Постанова № 14422612, 22.03.2011, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" березня 2011 р. Справа № 25/67

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Сіверін В. І., суддя Білоконь Н. Д. , суддя Терещенко О.І.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1

відповідача - ОСОБА_2

треті особи - не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача за первісним позовом (вх. №905 П/1-7) на рішення господарського суду Полтавської області від 26.01.11 року у справі № 25/67 та апеляційну скаргу позивача за первісним позовом (вх. №1102 П/1-7) на окрему ухвалу господарського суду Полтавської області від 26.01.11 року у справі № 25/67

за позовом Приватного підприємця ОСОБА_3, м. Кременчук

до ТОВ "Кременчуцька торгова гільдія", м. Кременчук

про усунення перешкод в проведенні ремонту будівлі

та за зустрічним позовом ТОВ "Кременчуцька торгова гільдія", м. Кременчук,

до Приватного підприємця ОСОБА_3, м. Кременчук,

треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні первісного позивача (відповідача за зустрічним позовом):

1. Управління архітектури та будівництва виконкому Кременчуцької міської ради, м. Кременчук

2. Кременчуцьке міське управління земельних ресурсів, м. Кременчук,

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): Виконавчий комітет Кременчуцької міської ради, м. Кременчук

про визнання будівництва незаконним та відшкодування збитків в сумі 1355,00 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Господарським судом Полтавської області розглядалась первісна позовна заява про зобов'язання відповідача усунути перешкоди, що заважають проведенню поточного ремонту, виробничої експлуатації та подальшої реконструкції торгівельного павільйону за адресою: 39600, АДРЕСА_2, та не чинити цих перешкод у майбутньому; зобов'язати відповідача ТОВ "Кременчуцька торгова гільдія " виконати вимоги діючого законодавства України, а саме за власний рахунок перенести належні йому будівлі та інші споруди від торгівельного павільйону за адресою: 39600, АДРЕСА_2, на відстань, не менше, ніж вісім метрів; заява про зміну предмету позову, а саме: зобовязати ТОВ "Кременчуцька торгова гільдія" усунути перешкоди, що заважають проведенню поточного ремонту виробничої експлуатації та подальшої реконструкції торгівельного павільйону за адресою: 39600, АДРЕСА_2 та не чинити цих перешкод у майбутньому; зобовязати ТОВ " Кременчуцька торгова гільдія " виконати вимоги діючого законодавства України, а саме за власний рахунок перенести належні йому будівлі та інші споруди від торгівельного павільйону за адресою: 39600, АДРЕСА_2, на відстань, не менше, ніж вісім метрів; та зустрічний позов про визнання будівництва підвального приміщення в районі торгівельного павільйону по вул. Свердлова, 2-к в м. Кременчуці Полтавської області (з боку земельної ділянки, що перебуває у оренді ТОВ "Кременчуцька торгова гільдія"), яке здійснюється фізичною особою підприємцем ОСОБА_3 незаконним та зобовязати фізичну особу підприємця ОСОБА_3 відшкодувати збитки, заподіяні самовільним будівництвом в сумі 1355,00 гривень. Стягнути з ФО-П ОСОБА_3 судові витрати, у т.ч. державне мито в сумі 102 грн. та витрати на ІТЗ судового процесу в сумі 236 грн.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 26.01.2011 року (суддя Іваницький О.Т.) відмовлено у задоволенні первісного позову. Зустрічний позов задоволено повністю. Визнано будівництво підвального приміщення в районі торгового павільйону по АДРЕСА_2 (з боку земельної ділянки, що перебуває в оренді ТОВ "Торгова гільдія"), яке здійснюється позивачем незаконним. Стягнуто з позивача на користь відповідача 1355,00 грн. збитків заподіяних самовільним будівництвом.

Також, господарським судом Полтавської області (суддя Іваницький О.Т.) винесено окрему ухвалу по фактам порушення законності, що містять ознаки дії, переслідуваної у кримінальному порядку / ст. 376, 382 КК України, та ст.185-3 КУпАП / в діяльності Суб'єкта підприємницької діяльності фізична особа ОСОБА_3 та уповноваженої нею представника ОСОБА_5, та повідомлено Прокуратуру м. Кременчука, і направивши їм для перевірки окремі матеріали справи. Окрему ухвалу разом з окремими матеріалами справи та повідомленням надіслано прокуратурі м. Кременчука на перевірку.

Позивач із вказаним рішенням та окремою ухвалою господарського суду Полтавської області не погодився, подав до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, просить це рішення скасувати та постановити нове рішення, яким первісний позов задовольнити, а зустрічний позов повернути без розгляду, скасувати окрему ухвалу та винести окрему ухвалу з приводу незаконних дій судді господарського суду Полтавської області Іваницького О.Т.

В судовому засіданні представник позивача свої апеляційні скарги підтримав, просив їх задовольнити.

Відповідач у відзиві та його представник в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили залишити її без задоволення, а оскаржувані рішення та ухвалу - без змін.

Від третьої особи - Виконавчого комітету Кременчуцької міської ради надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності її представника. У вказаному клопотанні також зазначено, що Виконавчий комітет Кременчуцької міської ради просить залишити оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представники третіх осіб - Управління архітектури та будівництва виконкому Кременчуцької міської ради та Кременчуцького міського управління земельних ресурсів в судове засідання не з'явились, причини неявки суду не повідомили, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлялись належним чином.

Беручи до уваги, що відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України обовязок доказування і подання доказів покладено на сторони, суд згідно за статтею 75 Господарського процесуального кодексу України розглядає справу за наявними матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін та перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Господарський спір між сторонами розглядається з липня 2007 року не тільки в господарському суді Полтавської області, але і в інших судових інстанціях :

1. Справа № 5/384 порушено провадження суддею Гетя Н.Г. ухвалою від 04 липня 2007 року) за позовом Субєкта підприємницької діяльності ОСОБА_3, АДРЕСА_1, 39600 до ТОВ " Кременчуцька торгова гільдія ", вул. Першотравнева, 43, м. Кременчук, Полтавська область, 39600 про визнання незаконним будівництва у відповідності з генеральним планом реконструкції ринку " Центральний", яке проводиться ТОВ " Кременчуцька торгова гільдія ", м. Кременчук.

27.09.2007 року ухвалою суду за клопотанням субєкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_3, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, м. Кременчук в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору було залучено Управління містобудування та архітектури виконкому Кременчуцької міської ради ( м. Кременчук, пл.. Перемоги, буд.2) та Управління земельних ресурсів в м. Кременчуці ( 39600, м. Кременчук, вул. Пролетраська.12) на стороні позивача.

Ухвалою від 17.01.2008 року суд залучив до участі у справі, в якості 3-ої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Фонд міського майна м. Кременчука ( м. Кременчук,пл. Перемоги,2).

Заявою від 21.08.2008 року позивач змінив предмет позову та прохав зобовязати ТОВ "Кременчуцька торгова гільдія " протягом 10 днів з моменту набрання рішенням законної сили за власний рахунок знести обєкт самочинного будівництва одноповерхову (з монсардним поверхом) будівлю, яка розташована поруч з торговим павільйоном ( АДРЕСА_2 в напрямку руху по вулиці Свердлова від вулиці Пролетарської до вулиці Шевченка).

04.09.2008 року рішенням господарського суду в Полтавській області у справі № 5/384 відмовлено в позові.

Не погодившись з прийнятим рішенням першої інстанції СПД ф/о ОСОБА_3 ідентифікаційний номер НОМЕР_1, м. Кременчук оскаржила вищевказане рішення до Київського міжобласного апеляційного господарського суду.

Постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від у справі № 5/384 від 13 жовтня 2010 року апеляційну скаргу субєкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_3 на рішення господарського суду в Полтавській області від 04.09.2008 року у справі № 5/384 залишено без задоволення, а рішення від 04.09.2008 року у справі № 5/384 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 21 грудня 2010 року у справі № 5/384 рішення господарського суду Полтавської області від 4 вересня 2008 року та постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду який постановою у справі № 5/384 від 13 жовтня 2010 року у справі № 5/384 залишено без змін, а касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 без задоволення (див. т. 2, а.с. 119- 129).

2. Справа № 8/310 за позовом Прокурора м. Кременчук в інтересах держави в особі: Кременчуцької міської ради ( вхід. № 4554 від 07.08.2008р. канцелярії суду до фізичної особи підприємця ОСОБА_3 про зобовязання приватного підприємця ОСОБА_3 за власний рахунок привести у придатний для використання стан земельну ділянку по АДРЕСА_2 площею 15 кв. м., яка використовується для розміщення металевих кіосків та повернути її за належністю Кременчуцькій міській раді.

Ухвалою господарського суду Полтавської області у справі № 8/310 від 30.12.2008 року провадження у справі було припинено.

Постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 24.02.2009 року апеляційне подання прокурора м. Кременчука на ухвалу господарського суду Полтавської області у справі № 8/310 від 30.12.2008 року задоволено.

Ухвалу господарського суду Полтавської області у справі № 8/310 від 30.12.2008 року про припинення провадження у справі скасовано.

Ухвалою Вищого Господарського суду України від 15 травня 2009 року касаційну скаргу приватного підприємця ОСОБА_3 від 16.03.2009 року на постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 24.02.2009 року у справі 8/310 та додані до неї документи повернуто скаржнику без розгляду.

Ухвалою Верховного Суду України від 6 серпня 2009 року відмовлено у порушені касаційного провадження з перегляду касаційна скарга субєкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_3 на ухвалу Вищого Господарського суду України від 15 травня 2009 року у справі № 8/310.

29.09.2009 року ухвалою господарського суду Полтавської області у справі 8/310-17/201 позов прокурора м. Кременчука Полтавської області в інтересах держави в особі Кременчуцької міської ради, м. Кременчук до приватного підприємця ОСОБА_3, м. Кременчук про зобовязання вчинити певні дії третьою особою, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - ТОВ "Кременчуцька торгова гільдія", а саме: зобовязати приватного підприємця фізичною особою ОСОБА_3 за власний рахунок звільнити самовільно зайняту земельну ділянку ( проїзджу частину, вулиці та тротуар ) орієнтовною площею 15 (пятнадцять) кв. м. по АДРЕСА_2, Полтавської області, в районі торгового павільйону, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 від 2 (двох) металевих кіосків МАФ, привести цю земельну ділянку в придатний для використання стан, повернути її за належністю Кременчуцькій міській раді та не чинити перешкод ТОВ " Кременчуцька торгова гільдія " у вільному користуванні земельною ділянкою Центрального ринку, що розташована за адресою: Полтавська область, м. Кременчук, вул. Першотравнева, 43 (справа була прийнята до провадження суддею Ю.О. Коршенко на підставі ухвали Верховного Суду України від 06.08.2009р. у справі № 8/310 на новий розгляд.

30.04.2010 року у звязку з навантаженням судді Коршенко Ю.О. голова господарського суду Полтавської області В.А. Ціленко ухвалою у справі № 8/310 -17/201 змінив склад суду та передав цю справу на розгляд судді Тимощенко О.М.

Потім передано на розгляд судді Босому В.П., який прийняв її до свого провадження та 25 листопада 2010 року вирішив господарський спір по суті. Задовольнив позов Прокуратури м. Кременчук в особі Кременчуцької міської ради. Зобовязав приватного підприємця фізичну особу ОСОБА_3 за власний рахунок привести у придатний для використання стан земельну ділянку по АДРЕСА_2 площею 15 кв. м., яка використовується для розміщення металевих кіосків та повернути її за належністю. Стягнув з відповідача судові витрати до державного бюджету України: державне мито 85 грн. та оплату витрат з інформаційно - технічного забезпечення судового процесу 236 грн. Відмовив в позові третій особі, яка заявляла самостійні вимоги на предмет спору ТОВ " Кременчуцька торгова гільдія" про зобовязання приватного підприємця ОСОБА_3 за власний рахунок звільнити самовільно зайняту земельну ділянку ( проїжджу частину вулиці та тротуар) орієнтовною площею 15 кв. м. по АДРЕСА_2, в районі торгового павільйону, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 від 2 (двох) металевих кіосків МАФ, привести цю земельну ділянку в придатний для використання стан, повернути її за належністю Кременчуцькій міській раді та не чинити перешкод ТОВ "Кременчуцька торгова гільдія " у вільному користуванні земельною ділянкою Центрального ринку, що розташована за адресою: Полтавська область, м. Кременчук, вул. Першотравнева, 43.

3. Крюківський районний суд м. Кременчука Полтавської області в складі головуючого судді Сьоря С.І. при секретарі Богатюк Ю.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кременчуці справу № 2а-12/2009 р. за адміністративним позовом фізичної особи ОСОБА_3 до управління земельних ресурсів у м. Кременчук Полтавської області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення за ст.. 53-1 КУпАП.

13.02.2008 року держінспектор Плахотна І.О. за результатами перевірки додержання вимог земельного законодавства гр.. ОСОБА_3 склали протокол про адміністративне порушення № 000979, згідно якого гр.ОСОБА_3 самовільно зайняла, та використовує земельну ділянку площею 15 кв.м. земель загального користування, прилеглу до земель переданих у власність, і розміщення металевих кіосків по АДРЕСА_2 без документів, що посвідчують користування землею, їх державної реєстрації та до встановлення меж земельної ділянки в натурі ( на місцевості).

Дане адміністративне рішення управління земельних ресурсів у м. Кременчук Полтавської області було скасовано, оскільки в порушення статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне порушення № 000979, не були зазначено: дата і місце його складення , посада, прізвище, імя, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу порушника; місце, час вчинення і суть адміністративного порушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреса свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення порушника; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала і особою, яка вчинила адміністративне право рушення, при наявності свідків і потерпілих протокол може підписано також і цими особами. У разі відмовлення особи, яка вчинила правопорушення, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка вчинила правопорушення, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складені протоколу порушникові розясняються його права і обовязки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі. Як вбачається із вказаного вище протоколу, при його складені держінспектором Плахотною І.О. вимоги ст.. 256 КУпАП додержані не були, оскільки у ньому відсутні пояснення правопорушника, протокол не підписаний правопорушником, відсутня відмітка про відмову особи, що вчинила правопорушення від підписання протоколу та відсутні відомості про розяснення прав та обовязків правопорушникові.

Як вбачається із оскаржуваної постанови, ОСОБА_3 при розгляді справи про адмінпорушення присутня не була, доказів того, що остання була належним чином повідомлена про день та час розгляду справи відповідачем суду не надано, а тому суд прийшов до висновку, що прийнятті відповідачем оскаржуваної постанови не було додержано вимоги ст.. 268 КУпАП чим порушено права ОСОБА_3, що передбачені вказаною нормою. Позивачка також як на підставу для задоволення позову та обґрунтування незаконності оскаржуваної постанови посилається на те, що в її діях відсутній склад адміністративного порушення передбаченого ст.. 53-1 КУпАП оскільки воно вчинене в стані крайньої необхідності, а відповідно до ст.. 18 КУпАП не є адміністративним правопорушенням дія, яка хоч і передбачена цим Кодексом або іншими законами, що встановлюють відповідальність за адміністративні правопорушення, але вчинена в стані крайньої необхідності. При винесені протоколу від 13.02.2008 року та розгляді на підставі постанови № 19 від 26.02.2008 року про накладення адміністративного штрафу на ОСОБА_3 за ст.53-1 КУпАП начальником Управління земельних ресурсів у м. Кременчук Полтавської області за самовільно зайняту та ви користування земельної ділянки площею 15 кв. м. для розміщення 2-х металевих кіосків із земель загального користування, прилегла до наданих їй у власність земель, для розміщення металевих кіосків по АДРЕСА_2. адмінпорушення було допущено порушення передбачені ст. 53-1 КУпАП. ( несвоєчасне повідомлення ОСОБА_3 про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи).

З вище наведеного адміністративний позов ОСОБА_3 було задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову № 19 від 26 лютого 2008 року винесену начальником Управління земельних ресурсів у м. Кременчук Полтавської області.

4. Справа № 3/142 за позовом Субєкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_3, 39600, АДРЕСА_1 до відповідачів: 1.Кременчуцька міська рада Полтавської області, 39605, м. Кременчук, площа Перемоги. 2.Товариство з обмеженою відповідальністю " Кременчуцька торгова гільдія", 39600, м. Кременчук, вул.. Першотравнева,43 про розірвання договору оренди землі від 12 липня 2010 року, укладеного між Кременчуцькою міською радою Полтавської області та Товариство м з обмеженою відповідальністю "Кременчуцька торгова гільдія", як такий, що укладений з порушенням вимог діючого законодавства України.

Адміністративна справа № 01-Н/2а-2272/10 Автозаводського районного суду м. Кременчук між цим ж сторонами, щодо визнання не чинним п.17 рішення Кременчуцької міської ради від 29.06.2010 року, на підставі якого був укладений договір оренди землі від 12 липня 2010 року між Кременчуцькою міською радою Полтавської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кременчуцька торгова гільдія". 24 січня 2011 року СПД ф/о ОСОБА_3 подала клопотання (вхід. № 1124д канцелярії суду) про зупинення провадження у справі № 3/142, в порядку статті 79 ГПК України, оскільки результати розгляду адміністративної справи можуть вплинути на розгляд цієї справи. Суд ухвалою у справі № 3/142 від 25.01.2011 року задовольнив клопотання та зупинив провадження у справі № 3/142 до вирішення повязаної з нею справи № 01-Н/2а-2272/10 що розглядається Автозаводським районним судом м. Кременчук.

Судом при досліджені матеріалів вищенаведених справ в судовому процесі при розгляді справи № 25/67 та безпосередньо поданих сторонами доказів і додаткових матеріалів до цієї справи, пояснень представників сторін, всіх обставин справи в їх сукупності, та за результатами оцінки доказів у нарадчій кімнаті встановлено, що 30 квітня 2004 року ОСОБА_3 купила за договором купівлі продажу частину торгівельного павільйону по АДРЕСА_1, який в цілому складається з: частини торгового павільйону літ."А" площею 31,20 кв. м. (реєстровий №262 в книзі ОН-2 Кременчуцького БТІ) та земельної ділянки по АДРЕСА_1 площею 53,00 кв. м. з цільовим призначенням цієї ділянки: 1.11.3 землі роздрібної торгівлі та комерційних послуг. Реєстраційний номер 2354 приватного нотаріуса ОСОБА_8 Кременчуцького міського нотаріального округу від 30.04.2004р. Договір зареєстровано у книзі записів державної реєстрації договорів з продажу земельних ділянок несільськогосподарського призначення Кременчуцької міської рад, запис 17 травня 2004р за № 139. Витяг про реєстрацію прав власності на нерухоме майно Комунального підприємства "Кременчуцьке міжміське бюро технічної інвентаризації" від 23.06.2004 року реєстраційний № 4982160.

Державний акт на право власності на земельну ділянку серія ПЛ № 177815, зареєстрований в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 060454800019 24 грудня 2004 року.

27 квітня 2007 року ОСОБА_3 купила за договором купівлі продажу частину торгівельного павільйону по АДРЕСА_1 який в цілому складається з: частини торгового павільйону літ. А загальною площею 77,8 кв.м. (реєстровий № 4960 приватного нотаріуса ОСОБА_9 Кременчуцького міського нотаріального округу від 27.04.2007р.. Договір зареєстровано в електронному Реєстрі прав власності на нерухоме майно 07 травня 2007 року. Витяг з Державного реєстру правочинів від 27.04.2007р. № 3916708 номер правочину 2060782. Витяг про реєстрацію прав власності на нерухоме майно Комунального підприємства "Кременчуцьке міжміське бюро технічної інвентаризації" від 07.05.2007р. реєстраційний № 2395866.

27 квітня 2007 року ОСОБА_3 купила за договором купівлі продажу земельну ділянку площею 123 кв. м. у межах згідно з планом, розташованої та території Кременчуцької міської ради в АДРЕСА_1, кадастровий номер земельної ділянки 5310436500:08:003:0659. Цільове призначення земельної ділянки: 1.11.3 , землі роздрібної торгівлі та комерційних послуг. (реєстровий № 4965 приватного нотаріуса ОСОБА_9 Кременчуцького міського нотаріального округу від 27.04.2007р. .

Витяг з Державного реєстру правочинів від 27.04.2007р. № 3916765 номер правочину 2060817. Витяг про реєстрацію прав власності на нерухоме майно Комунального підприємства " Кременчуцьке міжміське бюро технічної інвентаризації" від 07.05.2007р. реєстраційний № 2395866. Державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯЕ № 648655, зареєстрований в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 020754800021 від 23 жовтня 2007 року .

Субєкт підприємницької діяльності-фізична особа ОСОБА_3, на підставі договорів купівлі-продажу від 30.04.2004 та 27.04.2007 являється власником обєкту нерухомого майна - торгового павільйону, що знаходиться на території ринку "Центральний" за адресою: АДРЕСА_1 , та земельної ділянки загальною площею 176 кв. м. які використовується для здійснення підприємницької діяльності ( див. т.1,а.с. 5-14).

З досліджених в судовому процесу по справі 25/67 та № 5/384 наявних у справах доказів вбачається, що позивач за первісним позовом Субєкт підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_3, протягом кілька років до звернення в суд про захист своїх цивільних прав (позов подано 25.06.07р. вхід. № 4090 канцелярії суду) на підставі договорів купівлі-продажу від 30.04.2004р. та 27.04.2007р. являється власником обєкту нерухомості: майна торгового павільйону, що знаходиться на території ринку "Центральний" за адресою: АДРЕСА_1 та використовувала для здійснення підприємницької діяльності під склад капітальну будівлю площею 20,55 кв. м., яка не мала поштової адреси, не значилась зареєстрованою як нерухоме майно в Кременчуцькому міжрайонному БТІ, тобто мала статус безхазяйного майна та знаходилась на території ринку " Центральний " по АДРЕСА_2 біля будівлі, розташованої за адресою: АДРЕСА_2.

СПД ф/о ОСОБА_3 замовила ескізні пропозиції розміщення торгівельного павільйону по АДРЕСА_2 / 037-2006 АБ /, які виконані на підставі архітектурно-планувального завдання власника павільйону, технічного паспорту, викопіювання з генерального плану інвентарних планів ПП "Фірма Влан" ліцензія АА № 208880. Згідно цих ескізних пропозицій вбачається, що замість морально застарілого павільйону, що використовується в якості торгівельного на земельній ділянці яку оточують: з півночі вул. Свердлова, з півдня та сходу територія КП " Міський ринок", з заходу вхід до ринкової площі з перехрестя вулиць Свердлова та Пролетарської проектом передбачається встановлення малих архітектурних форм. Будівля павільйону включає в себе групу основних приміщень торгових залів: на першому поверсі торгові зали двох павільйонів, та допоміжні приміщення; на другому поверсі торгові зали. Ступень вогнестійкості будівлі Ш. Експлікація до генерального плану передбачає:1.1а торгівельний павільйон (проект) 223,19 кв.м.; 2. Торгові ряди демонтуються. 3. Територія КП " Міський ринок"; 4. Плитка тротуарна типу ФЕМ -100 кв.м.

ТЕП : 1. Площа ділянки -190,33 кв.м.

2. Площа забудови 150 кв.м.

3. Будівельний обєм 736, 53 куб.м.

4. Загальна площа павільйону 223, 19 кв.м.

Даний ескізний проект не погоджений з службами органу самоврядування щодо додержання умов архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил передбачених Земельним кодексом України, Законами України " Про основи містобудування", "Про планування та забудову території", "Про архітектурну діяльність та іншими нормативно-правовими актами ( держаними стандартами, нормами та правилами, регіональними та місцевими правилами забудови, містобудівною і проектною документацією. Зокрема державними будівельними нормами" Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень ( ДБН 360-92 ), затверджених наказом Мінінвестбуду України від 17 квітня 1992 року, а також за умови використання земельної ділянки що знаходиться у приватній власності СПД ф/о ОСОБА_3 загальною площею 176 кв. м. за її цільовим призначенням.

Крім вищезазначених нормативно-правових актів, кожен субєкт будівництва зобовязаний дотримуватись вимог, визначених "Положенням про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт. Індивідуальним забудовникам та виконання благоустрою території".

Судом згідно матеріалів справи встановлено, що на земельній ділянці розташованій в м. Кременчуці, Полтавської області АДРЕСА_2 яка належить на праві приватної власності СПД ф/о ОСОБА_3 проводяться роботи по самовільному будівництві капітального підвального приміщення, частина якого розташована на земельній ділянці ТОВ "Торгова гільдія".

СПД ф/о ОСОБА_3 без дозволу органу місцевого самоврядування та згоди керівництва ТОВ "Торгова гільдія" самовільно зайняла земельну ділянку ( проїзджу частину, вулиці та тротуар ) орієнтовною площею 15 (пятнадцять) кв. м. по АДРЕСА_2, Полтавської області, в районі торгового павільйону, що розташований за адресою: м. АДРЕСА_2 та встановила 2 (два) металевих кіоска МАФ.

Відповідно до статті 375 ЦК України ( введена в дію з 1 січня 2004 року) власник земельної ділянки має право зводити на ній будівлі та споруди, закриті водойми, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам.

Власник земельної ділянки набуває право власності та зведені ним будівлі, споруди та інше нерухоме майно. Право власника на забудову здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням.

Приписами статті 376 ЦК України визначено, що житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно.

Якщо власник ( користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно особою, яка здійснила ( здійснює ) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила ( здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок. На вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб. Особа, яка здійснила самочинне будівництво, має право на відшкодування витрат на будівництво, якщо право власності на нерухоме майно визнано за власником (користувачем) земельної ділянки, на якій воно розміщене. У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує правова інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобовязати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила ( здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила ( здійснює) самочинне будівництво, зобовязана відшкодувати витрати, повязані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Відповідно до статті 22 Закону України " Про основи містобудування" забудова земельних ділянок, що надаються для містобудівних потреб, здійснюється після виникнення права власності чи права користування земельною ділянковою в порядку, передбаченому законом, та після отримання дозволу на виконання будівельних робіт. Отже, отримання дозволу на виконання будівельних робіт є передумовою виникнення права на забудову.

Порядок отримання дозволу на будівництво визначається "Положенням про порядок надання дозволу на будівництво", затвердженим наказом Держбуду України від 5 грудня 2000 р. № 273. Право на забудову, належне власнику земельної ділянки, здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням.

Зазначені норми передбачені Земельним кодексом України, законами України " Про основи містобудування", "Про планування та забудову територій", "Про архітектурну діяльність та іншими нормативно-правовими актами ( державними стандартами, нормами та правилами, регіональними та місцевими правилами забудови, містобудівною і проектною документацією. Серед містобудівних нормативно-правових актів виділяються державні будівельні норми" Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень" (ДБН 360-92), затверджені наказом Мінінвестбуду України від 17 кваітня 1992 року та Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт". Таким чином, відповідно до вищенаведеним норм документом, що посвідчує право забудовника (замовника) та генерального підрядника на виконання будівельних робіт є дозвіл на виконання будівельних робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту будинків, споруд та інших обєктів, розширення і технічного переоснащення відповідно до затвердженої проектної документації, підключення до інженерних мереж і споруд. Зазначений дозвіл надає відповідним службам право на видачу ордера на проведення земельних робіт інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю на підставі заяви забудовника або замовника.

Для отримання дозволу необхідно: заяву забудовника, рішення виконавчого органу відповідної ради або місцевої державної адміністрації про дозвіл на будівництво об'єкта містобудування, документ що посвідчує право власності забудовника чи право користування земельною ділянкою, на якій буде розміщено об'єкт містобудування, комплексний висновок державної інвестиційної експертизи, документ про призначення відповідних виконавців робіт, затверджену в установленому порядку проектну документацію. Дозвіл надається на весь термін будівництва обєкта.

Первісний позивач СПД ф/о ОСОБА_3 як індивідуальний забудовник господарських та побутових споруд в порушення п. 3.11 Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт дозволи на виконання будівельних робіт які надаються на підставі заяви забудовника, документа, що посвідчує право власності чи права користування ( в тому числі на умовах оренди) земельною ділянкою, проектної документації, погодженої місцевими органами у справах містобудування і архітектури, а також зобовязання виконавця робіт, якщо будівництво здійснюється підрядним способом не отримувала і цих документів не має, як і відмову інспекції держархбудконтролю про обґрунтовану відмову у наданні дозволу.

Пунктом 5.1 вказаного Положення встановлено що, виконання будівельних робіт на обєктах без одержання дозволу або його завчасної перереєстрації, а також виконання не зазначених у дозволі робіт вважається самовільним і тягне за собою відповідальність згідно чинного законодавства.

В ході судового розгляду справи на вимогу ухвал суду СПД ф/о ОСОБА_3 не було надано суду дозволу на виконання будівельних робіт та доказів його отримання.

Посилання СПД ф/о ОСОБА_3 та її представника ОСОБА_5, що продовольчий магазин ТОВ "Кременчуцька торгова гільдія", який знаходиться на відстані 0,4 м від існуючої будівлі, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 і належить на праві приватної власності первісному позивачеві є безпідставною, оскільки належними доказами не підтверджена і судом не встановлено, до якої з існуючих будівель приватної власності СПД ф/о ОСОБА_3 здійснювались ці заміри та межі в натурі на місцевості якої площі земельної ділянки ( див. т. 1, а.с. 52-64, фото таблиці т.1 а.с. 101-104,109-112,145, т. 2 а.с.13-18, 46-62, 130,133-154).

Отже, враховуючи вищевикладене суд встановив що, проведення поточного ремонту виробничої експлуатації та подальшої реконструкції торгівельного павільйону та підвального приміщення за адресою: 39600, АДРЕСА_2 велося СПД ф/о ОСОБА_3 без необхідних дозволу і погоджень та є незаконним.

В порушення приписів статей 32-34,36,38 ГПК , статті 614 ЦК України первісний позивач у встановленому порядку не надав належних доказів і не довів обставин на які він посилався як підставу своїх вимог і заперечень та не спростував доводи і подані докази ТОВ "Кременчуцька торгова гільдія" щодо спричинення збитків йому в сумі 1355 грн.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду вважає, що місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про відмову в задоволенні первісного позову повністю за недоведеністю та безпідставністю.

Колегія суддів зазначає, що на виконання рішень виконавчого комітету Кременчуцької міської ради:

№ 1219 від 26.12.2005 року "Про передачу ТОВ "Кременчуцька торгова гільдія" функцій замовника на реконструкцію будівлі центрального ринку (без прибудови) з надбудовою двох поверхів, будівництво торгової будівлі, реконструкцію торгових рядів та благоустрій території ринка по вул.Першотравневій,43 в м. Кременчуці" було передано функції замовника на реконструкцію будівлі центрального ринку ( без прибудови ) з надбудовою двох поверхів, будівництво торгової будівлі, з урахуванням знесення приміщень вагової, холодильника і складських приміщень та реконструкцію торгових рядів з благоустроєм території ринка по вул.. Першотравневій,43 в м. Кременчуці ТОВ "Кременчуцька торгова гільдія" на умовах, передбачених рішенням міськвиконкому від 04.11.2005 року

№ 1037. Пунктами 2,2.1 вищевказаного рішення було зобовязано ТОВ "Кременчуцька торгова гільдія " оформити відведення земельної ділянки в установленому порядку в міському управлінні земельних ресурсів, а також запропоновано замовнику перерахувати на спеціальний рахунок міськвиконкому кошти на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Кременчука, виходячи з оцінки разового внеску, визначеної згідно з договором про пайову участь;

№ 598 від 02.06.2006р. "Про надання згоди на демонтаж, списання та відшкодування вартості комунального майна центрального ринку по вул. Першотравневій,43 в м. Кременчуці" було дано згоду комунальному підприємству " Міський ринок " на демонтаж прибудови до будівлі центрального ринку, топочної, майданчиків по продажу господарчих товарів, тротуарної та дорожніх плит по вул. Першотравневій,43 в м. Кременчуці та списання їх з балансу у відповідності з діючим законодавством. Зобовязано ТОВ " Кременчуцька торгова гільдія " відшкодувати комунальному підприємству " Міський ринок " вартість обєктів, що підлягають демонтажу, у відповідності з експертною оцінкою в сумі 1 млн. 576 531 грн. 53 коп. та виконати демонтаж обєктів за власні кошти після відшкодування вартості та отримання відповідного дозволу в інспекції державного архітектурно будівельного контролю на виконання робіт по реконструкції обєкту.

Відповідачем за первісним позовом перед забудовою були здійснені заходи щодо демонтажу обєктів майна центрального ринку по АДРЕСА_2 в тому числі і будівлі, яку позивач за первісним позовом використовував під склад. Здійснюючи будівництво споруд по АДРЕСА_2 у відповідності з генеральним планом реконструкції ринку " Центральний ", на якому відсутні обєкти безхазяйного майна, які були демонтовані ТОВ " Кременчуцька торгова гільдія " відповідно до рішення виконавчого комітету Кременчуцької міської ради № 598 від 02.06.2006р. як комунальне майно та які позивач за первісним позовом планував взяти в оренду у Кременчуцької міської ради з метою використання для заняття підприємницькою діяльністю.

Рішенням виконавчого комітету Кременчуцької міської ради № 622 від 22.06.2007р. було затверджено АКТ державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом обєкта першої черги реконструкції будівлі центрального ринку по вул. Першотравнева, 43, м. Кременчук - замовник ТОВ " Кременчуцька торгова гільдія".

Відповідач за первісним позовом та позивач за зустрічним позовом ТОВ "Кременчуцька торгова гільдія" відповідно до рішення ІУ сесії Кременчуцької міської ради У скликання від 29 червня 2010 року "Про надання, вилучення та оформлення земельних ділянок в оренду фізичним і юридичним особам в м. Кременчуці" отримав затверджений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки для експлуатації для експлуатації та обслуговування торгівельних рядів з павільйонам по вул. Першотравневій,43.

Цим рішенням припинено дію договорів оренди землі, укладених між Кременчуцькою радою та ТОВ "Кременчуцька торгова гільдія", зареєстрованих у книзі записів реєстрації державних актів на право власності на земельну ділянку та право постійного користування землею, договорів оренди землі 18.11.2008 року за № 0408548000217 та від 18.11 2008р. № 040854800216, шляхом їх розірвання.

За умови виконання п. 17.1 цього рішення, передати ТОВ "Кременчуцька торгова гільдія" в оренду терміном на пятнадцять років земельну ділянку площею 10060 кв. м. у тому числі по угіддях: із графи 42 в графу 42 землі комерційного та іншого ви користування - 10060 кв. м., за рахунок земель, переданих йому в оренду, для експлуатації та обслуговування торгівельних рядів з павільйонами по вул. Першотравневій,43.

Встановити плату за землю в розмірі 5% від грошової оцінки землі щорічно.

12 липня 2010 року між орендодавцем Кременчуцька міська рада, ідентифікаційний код 24388300 в особі секретаря міської ради Івка Василя Михайловича, який діє на підставі ст. 50 Закону України " Про місцеве самоврядування в Україні", рішення Кременчуцької міської ради від 27.06.2007 року та згідно частини 12 "Перехідних положень", Земельного кодексу України, Закону України "Про оренду землі" з одного боку та Орендар ТОВ "Кременчуцька торгова гільдія", ідентифікаційний код 33180734, 39600, Полтавська область, м. Кременчук, вул. Першотравнева,43, в особі генерального директора ХОЛОДА Євгенія Миколайовича, який діє на підставі Статуту ( нова редакція) зареєстрованого державним реєстратором у виконавчому комітеті Кременчуцької міської ради, Полтавської області 18.02.2009 р. номер запису 15851050007000314 та наказу № 39к від 11.02.2009р. з другого боку уклали цей договір про нижченаведене:

Орендодавець надає, а Орендодавець приймає в строкове платне користування земельну ділянку ( кадастровий № 5310436500:08: 003: 0860 ) для експлуатації та обслуговування торговельних рядів з павільйонами по вул. Першотравневій, 43 в м. Кременчук. Обєктом оренди є земельна ділянка загальною площею 10060 кв. м. у тому числі по угіддях: графа 42 землі комерційного та іншого використання 10060 кв. м.

На земельній ділянці розташовані торгівельні ряди з павільйонами.

Земельна ділянка передається в оренду без будинків, споруд та інших обєктів. Нормативна грошова оцінка земельної ділянки площею 10060 кв. м. станом на 09.07.2010р., становить 3824510 грн. 20 коп. ( 380,17 грн. за кв. м.)

06 липня 2010 року АКТОМ визначення меж земельної ділянки в натурі ( на місцевості ) по вул. Першотравневій,43 в м. Кременчуці межі земельної ділянки показані на кадастровому плані в масштабі 1:1000, в натурі ( див.т.1, а.с. 9-17 ).

26.01.2011 року представник ТОВ "Кременчуцька торгова гільдія " ОСОБА_2 подав до суду клопотання / вхід. № 1363д / про залучення до матеріалів справи :

світлокопію Експлікації розбивочного плану реконструкції торгівельних рядів та благоустрою території Центрального ринку / відомість житлових та суспільних будівель /, експлікацію існуючого Центрального ринку, проект торгового півільйону, будівлі фірми " ЮСІ " (існуючої), ділянки для торгівлі з автомобілів по вул. Первомайська,43 в м. Кременчуці м 1: 500 виготовлений ПСБ " МЖК - проект " ліц. АБ № 179497 (81-05-ГП) та погоджений управлінням містобудування та архітектури виконкому Кременчуцької міської ради; світлокопію технічного паспорту (на громадський будинок по вул. Першотравнева,43 м. Кременчук - інвентаризаційна справа № 1322, реєстраційний № Н-2/337 виготовленого 05.10. 2007р. КП " Кременчуцьке міжміське бюро технічної інвентаризації (вик. Шастун); свідоцтво про право власності на нерухоме майно / торгівельні ряди з павільйонами по вул. Першотравнева,43 м. Кременчук серії САВ № 903608 № 1030 від 19.10.2007р. та витяг електронного реєстру про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 17190907 від 25.12.2007р.

Відповідно до ст. 224-225 ГК України учасник в господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані збитки суб'єкту, права або інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані доходи, які управлена сторона одержала б в разі неналежного виконання зобов'язань або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції), сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. Законом щодо окремих видів господарських зобов'язань може бути встановлено обмежену відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язань. При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов'язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків. Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду. Сторони господарського зобов'язання мають право за взаємною згодою заздалегідь визначити погоджений розмір збитків, що підлягають відшкодуванню, у твердій сумі або у вигляді відсоткових ставок залежно від обсягу невиконання зобов'язання чи строків порушення зобов'язання сторонами. Не допускається погодження між сторонами зобов'язання щодо обмеження їх відповідальності, якщо розмір відповідальності для певного виду зобов'язань визначений законом. Кабінетом Міністрів України можуть затверджуватися методики визначення розміру відшкодування збитків у сфері господарювання.

Статтями ст. 15-16 ЦК України встановлено що, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Відповідач за первісним позовом та позивач за зустрічним позовом відповідно до статей 32-34,36,38 ГПК України, статті 614 ЦК України надав належні докази (в матеріалах справи) довів відсутність своєї вини та обґрунтував спричиненні йому матеріальні збитки в сумі 1355,00 грн.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 03.11.2010р. винесеною суддею Іваницьким О.Т. було зупинено провадження по справі та призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу (том 2, а.с.75-78), проведення якої доручено Полтавському відділенню Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Н.С. Бокаріуса, витрати на проведення експертизи покладено на позивача по первісному позову (відповідача по зустрічному) суб'єкта підприємницької діяльності - фізичну особу ОСОБА_3 (код НОМЕР_1). До переліку питань на розгляд експерта ввійшли також питання чи отримувала СПД ф/о ОСОБА_3 дозвільну документацію при підготовці та здійсненні капітального будівництва, а саме: рішення органу місцевого самоврядування, проектна документація на здійснення цих будівельних робіт та чи погоджена вона з органами які видають дозволи на земляні та будівельні роботи та чи дотримані суб'єкт підприємницької діяльності ф/о ОСОБА_3 та ТОВ "Кременчуцька торгова гільдія" встановлені діючим законодавством України санітарні, пожежні, будівельні норми і правила існуючих будівель на земельній ділянці яка належить на праві приватної власності суб'єкту підприємницької діяльності ф/о ОСОБА_3 та прилеглі до неї по периметру земельної ділянки, А також, чи дотримано нею Порядок здійснення будівництва щодо / реконструкції, зміцнення та укріплення фундаменту створення додаткового виходу до скляної вітрини, заміна даху / передбаченого Законом України "Про основи містобудування" та іншими нормативно-правовими актами.

15 листопада 2010 р. справа №2567 була направлено до Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Н.С. Бокаріуса (том.2 а.с.87)

Відповідно до статті 13 Закону України "Про судову експертизу" незалежно від виду судочинства судовий експерт має право ознайомлюватися з матеріалами справи, що стосуються предмета судової експертизи, і подавати клопотання про надання додаткових матеріалів.

22 листопада 2010р. за №1119 Полтавським відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Н.С. Бокаріуса на адресу СПД ф/о ОСОБА_3 та ТОВ "Кременчуцька торгова гільдія" було направлено клопотання про надання додаткових доказів необхідних для проведення судової будівельно-технічної експертизи №967 та рахунок №273и від 22.11.2010р. на суму 5 814,00 грн. , з зазначенням платника ОСОБА_3.(т.2, а.с.88-91)

Відповідно до п. 2.1.3 та 4.9 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень у разі незадоволення клопотання про надання додаткових доказів складається повідомлення про неможливість надання висновку експертизи.

Статтею 15 Закону України "Про судову експертизу" встановлено що, витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України та судово-медичними і судово-психіатричними установами Міністерства охорони здоров'я України у цивільних і господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Відповідно до статті 48 ГПК України витрати, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача визначаються господарським судом. Як зазначалося вище, п.9 ухвали господарського суду Полтавської області від 03.112010р. витрати на проведення судової будівельно-технічної експертизи покладено на позивача по первісному позову (відповідача по зустрічному) - суб'єкта підприємницької діяльності - фізичну особу ОСОБА_3 (код НОМЕР_1).

24.12.2010р. справа №25/67 Полтавським відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Н.С. Бокаріуса була повернута до господарського суду (супровідний лист а.с.91). з повідомленням від 21.12.2010р. про неможливість надання висновку судової будівельно-технічної експертизи №961(т.2., а.с.93-94). У вказаному повідомлені зазначено що, експертною установою, відповідно до ст..31 ГПК України, 22 листопада 2010р. на адресу сторін та господарського суду було направлено клопотання про надання додаткових доказів. Протягом місяця клопотання не було задоволено. Відповідно до ст.. 31 ГПК України та п. 9 ухвали суду на адресу СПД ф/о ОСОБА_3 та копія до господарського суду був направлений рахунок №273 від 22.11.2010р. вартості робіт по проведенню експертизи. У встановлений термін оплата не проведена. Полтавським відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Н.С. Бокаріуса на підставі ст.31 ГПК України та п.п. 2.1.3, п. 4.9 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень повідомлено про неможливість надання висновку експертизи.

Статтею 41 ГПК України встановлено що, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Статтею 42 ГПК України встановлено що, висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам. Якщо під час проведення судової експертизи встановлюються обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких судовому експерту не були поставлені питання, у висновку він викладає свої міркування і щодо цих обставин. Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього кодексу.

Висновок експерта набуває законної сили тільки тоді, коли експертиза призначалася по даній справі, про що виноситься судом ухвала, судовий експерт був попереджений про відповідальність.

Відповідно до статті 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на вищевикладене, а також враховуючи закінчення терміну розгляду справи відповідно до ст. 69 ГПК України та достатність документальних доказів в матеріалах справи для її розгляду по суті, господарський суд першої інстанції розглянув справу за наявними в ній матеріалами відповідно до статті 75 ГПК України.

Враховуючи вищевикладені колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог статті 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи те, що позивач не довів колегії суддів, що проведення судової експертизи не було здійснено з причин, що не залежали від нього, колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання про призначення судової-будівельно-технічної експертизи.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність законних підстав для задоволення зустрічного позову.

Щодо вимог апеляційної скарги про скасування окремої ухвали господарського суду Полтавської області від 26.01.2011 року по справі № 25/67, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 90 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд, виявивши при вирішенні господарського спору порушення законності або недоліки в діяльності підприємства, установи, організації, державного чи іншого органу, виносить окрему ухвалу.

Окрема ухвала надсилається відповідним підприємствам, установам, організаціям, державним та іншим органам, посадовим особам, які несуть відповідальність за ухилення від виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, в порядку та розмірі, передбачених частиною першою статті 119 цього Кодексу.

Якщо при вирішенні господарського спору господарський суд виявить у діяльності працівників підприємств та організацій порушення законності, що містять ознаки дії, переслідуваної у кримінальному порядку, господарський суд надсилає про цей факт повідомлення органам внутрішніх справ чи прокуратури.

Слід зазначити, що статтею 22 Господарського процесуального кодексу встановлені не тільки права, а й обов'язки сторін у господарському процесі.

Так, відповідно до статті 22 Господарського процесуального кодексу, сторони користуються рівними процесуальними правами. Сторони мають право знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії, брати участь в господарських засіданнях, подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, заявляти клопотання, давати усні та письмові пояснення господарському суду, наводити свої доводи і міркування з усіх питань, що виникають у ході судового процесу, заперечувати проти клопотань і доводів інших учасників судового процесу, оскаржувати судові рішення господарського суду в установленому цим Кодексом порядку, а також користуватися іншими процесуальними правами, наданими їм цим Кодексом. Сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Слід зазначити, що практика заявлення численних необґрунтованих відводів суддям господарських судів, спрямована на штучне затягування судового процесу суперечить, зокрема, вимогам статті 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку.

Аналогічна правова позиція викладена в інформаційному листі Вищого господарського суду України від 03.08.2007 року № 01-8/622 "Про деякі питання практики застосування статті 20 Господарського процесуального кодексу України".

Матеріалами справи підтверджено факти викладені в окремій ухвалі - заявлення чисельних відводів суддям, явно спрямованих на затягування судового процесу, неодноразове не зявлення в судове засідання без поважних причин, неподання витребуваним судом первинних документів, і ухилення від вчинення дій покладених господарським судом на сторону - первісного позивача Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_3 та уповноваженим нею представником ОСОБА_5.

У зв'язку з вищевикладеним підстави для скасування оскаржуваної окремої ухвали Полтавського господарського суду від 26.01.2011 року відсутні.

Беручи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку, що під час розгляду справи господарським судом першої інстанції фактичні обставини справи встановлені на основі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів, висновки суду відповідають обставинам справи та їм надана правильна юридична оцінка, прийняте рішення та окрема ухвала відповідають нормам чинного законодавства та підстав для їх скасування не вбачається.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 99, 101, 103, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання позивача про призначення по справі судової будівельно-технічної експертизи залишити без задоволення.

Апеляційні скарги залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 26.01.2011 року та окрему ухвалу господарського суду Полтавської області від 26.01.2011 року залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її підписання і може бути оскаржена протягом 20 днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Сіверін В. І.

Суддя Білоконь Н. Д.

Суддя Терещенко О.І.

Повний текст постанови підписано 21.03.2011 року.