійснюваних між сторонами експортного контракту та сторонами договору комісії, в насідок чого відповідач дійшов помилкового висновку про те, що позивач є відповідальною особою у розумінні ст. 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», та має нести відповідальність за не повернення валютної виручки в Україну.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що нарахування податковим органом пені у розмірі 1550252,32грн. по контракту № ГТК 14.11 від 14.11.2007р. є неправомірним та необґрунтованим.

Стосовно нарахування пені у розмірі 2058,77грн. по контракту №3/103 від 20.02.2008р., укладеному між позивачем та ВАТ «Московський металургійний МЗ «Серп и Молот»(м. Москва, РФ) (а.с. 237-239 т.1) , та пені у розмірі 1138,13 грн. по контракту № 61 від 10.06.2008р., укладеному з ТОВ «Про Тренинг»(м. Москва, РФ) (а.с.240-244 т.1), слід зазначити наступне.

Фактично позивач не заперечує проти порушення ВАТ «СМНВО ім. Фрунзе» строків здійснення розрахунків в іноземній валюті, але представником позивача не надано суду жодних доказів та належних обґрунтувань, які свідчать не неправомірність нарахування податковим органом пені по вищезазначеним контрактам.

Відповідно до ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційних скарг, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги Відкритого акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче обєднання ім. М.В.Фрунзе»та Державної податкової інспекції в м. Суми залишити без задоволення.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 17.12.2010р. по справі№2а-5760/10/1870 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддяФілатов Ю.М.

Судді Тацій Л.В. Водолажська Н.С. Повний текст ухвали виготовлений 29.03.2011 р.