Рішення № 14350833, 10.02.2011, Господарський суд Запорізької області

Єдиний державний реєстр судових рішень

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Запорізької області

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.02.11 Справа № 11-07/769-7/324/08-11/320/09-3/21/10

Суддя

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “Базісгруп”, м. Геленджик, Краснодарський край, Російська Федерація

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Куйбишевський гранітний карєр”, с. Трудове, Куйбишевський район, Запорізька область

про розірвання договору купівлі-продажу № 4 від 11.01.2007р. та стягнення суми

Колегія суддів у складі:

головуючого: Соловйова В.М.,

суддів: Горохова І.С., Ярешко О.В.

при секретарі Прокопенко М.О.

Представники:

від позивача: в судове засідання 10.02.2011р. не зявився

від відповідача: Хорошилов І.І, довіреність № 77 від 28.06.2010р.

30.04.2008р. ТОВ “Базісгруп” звернулось до господарського суду Запорізької області з позовною заявою від 23.04.2008р. до ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” про розірвання договору купівлі-продажу № 4 від 11.01.2007р. щебеня гранітного та стягнення 244 585,31 грн., в тому числі: 107 388,00 грн. - суми коштів авансової передплати, 111 935,50 грн. збитків повязаних із сплатою митного збору, ПДВ, транспортування до місця зберігання та витрат повязаних із зберіганням неякісного товару, 12 082,85 грн. втрат від інфляції, 10 679,46 грн. проценти за користування чужими коштами у розмірі ставки НБУ та 2 500,00 грн. витрат за отримані юридичні послуги. Також позивач просив стягнути з відповідача 2 445,85 грн. витрат на держмито та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 05.05.2008р. № 11-07/769 (суддя Кутіщева Н.С.) вказаний позов повернутий позивачу.

Постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 08.07.2008р. апеляційну скаргу ТОВ “Базісгруп” на ухвалу господарського суду Запорізької області від 05.05.2008р. по справі № 11-07/769 задоволено. Ухвалу господарського суду Запорізької області від 05.05.2008р. по справі № 11-07/769 скасовано. Матеріали позовної заяви направлено до господарського суду Запорізької області для розгляду по суті.

Розпорядженням в.о. голови господарського суду Запорізької області Проскурякова К.В. від 25.07.2008р. № 1076 справу № 11-07/769 передано на розгляд судді Кутіщевій Н.С.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 25.07.2008р. справу прийнято до провадження судді Кутіщевої Н.С. Справі привласнений інший номер - № 11-07/769-7/324/08.

Заявою від 10.09.2008р. позивач уточнив позовні вимоги та просив суд розірвати договір купівлі-продажу № 4 від 11.01.2007р. щебеня гранітного та стягнути з відповідача 251 749, 83 грн., в тому числі: 107 388,00 грн. - суми коштів авансової передплати, 111 935,50 грн. збитків повязаних із сплатою митного збору, ПДВ, транспортування до місця зберігання та витрат повязаних із зберіганням неякісного товару, 27 428, 55 грн. втрат від інфляції, 4 997, 78 грн. три проценти річних від суми боргу та 11 500,00 грн. витрат за отримані юридичні послуги. Також позивач просив стягнути з відповідача 2 517, 50 грн. витрат на держмито та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Заявою від 16.09.2008р. позивач уточнив позовні вимоги та просив суд розірвати договір купівлі-продажу № 4 від 11.01.2007р. щебеня гранітного та стягнути з відповідача 341 909, 83 грн., в тому числі: 107 388,00 грн. - суми коштів авансової передплати, 202 095, 50 грн. збитків повязаних із сплатою митного збору, ПДВ, транспортування до місця зберігання та витрат повязаних із зберіганням неякісного товару, 27 428, 55 грн. втрат від інфляції, 4 997, 78 грн. три проценти річних від суми боргу та 14 125, 00 грн. витрат за отримані юридичні послуги. Також позивач просив стягнути з відповідача 3 419, 10 грн. витрат на держмито та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

27.10.2008р. до суду надійшла “Позовна заява (нова редакція)” від 20.10.2008р., згідно якої позивач просив суд розірвати договір купівлі-продажу № 4 від 11.01.2007р. щебеня гранітного та стягнути з відповідача: грошову суму, сплачену за поставлений товар неналежної якості в розмірі 98 573, 53 грн., суму залишку авансового платежу в розмірі 2 945, 71 грн., витрати, повязані з оплатою послуг по перевезенню вантажу, в розмірі 56 682, 38 грн., витрати, повязані з митним оформленням товару неналежної якості в розмірі 23 050, 06 грн., витрати, повязані з оплатою послуг по перевалці щебеня, в розмірі 14 597, 03 грн., витрати, повязані з оплатою понаднормового зберігання щебеня на території КСК № 415, в розмірі 106 355, 66 грн., втрати від інфляції за весь час прострочення зобовязання в розмірі 26 436, 63 грн., 3 % річних від простроченої суми зобовязання, в розмірі 5 054, 04 грн. Також ТОВ “Базісгруп” просив суд стягнути на користь позивача судові витрати: витрати, повязані з оплатою послуг адвоката, в розмірі 14 125, 00 грн., витрати, повязані з приїздом адвоката та представників позивача в судові засідання до господарського та апеляційного господарського суду Запорізької області, в розмірі 4 208, 35 грн., витрати на держмито в розмірі 3 419, 10 грн. та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 10.11.2008р. у справі № 11-07/769-7/324/08 (суддя Кутіщева Н.С.) в задоволені позову було відмовлено.

Постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 12.02.2009р. апеляційну скаргу ТОВ “Базісгруп” залишено без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 10.11.2008р. у справі № 11-07/769-7/324/08 - без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 04.06.2009р. касаційну скаргу ТОВ “Базісгруп” задоволено частково, рішення господарського суду Запорізької області від 10.11.2008р. та постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 12.02.2009р. у справі № 11-07/769-7/324/08 скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Запорізької області в іншому складі суду.

Розпорядженням в.о. голови господарського суду Запорізької області Проскурякова К.В. від 30.06.2009р. № 654 справу № 11-07/769-7/324/08 передано на розгляд судді Гончаренко С.А.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 10.07.2009р. справу прийнято до провадження судді Гончаренко С.А. Справі привласнений інший номер - № 11-07/769-7/324/08-11/320/09.

02.09.2009р. ТОВ “Базісгруп” надав до суду “Уточнену позовну заяву” від 14.08.2008р. та просить суд розірвати договір купівлі-продажу № 4 від 11.01.2007р. щебеня гранітного та стягнути з відповідача: грошову суму, сплачену за поставлений товар неналежної якості в розмірі 125 679, 04 грн., суму залишку авансового платежу в розмірі 3 755, 71 грн., витрати, повязані з оплатою послуг по перевезенню вантажу, в розмірі 72 268, 46 грн., витрати, повязані з митним оформленням товару неналежної якості в розмірі 29 388, 30 грн., витрати, повязані з оплатою послуг по перевалці щебеня, в розмірі 18 610, 89 грн., витрати, повязані з оплатою понаднормового зберігання щебеня на території КСК № 415, в розмірі 276 399, 40 грн., втрати від інфляції за весь час прострочення зобовязання в розмірі 60 476, 73 грн., 3 % річних від простроченої суми зобовязання, в розмірі 9 820, 72 грн. Також ТОВ “Базісгруп” просив суд стягнути на користь позивача судові витрати: витрати, повязані з оплатою послуг адвоката, в розмірі 14 125, 00 грн., витрати, повязані з приїздом адвоката та представників позивача в судові засідання до господарського та апеляційного господарського суду Запорізької області, в розмірі 5 065, 13 грн., витрати на держмито в розмірі 5 963, 33 грн. (уточнення від 30.09.2008р.) та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 18.11.2009р. у справі № 11-07/769-7/324/08-11/320/09 (суддя Гончаренко С.А.) в задоволені позову було відмовлено.

Постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 17.03.2010р. апеляційну скаргу ТОВ “Базісгруп” на рішення господарського суду Запорізької області від 18.11.2009р. у справі № 11-07/769-7/324/08-11/320/09 залишено без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 18.11.2009р. у справі № 11-07/769-7/324/08-11/320/09 - без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 28.07.2010р. у справі № 11-07/769-7/324/08-11/320/09 касаційну скаргу ТОВ “Базісгруп” задоволено частково, рішення господарського суду Запорізької області від 18.11.2009р. та постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 17.03.2010р. у справі № 11-07/769-7/324/08-11/320/09 скасовано, а справу № 11-07/769-7/324/08-11/320/09 передано на новий розгляд до господарського суду Запорізької області в іншому складі суду.

Розпорядженням голови господарського суду Запорізької області Немченка О.І. від 22.09.2010р. № 718 справу № 11-07/769-7/324/08-11/320/09 передано на розгляд судді Соловйову В.М.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 23.09.2010р. справу прийнято до провадження суддею Соловйовим В.М. Справі привласнений інший номер - № 11-07/769-7/324/08-11/320/09-3/21/10. Цією ж ухвалою справу призначено до судового розгляду в судовому засіданні на 12.10.2010р. о 14 годині 30 хвилин.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 12.10.2010р. розгляд справи відкладений на 10.11.2010р. о 10 годині 00 хвилин.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 10.11.2010р. розгляд справи відкладений на 30.11.2010р. о 14 годині 30 хвилин.

У звязку з надходженням клопотання відповідача (т.4, а.с.121), ухвалою господарського суду Запорізької області від 30.11.2010р. строк вирішення спору по справі продовжений до 02.12.2010р. Розгляд справи продовжений в судовому засіданні 30.11.2010р. о 14 годині 30 хвилин.

Розпорядженням голови господарського суду Запорізької області Немченка О.І. від 01.12.2010р. № 859 справу № 11-07/769-7/324/08-11/320/09-3/21/10 передано на розгляд колегії у складі трьох суддів: головуючий суддя Соловйов В.М., суддів Горохов І.С. і Ярешко О.В. у звязку із особливою складністю справи.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 02.12.2010р. справу № 11-07/769-7/324/08-11/320/09-3/21/10 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Соловйова В.М., суддів Горохова І.С і Ярешко О.В. Справу призначено до судового розгляду в судовому засіданні на 04.01.2011р. об 11 годині 00 хвилин.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 08.12.2010р. розгляд справи № 11-07/769-7/324/08-11/320/09-3/21/10 перенесено на 30.12.2010р. о 15 годині 30 хвилин.

Ухвалою господарського суду від 30.12.2010р. розгляд справи відкладений на 25.01.2011р. о 15 годині 00 хвилин.

У звязку з надходженням клопотання відповідача від 25.01.2011р., ухвалою господарського суду Запорізької області від 25.01.2011р. строк вирішення спору по справі продовжений до 16.02.2011р. Цією ж ухвалою розгляд справи відкладений на 10.02.2011р. о 14 годині 30 хвилин.

В судовому засіданні 10.02.2011р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повідомлено, що повне рішення буде складено 15.02.2011р.

Під час розгляду справи, відповідно до ст. 81-1 ГПК України здійснювалося фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

В судових засіданнях представник позивача підтримав уточнені позовні вимоги від 14.08.2008р., що надійшли до суду 02.09.2009р. (т. 3, а.с.54-62, 81) та просить суд:

розірвати договір купівлі-продажу № 4 від 11.01.2007р. щебеня гранітного;

стягнути з відповідача на користь позивача:

грошову суму, сплачену за поставлений товар неналежної якості в розмірі 125 679, 04 грн.;

суму залишку авансового платежу в розмірі 3 755, 71 грн.;

витрати, повязані з оплатою послуг по перевезенню вантажу, в розмірі 72 268, 46 грн.;

витрати, повязані з митним оформленням товару неналежної якості в розмірі 29 388, 30 грн.;

витрати, повязані з оплатою послуг по перевалці щебеня, в розмірі 18 610, 89 грн.;

витрати, повязані з оплатою понаднормового зберігання щебеня на території КСК № 415, в розмірі 276 399, 40 грн.;

втрати від інфляції за весь час прострочення зобовязання в розмірі 60 476, 73 грн.;

3 % річних від простроченої суми зобовязання, в розмірі 9 820, 72 грн.

Також ТОВ “Базісгруп” просить суд стягнути на користь позивача судові витрати:

витрати, повязані з оплатою послуг адвоката, в розмірі 14 125, 00 грн.;

витрати, повязані з приїздом адвоката та представників позивача в судові засідання до господарського та апеляційного господарського суду Запорізької області, в розмірі 5 065, 13 грн.;

витрати на держмито в розмірі 5 963, 33 грн.;

витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 118,00 грн.

Зокрема представник позивача зазначає, що 11.01.2007р. між ТОВ “Куйбишевський гранітний кар'єр” та ТОВ “Базісгруп” було укладено договір купівлі-продажу № 4 щебеня гранітного.

У відповідності із п.2.3 договору Продавець (ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр) брав на себе зобовязання продати, поставити та передати Покупцю (ТОВ “Базісгруп”) щебінь гранітний, який за своїми якісними показниками повинен був відповідати ДСТУ Б В.2.7-75-98.

22.02.2007р. ТОВ “Базісгруп” на рахунок ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр на підставі рахунку № К-010 від 14.02.2007р. було перераховано 1 064000,00 руб. РФ в якості авансового платежу, що підтверджується платіжним дорученням № 22.

Залізничною накладною від 05.11.2007р. на адресу позивача було відвантажено 1387,00 тон щебеня гранітного природного плотного, фракції 5-20 мм. (належної якості), на суму 527060,00 руб. РФ на підставі рахунку фактури № 45.

Залізничною накладною від 21.12.2007р. на адресу ТОВ “Базісгруп” було відвантажено 1372,00 тон щебеня гранітного природного плотного, фракції 5-20 мм., на суму 521360,00 руб. РФ на підставі рахунку фактури № 47.

Вантажоотримувачем вказаної партії товару виступало ТОВ “Автодорстрой”, що підтверджується рахунком фактурою № 47 від 21.12.2007р., залізничною накладною, а також митною декларацією. Вантажоотримувач товару в процесі виконання сторонами договору не змінювався.

28.12.2007р. товар надійшов на склад ФГУП “УССТ-4” при спецбуді Росії Філія “КСК № 415”, який знаходиться в м. Новоросійськ, с. Цемдоліна, по вул. Свободи, 1а.

На підставі договору про надання послуг по перевалці інертних матеріалів № 219 від 28.12.2007р. дане підприємство надавало ТОВ “Базісгруп” послуги по перевалці (приймання, відвантаження, завантаження щебеня гранітного), саме тому товар і був відвантажений на його склад.

Оскільки товар надійшов 28.12.2007р., в пятницю в кінці робочого дня близько 17 години 00 хвилин, провести експертизу в день отримання товару на предмет його якості торгово-промисловою палатою не було можливості у звязку з тим, що товар був поставлений в останній передсвятковий робочий день у кінці робочого дня.

Саме тому, ТОВ “Базісгруп” звернулось до лабораторії філіалу “КСК № 415” для визначення відповідності поставленого товару вимогам ДСТУ, за результатами якого була виявлена невідповідність якості поставленого гранітного щебеню вимогам ГОСТ 8267-93, що підтверджується актом випробування щебеня гранітного від 28.12.2007р.

Випробування товару проводилось з урахуванням вимог, передбачених ГОСТ 8267-93. Проби брались безпосередньо із вагонів, до їх розвантаження, що підтверджується довідкою філіалу “КСК № 415” № 15/24-625 від 02.10.2008р.

“КСК № 415” є сертифікованою організацією, що підтверджується відповідним свідоцтвом , а тому сумнівів щодо її незалежності та компетентності не виникає.

За результатами проведення відповідного дослідження, лабораторією “КСК № 415” був складений акт випробування поставленого товару від 17.01.2008р., який підтверджує його невідповідність належній якості.

У відповідності із п.7.1 договору купівлі-продажу № 4, відповідальність Продавця настає у випадку предявлення претензії Покупцем відносно кількості та якості товару. Така претензія повинна бути предявлена Продавцю у продовж 3 днів з моменту поставки товару.

ТОВ “Базісгруп” у виконання вимог п.7.1 договору № 4 у день отримання товару 28.12.2007р. направило на адресу ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” відповідну претензію, а 29.12.2007р. направлено телеграму із терміновою вимогою направлення Продавцем свого представника для врегулювання спірного питання.

На офіційне звернення ТОВ “Базісгруп” до ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” з претензією, останній належним чином не відреагував, свого представника для складання двостороннього акта на протязі триденного строку, встановленого договором не направив, заходів щодо заміни неякісного товару на товар належної якості не вжив.

До закінчення вказаного триденного строку, а саме до 02.01.2008р., вагони не розвантажувались, що підтверджується довідкою станції Новоросійськ від 02.10.2008р.

17.01.2008р. спеціалістами Новоросійської торгово-промислової палати були відібрані проби для проведення експертизи та 18.01.2008р. була проведена сама експертиза. Її результати підтвердили невідповідність якості поставленого товару даним паспорта вантажовідправника № 150 від 21.12.2007р.

У звязку із тим, що продавець ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” не вжив термінових заходів щодо заміни товару не належної якості на товар належної якості, ТОВ “Базісгруп” було не в змозі виконати умови договору про надання послуг по перевалці інертних матеріалів № 219 від 28.12.2007р. із “КСК № 415”.

Таким чином, у відповідності із вказаним договором у звязку із грубим порушенням умов договору ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр”, у ТОВ “Базісгруп” виникли та продовжують існувати вимушені грошові зобов'язання перед “КСК № 415” за зберігання поставленого неякісного товару.

При транспортуванні та митному оформленні неякісного товару ТОВ “Базісгруп” також були понесені значні грошові витрати.

Тому представник позивача в судових засіданнях просить суд стягнути з відповідача вищевказану заборгованість та розірвати договір купівлі-продажу № 4 від 11.01.2007р.

В судове засідання 10.02.2011р. представник позивача не прибув. Направив до суду електронне повідомлення №3 від 09.02.2011р., яким просить суд розглянути справу за відсутності представника ТОВ “Базісгруп”, копію повного тексту рішення надіслати за адресою: АДРЕСА_1, ОСОБА_1

Заява представника ТОВ “Базісгруп” прийнята колегією суддів до розгляду та задоволена, оскільки такі дії позивача не суперечать законодавству (ст.22 ГПК України) і не порушують чиї-небудь права і охоронювані законом інтереси. До того ж, неявка в судове засідання представника позивача не перешкоджає вирішенню спору.

ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” (відповідач) проти позову заперечив крім вимоги в частині стягнення авансового платежу в сумі 3755,71 грн., що складає 15580 рублів РФ, які визнав в повному обсязі.

В судовому засіданні представник відповідача підтвердив факт укладання 11.01.2007р. договору купівлі-продажу № 4.

Відповідно додатку № 1 від 11.01.2007р. сторонами узгоджено найменування, кількість та вартість товару, а саме - щебінь гранітний фракції 5-20 мм. у кількості 36 тисяч тон за ціною 380,00 рублів Російської Федерації за 1 тону на загальну суму 13680 000,00 рублів РФ.

Одним з відправлень ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр за залізничною накладною від 21.12.2007р. було поставлено щебінь гранітний природний фракції 5-20 мм у кількості 1372,00 тон на суму 521360,00 рублів РФ. Отримувачем товару було ТОВ “Автодорстрой” (Російська Федерація), станція Новоросійськ Південно-кавказької залізної дороги.

Відповідач належним чином виконав зобовязання по поставці товару, поставивши його 24.12.2007р. на умовах DAF станція переходу Квашино Донецької залізниці.

Якість товару підтверджена паспортом якості № 150 від 21.12.2007р., Сертифікатом за формою СТ-1 № 685371 від 21.12.2007р., виданим Торгівельно-промисловою палатою України, та Гемологічним висновком.

28.12.2007р. о 16 годині 30 хвилин вагони із щебенем прибули на станцію Новоросійськ.

Відповідно до факсограми від 28.12.2007р. ТОВ “Базісгруп” звернулося з проханням змінити вантажоотримувача щебеню гранітного фракції 5-20 мм. що надійшов на станцію Новоросійськ у кількості 1372,00 тони, з ТОВ “Автодорстрой” на “КСК-415” ФГУП “УССТ-4”. Відповідно до факсограми станції Комиш Зоря, зміна вантажоотримувача на “КСК-415” відбулась 28.12.2007р. о 17 годині 13 хвилин.

Отримавши щебінь, “КСК-415” не заявляло про його невідповідність по якості. Товар був вивантажений з вагонів та отриманий на склад вантажоотримувача 28.12.2007р., що підтверджує актом відбору проб (зразків) від 17.01.2008р. складеного Інспекційним бюро “Сюрвей-Експерт”.

Лише 29.12.2007р. після того як товар був вивантажений, і ідентифікувати його належність неможливо, позивач ТОВ “Базісгруп” звернувся з телеграмою (рекламацією) про виклик представника, посилаючись у її обґрунтування на акт випробування від 28.12.2007р.

Випробування були проведені лабораторією “КСК-415”, тобто заінтересованою особою яка є вантажоотримувачем. В порушення умов п. 2.4 договору № 4, позивач не призупиняв приймання товару вивантаживши його, викликав представника вже після того як вивантажив товар, що не дозволяє визначити, що товар належить ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр і надійшов саме у поставлених вагонах.

Крім того за актом перевірено щебінь на відповідність ТУ ГОСТ 8267-93 за зерновим складом та по забрудненню, хоча за умовами договору він повинен відповідати ДСТУ Б В.2.7-75-98.

Таким чином зазначений акт випробування не є належним підтвердженням змісту та предмету рекламації.

Крім того направлення представника для продовження приймання товару після 29.12.2007р. і складання двостороннього акту, вже було недоцільним, оскільки ідентифікувати вивантажений щебінь та визначити його належність саме відправленій ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” партії вагонів, неможливо.

Всі інші заходи: складення акту випробувань від 17.01.2008р. вантажоотримувачем “КСК-415”, акту відбору проб (зразків) від 17.01.2008р. складеного експертом Інспекційного бюро “Сюрвей-Експерт” та висновку експерта Інспекційного бюро “Сюрвей-Експерт” від 18.01.2008р. не можуть бути визнані як докази, які підтверджують неякісність партії товару у кількості 1372,00 тон (20 вагонів), оскільки ці заходи були проведені вже через 20 днів після отримання товару.

Відповідно до п.10 акту відбору проб від 17.01.2008р., проби щебеню невідомої фракції були відібрані із невідомого штабеля для випробувань на відповідність ГОСТ 8269.0-97.

Яким чином експерт по штабелю встановив постачальника товару і що саме цей щебінь у штабелі поступив за накладною № 47463495 у 20-ти напіввагонах від ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр”, невідомо.

Яким чином встановлена вага штабеля 1372,00 тони, також невідомо. Експерт зазначає, що щебінь знаходиться на розвантажувальній площадці “КСК-415” навалом, сформований у окремо розташований штабель.

Тобто визначений штабель був ким-то сформований, але невідомо хто та з чого його сформував.

Відібрані таким чином зразки невідомого товару для експертизи були передані знов таки зацікавленій особі у лабораторію “КСК-415” - вантажоотримувача.

Акт випробувань не містить ні яких ознак чи посилань того що проводяться випробування саме проб (зразків) відібраних за актом відбору проб від 17.01.2008р.

Акт випробування від 18.01.2008р. невідомого товару, складений “КСК-415”, встановив, що цей товар не відповідає ТУ ГОСТ 8267-93. Тоді як за договором щебінь ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” повинен відповідати ДСТУ Б В.2.7-75-98.

Також позивач не пояснює яким чином відповідач змусив його вивантажити щебінь з вагонів та передати його на платне зберігання й понести у зв'язку з цим збитки.

Відповідно до ст. 22 ЦК України, збитками є втрати, яких особа зазнала у звязку зі знищенням або пошкодження речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Так перевалка зберігання щебеню, витрати по перевезенню та митне оформлення понесені позивачем не повязані з відновленням його нібито порушеного права.

У звязку з наведеним, представник відповідача просить суд частково задовольнити позовні вимоги в частині стягнення авансового платежу в сумі 3755,71 грн., що складає 15580 рублів РФ.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши представників сторін, колегія суддів

ВСТАНОВИЛА:

11.01.2007р. в м. Донецьк між ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” (Продавець) та ТОВ “Базісгруп”, резидент Російської Федерації (Покупець) було укладено договір купівлі-продажу № 4 (надалі Договір), згідно якому Продавець продає, а Покупець купує товар щебінь гранітний, на умовах DAF, станція переходу кордону Україна-Російська Федерація: - Квашино.

Сума договору на момент укладення складає 13 680 000,00 руб. (тринадцять мільйонів шістсот вісімдесят тисяч руб. Р.Ф.) (п.1 Договору).

Ціна на товар встановлюється на момент підписання Договору за 1 тонну товару і відображається в таблиці 1 додатку № 1, який є невідємною частиною даного договору (п.2.1 Договору).

Відповідно до додатку № 1 до договору № 4 від 11.01.2007р., сторонами було узгоджено найменування, кількість та вартість товару:

щебінь гранітний фракції 5-20 мм;

у кількості 36 тисяч тон;

за ціною 380 рублів Російської Федерації за 1 тону;

на загальну суму 13 680 000,00 рублів Російської Федерації.

Пунктом 2.3 Договору визначено, що якість товару повинна відповідати ДСТУ Б В.2.7-75-98.

Відповідно до п. 2.4 Договору, у випадку невідповідності якості товару, Покупець зобовязаний призупинити приймання товару і предявити обґрунтовану рекламацію Продавцю протягом одного робочого дня з дати виявлення невідповідності. Виклик представника Продавця обовязків для участі в продовженні приймання товару та складання двостороннього акту. Представник Продавця зобовязаний прибути в триденний строк з дати отримання рекламації, не враховуючи часу, необхідного для проїзду. Зміст і предмет рекламації повинен бути підтверджений актом, складеним незацікавленою компетентною організацією (Торгівельно-промисловою палатою).

Товар вважається переданим Продавцем і прийнятим Покупцем, якщо якість продукції відповідає сертифікату якості Продавця, а кількість і маса відповідають відвантажувальній специфікації (п.3.5 Договору).

Відповідно до п.7.1 Договору, відповідальність Продавця наступає у випадку предявлення претензії Покупцем відносно кількості або якості партії товару. Така претензія повинна бути предявлена Продавцю протягом трьох днів з моменту поставки товару. Продавець зобовязаний замінити дефектний товар або поставити недопоставлений товар протягом 30 днів з дня предявлення претензії.

При розвязанні спорів, сторони керуються законодавством України (п.7.2 Договору).

За умовами п.9.1 Договору, цей договір вступає в силу з моменту його підписання і діє до 31.12.2007р. Якщо до моменту закінчення строку дії Договору жодна з сторін не вимагатиме його розірвання, попередивши про це іншу сторону не менш, ніж за 30 днів до закінчення строку його дії, договір вважатиметься пролонгованим на наступний календарний рік.

На виконання умов договору купівлі-продажу № 4 від 11.01.2007р. ТОВ “Базісгруп” сплатив ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” 1 064 000,00 рублів РФ, про що свідчить платіжне доручення № 22 від 22.02.2007р.

Відповідно до рахунку-фактури № 47 від 21.12.2007р. ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” (Продавець та Вантажовідправник) за договором № 4 від 11.01.2007р. відвантажив 21.12.2007р. на адресу ТОВ “Автодорстрой” (м. Москва) (Вантажоотримувача), станція призначення Новоросійськ щебінь гранітний фракції 5-20 мм у кількості 1 372,00 тонн на суму 521 360,00 рублів РФ. Платником за цією поставкою виступає ТОВ “Базісгруп” (м. Геленджик, Краснодарський край, РФ).

Зазначені обставини підтверджуються наступними листами накладної про договір перевезення:

1)оригіналу накладної;

2)дорожньої відомості;

3)дублікату накладної;

4)лист выдачи вантажу;

5)листа повідомлення про прибуття вантажу

Відповідно до п.23 оригіналу накладної, дорожньої відомості, дублікату накладної та листу повідомлення про прибуття вантажу, документами, доданими відправником є:

паспорт якості № 150;

радіологічний протокол № 31/02/07;

рахунок-фактура № 47;

екологічна декларація № 785;

ВМД № 112000008/7/0001010;

Сертифікат за формою СТ-1 № 685371.

21.12.2007р. ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” видано паспорт № 150 на щебінь гранітний твердий природний для будівельних матеріалів та виробів, в якому зазначено:

1.Дата видачі 12 грудня 2007р.;

2.Назва та адреса споживача ТОВ “Автодорстрой”, 101000, м. Москва, Архангельський провулок, будинок 3, будівля 1;

3.Кількість КРЗ т/м3 1372т/1055.38м3;

4.Номера вагонів 64007834 65713711 60601713 63297691 66321142 65203457 60691151 62818711 66135161 67277806 64571508 62318167 63939607 64329089 66928813 62902333 61514378 67123067 65445165 65308728;

5.Номера накладних 47463495;

6.Назва фракції КРЗ 5 20мм;

20 5 ДНО

7.Зерновий склад КРЗ % 6,5 97,5 100

8.Склад зерна пластинчатої (ліщадної) та голкової форми % 14;

9.Склад пилових та глиняних частин % 1,0

в тому числі в комках % 0,0;

10.Склад зерна слабкої породи % 1.6;

11.Марка КРЗ по міцності кгс/см2 1200;

12.Морозостійкість КРЗ 300;

13.Насипна щільність КРЗ т/м3 1300;

14.Сумарна удільна активність природних радіонуклідів КРЗ 1 клас;

15.Позначення діючого стандарту: ДСТУ Б.В. 2.7.-75-98.

Регіональна радіаційна лабораторія, м. Сєвєродонецьк надала протокол результатів випробувань № 31/02/07 від 28.09.2007р., згідно якого випробувався щебінь 5х10, 5х20, 10х20, 20х40, 20х60, 40х70 та відсів, виробником якого є ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр”, відповідно до нормативних посилань на норми радіаційної безпеки України НРБУ-97, Державні будівельні норми ДБН В.1.4-2.01-97, на приладі Гамма-спектрометр СЕГ-001 “АКП-С”, дата Держповірки якого відбувалась 13.06.2007р. та дійшла висновку, що щебінь та відсів відносяться до 1 радіаційного класу та можуть застосовуватись для всіх видів будівництва без обмежень. Протокол випробувань дійсний до 01.10.2008р.

Згідно екологічній декларації № 785, виданою 21.12.2007р. Міністерством екології та природних ресурсів України, власником та відправником вантажу, а саме щебеню гранітного фракції 5-20, код УКТЗЕД 2517101000, масою в 1 372 тони, який знаходиться без пакування навалом та без маркування, є ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр”, с. Трудове, Куйбишевський район, Запорізька область, Україна; отримувачем вантажу є ТОВ “Автодорстрой”, 101000, РФ, м. Москва, Архангельський провулок, буд. 3, будівля 1, Російська Федерація, даний вантаж супроводжується сертифікатом якості № 150, рахунком № 47 та ТТН № 47463495. Даний вантаж відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7-75-98 та гарантованій Міністерством екології та природних ресурсів України екологічній безпеці. Вантаж транспортується російськими залізничними напіввагонами № 64007834, № 65713711, № 60601713, № 63297691, № 66321142, № 65203457, № 60691151, № 62818711, № 66135161, № 67277806, № 64571508, № 62318167, № 63939607, № 64329089, № 66928813, № 62902333, № 61514378, № 67123067, № 65445165, № 65308728.

Відповідно до рахунку-фактури № 47 від 21.12.2007р. ТОВ “Базісгруп” сплатило ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” 521 360,00 рублів Російської Федерації за 1 372 тони щебеня гранітного фракції 5-20 в кількості 20 вагонів, відповідно до умов поставки DAF-Квашино Донецької залізниці за договором купівлі-продажу № 4 від 11.01.2007р., вантажоотримувач якого є ТОВ “Автодорстрой”, 101000, РФ, м. Москва, Архангельський провулок, буд. 3, будівля 1, станція призначення даної поставки Новоросійськ, код ст. 520901, СКЖД, код отримувача 4798.

21.12.2007р. для предявлення в Російській Федерації в Україні Запорізькою торгівельно-промисловою палатою видано сертифікат “Про походження товару” за формою СТ-1 № 685371, в якому зазначено відправником-експортером ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр”, с. Трудове, Куйбишевський район, Запорізька область, Україна, отримувачем-імпортером ТОВ “Автодорстрой”, 101000, РФ, м. Москва, Архангельський провулок, буд. 3, будівля 1. Також в даному сертифікаті вказаний маршрут проходження, а саме залізницею: від станції “Разьезд Щебёночный” Придніпровської залізниці, Україна до станції Новоросійськ, СКЗД, код станції 520901, Російська Федерація.

28.12.2007р. між ФГУП “УССТ № 4 при Спецстрое России” (Виконавець) в особі начальника Філії “КСК № 415” та ТОВ “Базісгруп” (Замовник) було укладено договір № 219 про надання послуг по перевалці інертних матеріалів (надалі Договір № 219), предметом якого є надання Виконавцем за попереднім замовленням в разі виробничої можливості Замовнику послуг по прийому, розвантаженню, завантаженню щебеню (далі по тексту інертних матеріалів), а також зберігання їх на відкритій площадці.

Відповідно до п.1.2 Договору № 219, орієнтовний обєм поставки, яка надійде на адресу Замовника для перевалки та зберігання інертних матеріалів складає 1 372 тони.

Виконавець зобовязаний при прийманні інертних матеріалів за кількістю здійснити вибірковий контроль (не менше 10 %) шляхом їх важення, із складанням спільно з представником Замовника відповідного акту приймання (п.2.2 Договору № 219).

Згідно п. 2.3 Договору, Виконавець зобовязаний забезпечити безкоштовне зберігання інертних матеріалів на відкритій площадці протягом 10 діб.

Ціна послуг Виконавця по перевалці інертних матеріалів складає 78, 78 рублів, в тому числі ПДВ (п.4.1 Договору № 219).

Відповідно до п. 4.2 Договору № 219, у разі зберігання матеріалів Замовника на відкритій площадці Виконавця більше строку, обумовленого в п. 2.4 даного договору Замовник додатково сплачує Виконавцю позанормативне зберігання інертних матеріалів із розрахунку 2 руб., в тому числі ПДВ за 1 м. куб. інертних матеріалів за кожну добу понаднормового зберігання.

Згідно п.6 Договору № 219, всі спори, що виникають з цього договору або повязані з ним неврегульовані сторонами належить розгляду в Арбітражному суді Краснодарського краю.

28.12.2007р. щебінь гранітний вагою в 1 372 тон в кількості 20 вагонів був вивантажений з вагонів та отриманий на склад вантажоотримувача, що підтверджується актом відбору проб (зразків) від 17.01.2008р. складеного Інспекційним бюро “Сюрвей-Експерт”, м. Новоросійськ.

28.12.2007р. лабораторією “КСК-415” складений акт випробування щебеня гранітного фракції 5-20 мм в якому зазначено, що випробування проведені по ГОСТУ 8269.0-97. В результаті випробувань встановленою, що щебінь гранітний см. фракції 5-20 мм не відповідає ТУ ГОСТ 8267-93 за зерновим складом, по забрудненню:

1.Насипна щільність: при природній вологості р 1,39 т/м куб., в сухому стані

р 1,36 т/м куб.

2.Вологість W 2,4 %

3.Забруднення “отмучиванием Потм” 5,1 %

4.середня щільність гірської породи р-2,7 г/см. куб.

5.Пустотілість V про його невідповідність ГОСТу 8267-93 по якості.

6.Пластинчасті та голкові зерна 50 %, група 5.

7.Подрібнені зерна 100 %.

8.Подрібненість щебеня: Др. фракції 10-20 18,3 %, Др. фракції 5-10 22,8 %, Др. ср 20,5 %.

Марка щебеню за міцністю М 800.

28.12.2007р. ТОВ “Базісгруп” направило на адресу директора ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” Кривенко В.А. претензію згідно якої повідомило, що поставлений у кількості 1 372 т щебінь не відповідає ГОСТу. У звязку з цим в претензії вимагалось 28.12.20907р. направити представника ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” за адресою: Росія, Краснодарський край, с. Цемдоліна, вул. Свободи, 1а, філія КСК-415 ФГУП “УССТ-4” при Спецбуді Росії. До претензії додано акт випробування лабораторії філії “КСК-415” ФГУП “УССТ-4”.

29.12.2007р. об 11 годині 35 хвилин за Київським часом ТОВ “Базісгруп” направило телеграму на адресу ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” згідно якої повідомило, що поставлений щебінь не відповідає ГОСТу та просило терміново 29.12.2007р. направити представника для розгляду даного питання.

11.01.2008р. ТОВ “Базісгруп” надіслало директору ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” Кривенко В.А. досудову претензію № 1, згідно якої повідомило ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” , що поставлений товар, а саме щебінь гранітний фракції 5-20 не відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7-75-98 за міцністю, зерновому складу та забрудненню. Цією ж претензією, з посиланням на п.7.1 договору купівлі-продажу № 4 від 11.01.2007р., ТОВ “Базісгруп” запропонувало відповідача за свій рахунок замінити дефектний товар на протязі 30 днів з моменту отримання претензії та повідомило про обовязок по сплаті вивантаження і відповідального зберігання дефектного щебеню.

17.01.2008р. Інспекційним бюро “Сюрвей-Експерт” складений акт відбору проб (зразків), на підставі якого наданий висновок експерта Інспекційного бюро “Сюрвей-Експерт” № 100-01-00021 від 18.01.2008р. про невідповідність щебеню гранітного по фізико-механічним показникам вимог по зерновому складу, забрудненню та марки міцності даним паспорта № 150 від 21.12.2007р. вантажовідправника.

Оцінивши представлені докази, колегія суду вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до п.7.2 договору купівлі-продажу № 4 від 11.01.2007р. між ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” та ТОВ “Базісгруп” при розвязанні спорів сторони керуються законодавством України.

Згідно ч.2 ст. 15 ГПК України, справи у спорах, що виникають при виконанні господарських договорів та з інших підстав, а також справи про визнання недійсними актів розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача.

Отже, справа, що розглядається, підсудна за територіально підсудна господарському суду Запорізької області.

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст. 34 ГПК України).

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що позивачем, в частині вимог щодо поставки товару неналежної якості та похідних від неї вимог, зроблено не було.

Частиною 1 ст.12, ч. 1 ст.13, ч. 1, 2 ст.14 ЦК України встановлено, що особа здійснює свої права вільно, на власний розсуд. Цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

Цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

Згідно ч. 1 ст. 175 ГК України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобовязання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобовязана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобовязаної сторони виконання її обовязку.

Майнові зобовязання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частинами 1-3 ст. 193 ГК України встановлено, що субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобовязання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобовязань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Застосування господарських санкцій до субєкта, який порушив зобовязання, не звільняє цього субєкта від обовязку виконати зобовязання в натурі, крім випадків, коли інше передбачено законом або договором, або управнена сторона відмовилася від прийняття виконання зобовязання.

Згідно ч. 1, 2 ст. 509 ЦК України, зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку.

Зобовязання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 11 ЦК України, цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки.

Підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема, є:

1) договори та інші правочини;

2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності;

3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі;

4) інші юридичні факти.

Цивільні права та обовязки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обовязки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обовязки можуть виникати з рішення суду.

У випадках, встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обовязків може бути настання або ненастання певної події.

В даному випадку підставою виникнення цивільних прав і обовязків (зобовязань), які мають виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору є договір купівлі-продажу № 4 від 11.01.2007р.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобовязується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобовязується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно ч.1, 2 ст. 712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно ч. 1 ст. 692 ЦК України, покупець зобовязаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Згідно ст. 526 ЦК України, зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 525 ЦК України, одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обовязковим для виконання сторонами.

Частиною 1 статті 673 ЦК України встановлено, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

Згідно ст. 674 ЦК України, відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими правовими актами.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 675 ЦК України, товар, який продавець передає або зобов'язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

Договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк).

Відповідач свої зобов'язання по поставці товару виконав 24.12.2007р., поставивши товар на умовах DAF станція переходу Квашино Донецької залізниці.

Відповідно до комерційних термінів ИНКОТЕРМС 2000. пункт А.4. Поставка, продавець зобов'язаний поставити товар у розпорядження покупця в зазначеному місці поставки на кордоні в дату або строк, передбачений у договорі купівлі-продажу.

Згідно пункту Б.4. Прийняття поставки, покупець зобов'язаний прийняти поставку товару, як тільки він буде наданий в його розпорядження згідно з пунктом А.4.

Відповідно пункту Б.5. Перехід ризиків, покупець зобов'язаний нести всі ризики загибелі або пошкодження товару з моменту, коли товар поставлений в його розпорядження відповідно до пункту А.4.

Згідно ч. 1 ст. 268 Господарського кодексу України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

Номери та індекси стандартів, технічних умов або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі. Якщо вказану документацію не опубліковано у загальнодоступних виданнях, її копії повинні додаватися постачальником до примірника договору покупця на його вимогу (ч.2 ст.268 ГК України).

У разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів, остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості (ч.3 ст. 268 ГК України).

Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним таваросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі (ч. 4 ст. 268 ГК України).

Відповідно до п.3.5 договору купівлі-продажу № 4 від 11.01.2007р. товар вважається переданим Продавцем і прийнятим Покупцем, якщо якість продукції відповідає сертифікату якості Продавця, а кількість і маса відповідають відвантажувальній специфікації.

Якість поставленого ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” за договором купівлі-продажу № 4 від 11.01.2007р. щебеню гранітного фракції 5-20 мм у кількості 1 372,00 тонн на суму 521 360,00 рублів РФ підтверджуються 1, 2, 3, 5 листами накладної про договір перевезення, паспортом якості № 150, радіологічним протоколом № 31/02/07, рахунком-фактурою № 47, екологічною декларацією № 785, вантажно-митною декларацією (ВМД) № 112000008/7/0001010, сертифікатом за формою СТ-1 № 685371, протоколом результатів випробувань № 31/02/07 від 28.09.2007р. Сєвєродонецькою Регіональною радіаційною лабораторією.

Згідно до ч.5 ст. 268 ГК України, у разі поставки товару більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитись від прийняття і оплати товару, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.

Згідно ч.1, 4 ст. 673 ЦК України, продавець повен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

Якщо законом встановлено вимоги, щодо якості товару, продавець зобовязаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам.

Відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими правовими актами (ч. 1 ст. 674 ЦК України).

Товар, який продавець продає, або зобовязаний передати покупцеві має відповідати вимогам його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визнання відповідності товару цим вимогам, не встановлено договором купівлі-продажу (ч.1 ст. 675 ЦК України).

Частинами 1, 2 ст. 678 ЦК України також передбачено, що покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;

3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару.

Відповідно до ч. 1 ст. 680 ЦК України, покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару за умови, що недоліки виявлені в строки, встановлені цією статтею, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частинами 1, 2 статті 688 ЦК України встановлено, що покупець зобов'язаний повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару у строк, встановлений договором або актами цивільного законодавства, а якщо такий строк не встановлений, - в розумний строк після того, як порушення могло бути виявлене відповідно до характеру і призначення товару.

У разі невиконання покупцем цього обов'язку продавець має право частково або в повному обсязі відмовитися від задоволення відповідних вимог покупця, якщо продавець доведе, що невиконання покупцем обов'язку повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу спричинило неможливість задоволення його вимог або спричинить для продавця витрати, що перевищують його витрати у разі своєчасного повідомлення про порушення умов договору.

Сторонами договору № 4 від 11.01.2007р. ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” і ТОВ “Базісгруп” чітко регламентовано вказані питання.

Пунктом 2.3 договору № 4 від 11.01.2007р. визначено, що якість товару повинна відповідати ДСТУ Б В.2.7-75-98.

Обовязкові вимоги цього стандарту ДСТУ Б В.2.7-75-98 гармонізовані з відповідними вимогами Міждержавного стандарту ГОСТ 8267-93 “Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия” (т.2, а.с.97).

Відповідно до п. 5.9 ДСТУ Б В.2.7-75-98, для контролю якості щебеню, що поставляється залізничним транспортом, крапкові проби відбирають при розвантаженні вагонів з потоку щебеню на стрічкових конвеєрах, використовуваних для транспортування його на склад споживача. Якщо конвеєрний транспорт при розвантаженні вагонів не застосовують, то крапкові проби відбирають безпосередньо з вагонів. Для цього поверхню щебеню у вагоні вирівнюють і в крапках відбору проб відривають лунки глибиною 0, 2 - 0,4 м. Крапки відбору проб повинні бути розташовані в центрі й у чотирьох кутах вагона, при цьому відстань від бортів вагона до крапок відбору проб повинне бути не менш 0,5 м. З лунок проби відбирають совком, переміщаючи його знизу нагору уздовж стінки лунки.

Як зазначено в п. 2.4 Договору, у випадку невідповідності якості товару, Покупець зобовязаний призупинити приймання товару і предявити обґрунтовану рекламацію Продавцю протягом одного робочого дня з дати виявлення невідповідності. Виклик представника Продавця обовязків для участі в продовженні приймання товару та складання двостороннього акту. Представник Продавця зобовязаний прибути в триденний строк з дати отримання рекламації, не враховуючи часу, необхідного для проїзду. Зміст і предмет рекламації повинен бути підтверджений актом, складеним незацікавленою компетентною організацією (Торгівельно-промисловою палатою).

Отже, дотриманням вимог п. 2.4 Договору з боку Покупця є обовязкова сукупність наступних дій:

1)виявлення невідповідності якості товару;

2)призупинення приймання товару;

3)предявлення обґрунтованої рекламації Продавцю;

4)предявлення цієї рекламації можливе не пізніше 1 (одного) робочого дня з дати виявлення невідповідності;

5)зміст і предмет рекламації повинен бути підтверджений актом незацікавленої компетентної організації, а саме - Торгівельно-промислової палати.

ТОВ “Базісгруп” не дотримано вимоги Договору. Оскільки, в даному випадку, ТОВ “Базісгруп” не тільки не призупинило 28.12.2007р. приймання щебеню, а фактично прийняло його, вивантаживши 28.12.2007р. на відкритій площадці на території Філії “КСК № 415”.

Наступним робочим днем з дати виявлення невідповідності щебеню (28.12.2007р.) є 02.01.2008р.

Але, до 02.01.2008р. ТОВ “Базісгруп” не предявило ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” обґрунтовану рекламацію разом з актом Торгівельно-промислової палати.

Направлена 29.12.2007р. позивачем на адресу ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” телеграма за своїм змістом не є рекламацією у розумінні п.2.4 договору № 4 від 11.01.2007р.

Оскільки, відповідно до п. 2.4 Договору, зміст і предмет рекламації повинен бути підтверджений актом, складеним незацікавленою компетентною організацією - Торгівельно-промисловою палатою.

Не відповідає цим вимогам і претензія, що направлена 28.12.2007р. ТОВ “Базісгруп” на адресу відповідача, оскільки, замість акту Торгівельно-промислової палати, до претензії було додано акт іншої особи акт випробування від 28.12.2007р. лабораторії філії “КСК-415” ФГУП “УССТ-4”.

Крім того, лабораторія філії “КСК-415” ФГУП “УССТ-4” не може вважатися незацікавленою організацією у розумінні п.2.4 договору № 4 від 11.01.2007р.

Оскільки, ще до проведення випробувань щебеню, між ТОВ “Базісгруп” і ФГУП “УССТ № 4 при Спецстрое России” в особі начальника Філії “КСК № 415” існували договірні відносини. Так, 28.12.2007р. між вказаними особами було укладено договір № 219 про надання послуг по перевалці інертних матеріалів. Предметом договору є надання Виконавцем (ФГУП “УССТ № 4 при Спецстрое России”) за попереднім замовленням в разі виробничої можливості Замовнику (ТОВ “Базісгруп”) послуг по прийому, розвантаженню, завантаженню щебеню (далі по тексту інертних матеріалів), а також зберігання їх на відкритій площадці.

Про те, що цей договір укладений до проведення випробувань безперечно свідчить п.1.2 цього Договору: орієнтовний обєм поставки, яка надійде на адресу Замовника (ТОВ “Базісгруп”) для перевалки та зберігання інертних матеріалів складає 1 372 тони.

Крім того, 10.09.2007р. між ТОВ “Базісгруп” (Постачальник) і ТОВ “Автодорстрой” (Покупець) був укладений договір № 59М на постачання щебеню гранітного. Згідно п.5.3 договору, при постачанні товару, не задовольняючого вимогам ГОСТ 8267-93 і вимогам зазначеним в Додатку до цього Договору, даний товар підлягає заміні постачальником і за рахунок постачальника або не приймається і відповідно не сплачується покупцем.

Згідно додатку № 1 до договору № 59М від 10.09.2007р. (т.4, а.с.93), вивантаження щебеню повинно було бути проведено на підїзному шляху філії “КСК № 415” ФГУП “УССТ № 4 при Спецстрое России”, колія А-56.

Відтак, випробування щебеню було проведено особою, з якою у ТОВ “Базісгруп” ще з вересня 2007 року були тісні договірні відносини.

Отже, акт випробування щебеня гранітного фракції 5-20 мм від 28.12.2007р. лабораторії “КСК-415” (т.2, а.с.87) не є належним доказом невідповідності щебеня ТУ ГОСТ 8267-93.

Як не є належним доказом і акт випробування щебеня гранітного фракції 5-20 мм від 18.01.2008р. лабораторії “КСК-415” (т.1, а.с.48).

Довідка начальника Філії “КСК № 415” від 02.10.2008р. (т.2, а.с.60) про те, що щебінь відбирався з дотриманням вимог ГОСТ 8267-93 безпосередньо з вагонів, в силу вищенаведеного не спростовує висновки суду. Крім того, підтвердженням дотримання вимог ГОСТ 8267-93 та всієї встановленої процедури відбору проб повинно бути не довідка, а відповідні акти.

Висновок суду підтверджується тим, що в подальшому, 17.01.2008р. Інспекційним бюро “Сюрвей-Експерт” Новоросійської Торгівельно-промислової палати складався саме акт відбору проб (зразків), а не складалася відповідна довідка.

З огляду на приписи ч. 1 ст. 680, ч.1, 2 ст. 688 ЦК України, умови п. 2.4 Договору № 4 від 11.01.2007р., колегія судді господарського суду Запорізької області зазначає, що акт відбору проб (зразків) від 17.01.2008р., складений експертом Інспекційного бюро “Сюрвей-Експерт” Новоросійської торгово-промислової палати, та висновок експерта Інспекційного бюро “Сюрвей-Експерт” № 100-01-00021 від 18.01.2008р., зроблений на підставі цього акту, акт випробування щебеня гранітного фракції 5-20 мм від 18.01.2008р. лабораторії “КСК-415” також не є належними доказами невідповідності щебеню гранітного по фізико-механічним показникам вимог по зерновому складу, забрудненню та марки міцності даним паспорта № 150 від 21.12.2007р. вантажовідправника.

Оскільки акт відбору проб, акт випробувань здійснені за межами встановленого в договорі № 4 від 11.01.2007р. строку, тобто після 02.01.2008р. Як вказано в п.10 акту відбору проб, проби було відібрано “з різних місць штабелю”.

Крім того, як свідчить цей акт відбору пробу, датою надходження товару на склад отримувача є 28.12.2007р. Зазначене спростовує спільну довідку від 02.10.2008р. начальника ст. Новоросійськ та Генерального директора ТОВ “Базісгруп” про те, що спірний щебінь було розвантажено 02.01.2008р.

Отже, на підставі ч.1 ст.43 ГПК України, яка вимагає від господарського суду оцінювати надані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, суд надає в цій частині перевагу доводам і доказам ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” над доказами, наданими ТОВ “Базісгруп”.

З огляду на викладене, доводи ТОВ “Базісгруп” про невідповідність щебеню гранітного за договором № 4 від 11.01.2007р. ДСТУ Б В.2.7-75-98 (Міждержавному стандарту ГОСТ 8267-93), не знайшли підтвердження в судовому засіданні і спростовані матеріалами справи.

Загальний порядок розірвання господарських договорів передбачений ст. 188 ГК України, якою встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Згідно ч. 2 - 4 ст. 188 ГК України, сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Вимоги позивача про розірвання договору купівлі-продажу № 4 від 11.01.2007р. щебеня гранітного ґрунтуються на приписах ст. 678, ч. 3 ст. 651 ЦК України і обумовлені саме поставкою ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” на його адресу товару, “який має такі недоліки, які неможливо усунути”. У звязку з недоведеністю позивачем самого факту поставки неякісного товару відповідно до рахунку-фактури № 47 від 21.12.2007р., в задоволенні позовних вимог в цій частині слід відмовити.

Не підлягають задоволенню і інші позовні вимоги, які є похідними в залежності від доведеності (недоведеності) головного факту поставки якісного (неякісного) щебеню гранітного:

стягнення з відповідача на користь позивача грошової суми, сплаченої за поставлений товар неналежної якості в розмірі 125 679, 04 грн.;

стягнення з відповідача на користь позивача витрат, повязаних з оплатою послуг по перевезенню вантажу, в розмірі 72 268, 46 грн.;

стягнення з відповідача на користь позивача витрат, повязаних з митним оформленням товару неналежної якості в розмірі 29 388, 30 грн.;

стягнення з відповідача на користь позивача витрат, повязаних з оплатою послуг по перевалці щебеня, в розмірі 18 610, 89 грн.;

стягнення з відповідача на користь позивача витрат, повязаних з оплатою понаднормового зберігання щебеня на території КСК № 415, в розмірі 276 399, 40 грн.

Приймаючи судове рішення в цій частині, господарський суд враховує також наступне.

Заперечуючи проти позову, відповідач посилається на те, що 28.12.2007р. на прохання позивача вантажоотримувача було змінено з ТОВ “Автодорстрой” на КСК-415 ФГУП “УССТ-4”.

На підтвердження вказаної обставини відповідач посилається на факсограму від 28.12.2007р., лист № 37 від 28.12.2007р., журнал реєстрації факсограм на ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр”, телеграми № 100 від 28.12.2007р. про зміну вантажоотримувача, витяг з електронного реєстру відправлених та отриманих телеграм, лист ТОВ “Автодорстрой” від 05.11.2009р. №624 про те, що товариство за залізничною накладною № 4763495, рахунком-фактурою № 47 від 21.12.2007р. не є вантажоотримувачем.

Колегія судді не погоджується з такими висновками відповідач з огляду на таке.

Згідно параграфу 1 ст.7 Угоди “Про міжнародне залізничне вантажне сполучення (УМВС)” від 01.11.1951р., яка набрала чинності для України 05.06.1992р., “Договор перевозки оформляется накладной единого образца. Накладная состоит из листов: 1) - оригинал накладной; 2) - дорожная ведомость; 3) - дубликат накладной; 4) - лист выдачи груза; 5) - лист уведомления о прибытии груза по форме Приложений 12.1 или 12.2, а также необходимого количества дополнительных экземпляров дорожной ведомости по форме Приложений 12.3 или 12.4, а именно:

-двух экземпляров для дороги отправления и

-одного экземпляра для каждой участвующей в перевозке транзитной железной дороги.

Отправителем к накладной могут прикладываться дополнительные экземпляры дорожной ведомости для выполнения таможенных правил в пути следования или на дороге назначения.

Одновременно с предъявлением груза к перевозке отправитель для каждой отправки должен представить станции отправления правильно заполненную и подписанную накладную. Накладная должна быть заполнена в строгом соответствии с Пояснениями по заполнению накладной СМГС (Приложение 12.5).

Листы 1, 2, 4 и 5 накладной сопровождают груз до станции назначения. Лист 3 накладной (дубликат накладной) возвращается отправителю после заключения договора перевозки. Этот лист не имеет силы оригинала накладной (листа 1 накладной).

Получателем или отправителем груза может быть только одно физическое или юридическое лицо.

Данные, вносимые в накладную, должны быть написаны разборчиво чернилами, шариковой ручкой (если это не противоречит внутренним правилам, действующим на дороге отправления), на пишущей машинке, компьютере, выполнены типографским способом или нанесены штемпелем. Все сведения в накладную должны быть внесены отправителем или железной дорогой в соответствующие графы.

Сокращения при заполнении накладной не допускаются, за исключением сокращений, приведенных в Приложении 12.5, и случаев, предусмотренных в параграфе 7 данной статьи и в параграфе 2 статьи 15. Налагаемые на накладную штемпели должны иметь ясные и четкие оттиски. Сведения, внесенные отправителем, не должны иметь исправлений (зачеркиваний, заклеиваний текста и т.п.), а также подчисток или помарок.

В исключительных случаях отправитель может сделать исправление в накладной не более чем в одной графе или в двух, если они взаимно связаны. При этом сделанное исправление должно быть им оговорено в графе “Особые заявления отправителя” и заверено подписью или штемпелем.

Изменения и дополнения сведений, внесенных в накладную железной дорогой, делаются за подписью соответствующего работника железной дороги и заверяются станционным штемпелем.

Згідно ст.20 Угоди “Про міжнародне залізничне вантажне сполучення (УМВС)” від 01.11.1951р., право изменения договора перевозки принадлежит отправителю, а также получателю.

Отправитель может произвести следующие изменения договора перевозки:

1) взять груз со станции отправления;

2) изменить станцию назначения;

3) изменить получателя груза;

4) возвратить груз на станцию отправления.

Получатель может произвести следующие изменения договора перевозки:

1) изменить станцию назначения груза в пределах страны назначения;

2) изменить получателя груза.

При этом получатель может произвести изменение договора перевозки на основе настоящего Соглашения только на входной пограничной станции страны назначения и только тогда, когда груз еще не отправлен с этой станции.

В том случае, когда груз уже проследовал входную пограничную станцию страны назначения, изменение договора перевозки получателем производится только в соответствии с внутренними правилами, действующими на железной дороге назначения.

Изменение договора перевозки производится на основании письменного заявления отправителя или получателя по форме Приложения 17. Дорога назначения может применять форму заявления об изменении договора перевозки получателем, установленную внутренними правилами, действующими на этой железной дороге.

Отправитель должен заполнить заявление об изменении договора перевозки в соответствии с предписаниями параграфа 2 статьи 7 относительно его перевода на рабочие языки ОСЖД.

Заявление об изменении договора перевозки должно быть составлено на каждую отправку отдельно в одном экземпляре и подано отправителем на станцию отправления, а получателем - на входную пограничную станцию страны назначения. Текст заявления должен быть помещен отправителем в графе дубликата накладной (листа 3 накладной) “Наименование груза”, который одновременно с заявлением должен быть предъявлен железной дороге.

Заявление получателя об изменении договора перевозки может быть подано также на несколько отправок, если они перевозятся группой вагонов и если изменение договора перевозки этих грузов производится на одну и ту же станцию и в адрес одного и того же получателя.

Станция отправления подтверждает получение заявления об изменении договора перевозки наложением календарного штемпеля на дубликат накладной под заявлением отправителя, а также подписью работника станции, принявшего заявление, после чего она возвращает дубликат накладной отправителю.

Заявление получателя об изменении договора перевозки может быть представлено им без предъявления дубликата накладной.

О поступившем заявлении отправителя об изменении договора перевозки станция отправления или пограничная станция, если груз проследовал эту станцию, должна за счет отправителя сообщить телеграммой станциям пути следования, а также станции назначения.

Телеграмма должна быть подтверждена направлением подлинного заявления об изменении договора перевозки на ту станцию, на которой груз был задержан согласно телеграмме. Однако эта станция должна изменить договор перевозки на основании телеграфного уведомления станции отправления, не ожидая получения письменного заявления отправителя.

Железная дорога не несет в этом случае ответственности за возможные искажения телеграфом заявления отправителя.

Право отправителя на изменение договора перевозки прекращается с момента получения накладной получателем или прибытия груза на входную пограничную станцию дороги назначения, если на ней имеется письменное заявление получателя или телеграфное уведомление станции назначения о заявлении получателя об изменении договора перевозки.

Отправитель не отвечает за последствия, возникающие в результате изменения договора перевозки, произведенного на основании письменного заявления получателя или телеграфного уведомления станции назначения.

Изменение договора перевозки может быть произведено один раз отправителем и один раз получателем.

Железная дорога имеет право отказать в изменении договора перевозки или задержать осуществление этого изменения только в случаях, если:

1) это неосуществимо для станции железной дороги назначения, которая должна изменить договор перевозки, в момент получения письменного заявления или телеграфного уведомления станции отправления или станции назначения;

2) это может нарушить эксплуатацию железной дороги;

3) этому противоречат внутренние законы и правила стран, железные дороги которых участвуют в перевозке;

4) при изменении станции назначения стоимость груза не покрывает всех предполагаемых расходов по перевозке до новой станции назначения, кроме случаев, когда сумма этих расходов вносится немедленно или гарантируется.

На неодноразову вимогу суду, сторони по справі не надали суду доказів дотримання приписів вказаних норм при зміні договору перевезення. Зокрема, сторонами не надано заяву про зміну договору перевезення, що передбачена Додатком 17 до параграфу 5 статті 20 Угоди “Про міжнародне залізничне вантажне сполучення (УМВС)” від 01.11.1951р. (т.4, ас.77-78).

Отже, належних та допустимих доказів про те, що з юридичної точки зору, в даному випадку відбулась зміна вантажоотримувача з ТОВ “Автодорстрой” на КСК-415 ФГУТ “УССТ-4”, суду не надано.

Приймаючи судове рішення на користь відповідача, колегія суддів враховує також наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 111-12 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Скасовуючи рішення господарського суду Запорізької області від 10.11.2008р. і постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 12.02.2009р. у справі № 11-07/769-7/324/08, та направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, Вищий господарський суд України в постанові від 04.06.2009р. зазначив наступне:

“...вказавши, що отриманий позивачем 28.12.2007р. товар впослідуючому вивантажений з вагонів та отриманий на склад вантажоотримувача 28.12.2007р. місцевий та апеляційний господарські суди не зазначили особи вантажоотримувача, не з'ясували обставин щодо місцезнаходження цього складу, та на підставі яких первинних документів зазначений товар позивача був розміщений на складі вантажоотримувача із зазначенням дати його відвантаження на склад.”

Скасовуючи рішення господарського суду Запорізької області від 18.11.2009р. та постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 17.03.2010р. у справі № 11-07/769-7/324/08-11/320/09, та направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, Вищий господарський суд України в постанові від 28.07.2010р., зокрема, зазначив наступне:

“...суди попередніх інстанцій всупереч вимог ст.43 ГПК України не витребували у відповідача 4-ого аркушу залізничної накладної “Лист выдачи груза”, довідку станції призначення для з'ясування особи, яка розкредитувала та отримала вантаж за спірною залізничною накладною.”

Відповідно до вимог ст. 38 ГПК України (із змінами, внесеними згідно із Законом N 850-IV від 22.05.2003; в редакції Закону N v1636323-10 від 07.07.2010), сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів.

У клопотанні повинно бути зазначено:

1) який доказ витребовується;

2) обставини, що перешкоджають його наданню;

3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація;

4) обставини, які може підтвердити цей доказ.

У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує необхідні докази.

Господарський суд може уповноважити на одержання таких доказів заінтересовану сторону.

На неодноразові вимоги господарського суду ТОВ “Базісгруп” не надано 4 лист залізничної накладної лист видачі вантажу за поставкою відповідно до рахунку-фактури № 47 від 21.12.2007р. Хоча, вказаний 4 лист відповідно до ст.7 Угоди “Про міжнародне залізничне вантажне сполучення (УМВС)” від 01.11.1951р., супроводжує вантаж до станції призначення і відправнику не повертається. Отже, повинен знаходитись у вантажоотримувача, з яким саме у ТОВ “Базісгруп” були договірні відносини.

Також позивачем не надано на вимогу суду відомостей про особу, що розкредитувала вантаж щебінь у кількості 1 372 тон.

Не надав позивач на вимогу суду письмові пояснення та відповідні докази, в тому числі договори та інші первинні документи, які свідчать про місцезнаходження складу вантажоотримувача на який було відвантажено щебінь із зазначенням дати його відвантаження на склад. Не надано і доказів про те, де знаходиться щебінь у кількості 1 372 тон на час вирішення спору. Хоча, з огляду на заявлені позовні вимоги, зазначена обставина також має суттєве значення.

Не надавши витребувані докази, ТОВ “Базісгруп” не зверталось до суду з обґрунтованим клопотанням про їх витребування судом та не наводило докази на підтвердження факту неможливості самостійно надати ці докази у відповідності до ст. 38 ГПК України.

Колегія суддів також приймає до уваги і те, що, незважаючи на юридичний статус ТОВ “Автодорстрой” в якості отримувача щебеню гранітного за залізничною накладною № 4763495, рахунок-фактура № 47 від 21.12.2007р., листом від 05.11.2009р. № 624 (т.3, а.с.120) ТОВ “Автодорстрой” спростовує факт отримання за цією накладною вантажу від ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр”.

Колегія суддів вважає, що позовні вимоги в частині стягнення з відповідача на користь позивача суми залишку авансового платежу в розмірі 3 755, 71 грн. підлягають задоволенню.

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

В судовому засіданні 25.01.20011р., 10.02.2011р. відповідач визнав вимоги позивача про стягнення суми залишку авансового платежу в розмірі 3 755, 71 грн.

Як встановлено судом, на виконання договору № 4 від 11.01.2007р., відповідно до п.1, 5.1 Договору, ТОВ “Базісгруп” сплатив ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” 1 064 000,00 рублів РФ, про що свідчить платіжне доручення № 22 від 22.02.2007р.

05.11.2007р. відповідачем відвантажено на адресу ТОВ “Базісгруп” 1 387,00 т щебеню гранітного природного твердої фракції 5-20 мм. на суму 527 060 рублів Російської Федерації на підставі рахунку-фактури № 45 за залізничною накладною від 05.11.2007р.

Як підтверджує сам позивач у позовній заяві, з приводу цієї поставки зауваження до якості товару відсутні.

Відповідно до рахунку-фактури № 47 від 21.12.2007р. ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” за договором № 4 від 11.01.2007р. відвантажив 21.12.2007р. на адресу ТОВ “Автодорстрой” (м. Москва), станція призначення Новоросійськ щебінь гранітний фракції 5-20 мм у кількості 1 372,00 тонн на суму 521 360,00 рублів РФ. Платником за цією поставкою виступає ТОВ “Базісгруп” (м. Геленджик, Краснодарський край, РФ).

Таким чином, за двома поставками за договором № 4 від 11.01.2007р. ТОВ “Куйбишевський гранітний карєр” відвантажив товару на загальну суму 1 048 420,00 рублів РФ.

Сума залишку авансового платежу складає 15 580 руб. РФ, що станом на день уточнення позивачем позовних вимог дорівнює 3 755, 71 грн. (розрахунок в т.4, а.с.89-90, 95).

Відповідно до ч.1, 2 ст. 570 ЦК України, завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання.

Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Частинами 1, 2 статті 693 ЦК України встановлено, що якщо договором встановлений обов'язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.

Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

З огляду на викладене, судом задоволено вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача суми залишку авансового платежу в розмірі 3 755, 71 грн.

Заявляючи позовні вимоги в цій частині, позивач просить стягнути з відповідача на свою користь 3 % річних від простроченої суми та суми втрат від інфляції грошових коштів.

При цьому суму інфляційних витрат позивач розраховує за період з лютого 2007 року по липень 2009 року включно.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до “Рекомендацій відносно порядку застосування індексів інфляції при розгляді судових справ” № 62-97р. від 03.04.1997р. Верховного Суду України, для визначення індексу за будь-який період необхідно щомісячні індекси, що складають відповідний період, перемножити між собою.

У випадку, коли відшкодуванню належить сума, яка складається з внесків, зроблених в різні періоди, кожний внесок збільшується на величину індексу відповідного періоду, результати підсумовуються. При застосуванні індексу інфляції слід мати на увазі, що індекс інфляції розраховується не на кожну дату місяця, а в середньому на місяць. Тому умовно слід рахувати, що сума внесена за період з 1 по 15 число відповідного місяця, наприклад, травня, індексується за період з урахуванням травня, а якщо з 16 по 31 число, то розрахунок починається з наступного місяця червня.

Господарський суд вважає, що у розрахунку позовної заяви позивачем безпідставно враховано лютий 2007 року, оскільки авансовий платіж на виконання договору № 4 від 11.01.2007р. про сплату 1 064 000,00 рублів РФ здійснений позивачем на адресу відповідача 22.02.2007р. (платіжне доручення № 22).

Відтак, з березня 2007р. по липень 2009р. індекс інфляції складає 152, 98644838%, що від суми 3 755, 71 грн. дорівнює 1 990, 02 грн.

3 % річних від простроченої суми 3 755, 71 грн. за період з 22.02.2007р. по 02.09.2009р. (923 дні) згідно позовних вимог ТОВ “Базісгруп” (т.3, а.с.58) складає 284, 61 грн.

Також ТОВ “Базісгруп” просить суд стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати:

витрати, повязані з оплатою послуг адвоката, в розмірі 14 125, 00 грн.;

витрати, повязані з приїздом адвоката та представників позивача в судові засідання до господарського та апеляційного господарського суду Запорізької області, в розмірі 5 065, 13 грн.;

витрати на держмито в розмірі 5 963, 33 грн.;

витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 118,00 грн.

Відповідно до ст. 44 ГПК України, судові витрати складаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Згідно ч.1 ст. 49 ГПК України, державне мито покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З заявленої до стягнення позивачем суми 596 399, 25 грн. судом задоволено 3755, 71 грн. авансового платежу, 1 990, 02 грн. втрат від інфляції грошових коштів та 284, 61 грн. три проценти річних від простроченої суми, а всього 6 030, 34 грн., що складає 1, 011 % від заявленого позову.

Відтак, пропорційно розміру задоволених позовних вимог підлягає стягненню з відповідача на користь позивача 60, 29 грн. витрат на держмито (1,011% від 5 963, 33 грн.).

Згідно ч.5 ст. 49 ГПК України, суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються:

при задоволенні позову - на відповідача;

при відмові в позові - на позивача;

при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відтак, пропорційно розміру задоволених позовних вимог підлягає стягненню з відповідача на користь позивача 1, 19 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу (1, 011% від 118,00 грн.) та 142, 80 грн. відшкодування витрат за послуги адвоката (1,011% від 14 125, 00 грн.).

Господарський суд звертає увагу позивача, що заявлені ним до стягнення з відповідача витрати, повязані з приїздом адвоката та представників позивача в судові засідання до господарського та апеляційного господарського суду Запорізької області, в розмірі 5 065, 13 грн. нормативно не обґрунтовані.

Як свідчить зміст позовної заяви (т.3, а.с.61) сам позивач не відносить ці витрати до витрат, повязаних з оплатою послуг адвоката.

Позивач вважає, що витрати, повязані з приїздом адвоката та представників позивача в судові засідання до господарського та апеляційного господарського суду Запорізької області, відносяться до інших витрат, пов'язаних з розглядом справи (ч. 5 ст. 49 ГПК України).

Зазначені суми колегія суддів не відносить до інших витрат, пов'язаних з розглядом справи у розумінні ст. 44, ч. 5 ст. 49 ГПК України, оскільки, відповідно до ч. 3 ст. 48 ГПК України, витрати, що підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку, встановленому Законом України “Про адвокатуру.

Відповідно до ст. 12 Закону України від 19.12.1992р. N 2887-XII “Про адвокатуру”, оплата праці адвоката здійснюється на підставі угоди між громадянином чи юридичною особою і адвокатським об'єднанням чи адвокатом.

Статтею 3 Закону України “Про адвокатуру”, діяльність адвокатури регулюється Конституцією України, цим Законом, іншими законодавчими актами України і статутами адвокатських об'єднань.

Згідно ст. 16 Правил адвокатської етики, схваленими Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті Міністрів України 01.10.1999р.(протокол від 1-2 жовтня 1999р. № 6/VI), питання оплати за приїзд адвоката в судові засідання повинні регулюватися угодою про надання правової допомоги.

Відповідно до ст. 17 цих Правил, в угоді про надання правової допомоги мають бути чітко і недвозначно визначені всі головні умови, на яких адвокат приймає доручення клієнта.

В угоді про надання правової допомоги в будь-якому випадку мають бути визначені:

“... е) розмір, порядок обчислення і внесення фактичних видатків, пов'язаних з виконанням доручення;...”

Відповідно до ст. 33 Правил, гонорар є єдиною допустимою формою отримання адвокатом винагороди за надання правової допомоги клієнту.

Фактори, що повинні братися до уваги при визначенні обгрунтованого розміру гонорару, включають в себе:

“...3) необхідність виїзду у відрядження;...”

Між адвокатом Клочковим В.В. і ТОВ “Базісгруп” 01.02.2008р. укладений договір про надання юридичних послуг № 27-08. Загальна вартість послуг щодо надання комплексу юридичних послуг та представлення інтересів в суді першої інстанції становить 2 500,00 грн. (т.1, а.с.51-56).

В подальшому, між адвокатом Клочковим В.В. і ТОВ “Базісгруп” укладений договір про надання юридичних послуг № 08-07 від 08.07.2008р. Загальна вартість послуг щодо надання комплексу юридичних послуг та представлення інтересів замовника в будь-яких судових установах в межах проведеної оплати. Загальна вартість послуг становить 25 000,00 грн. (т.1, а.с.100-108).

Як свідчать матеріали справи і зазначив позивач в позовній заяві, за двома цими договорами ним сплачено адвокату 14 125,00 грн.

Саме з цієї суми підлягає відшкодуванню витрати за послуги адвоката пропорційно задоволених позовних вимог.

Отже, витрати, повязані з приїздом адвоката в судові засідання до господарського та апеляційного господарського суду Запорізької області, повинні братися (і бралися) до уваги адвокатом при визначенні обґрунтованого розміру гонорару за договором про надання юридичних послуг № 27-08 від 01.02.2008р. та договором про надання юридичних послуг № 08-07 від 08.07.2008р.

У разі необхідності, вказані суми повинні заявлятися до стягнення не як “інші витрати, пов'язані з розглядом справи”, а як відшкодування витрат за послуги адвоката.

Витрати, повязані з приїздом представників позивача в судові засідання до господарського та апеляційного господарського суду Запорізької області, також не відносяться до інших витрат, пов'язаних з розглядом справи і не підлягають стягненню.

Діючий ГПК України до інших витрат, повязаних з розглядом справи, відносить витрати, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи та послуги перекладача. Вказані витрати визначаються господарським судом (ч.1 ст. 48 ГПК України).

Частиною 2 статті 48 ГПК України встановлено, що судовим експертам і перекладачам відшкодовуються витрати, пов'язані з явкою до господарського суду, в розмірах, встановлених законодавством про службові відрядження.

Перелік цих осіб є вичерпним і розширеному застосуванню не підлягає.

Отже, витрати, повязані з приїздом представників позивача в судові засідання не відносяться до інших витрат, пов'язаних з розглядом справи, і тому не відшкодовуються.

Керуючись ст. 44, 49, ст.82 - 85 ГПК України, колегія суддів

ВИРІШИЛА:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Куйбишевський гранітний карєр” (71006, Україна, Запорізька область, Куйбишевський район, с. Трудове, код ЄДРПОУ 05520023) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Базісгруп” (Російська Федерація, Краснодарський край, м. Геленджик, вул. Латинська, 18, р/р 40702810938250130857 в Ощадбанку Росії ВАТ м. Москва, Люблінське ОСБ 7977/0523 БИК 044525225, ОГРН 1062304010922) 3755 (три тисячі сімсот пятдесят пять) грн. 71 коп. авансового платежу, 1 990 (одну тисячу девятсот девяносто) грн. 02 коп. втрат від інфляції грошових коштів, 284 (двісті вісімдесят чотири) грн. 61 коп. три проценти річних від простроченої суми, 142 (сто сорок дві) грн. 80 коп. відшкодування витрат за послуги адвоката, 60 (шістдесят) грн. 29 коп. витрат на держмито і 1 (одну) грн. 19 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

3.В іншій частині позовних вимог відмовити.

Головуючий В.М. Соловйов

Судді І.С. Горохов

О.В.Ярешко

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено відповідно до вимог ст.82-85 ГПК України 15.02.2011р.