Рішення № 14350563, 08.02.2011, Господарський суд Запорізької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Запорізької області

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.02.11 Справа № 6/1/11

Суддя

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „СК Атлант” м. Запоріжжя

До Публічного акціонерного товариства „Державний експортно імпортний банк України” м. Запоріжжя (м. Київ)

Про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає

виконанню

Суддя Місюра Л.С.

За участю представників :

Від позивача: Хільченко С.С., дов. № 19 від 06.01.2011 р., Світличний О.Ю., дов. №

19 від 06.01.2011 р.

Від відповідача: Бачкала А.В., дов. № 010-01/3310 від 18.05.2010 р.

Від нотаріуса : не зявився

(в порядку ст. 30 ГПК України)

Від ППВР ВДВС: не зявився

(в порядку ст. 30 ГПК України)

Розглянувши матеріали справи за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „СК Атлант” м. Запоріжжя до Публічного акціонерного товариства „Державний експортно імпортний банк України” м. Запоріжжя (м .Київ) про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, суд

В С Т А Н О В И В:

До господарського суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю „СК Атлант” м. Запоріжжя, заявлена до Публічного акціонерного товариства „Державний експортно імпортний банк України” м. Запоріжжя та Приватного нотаріуса Запорізького міського округу ОСОБА_1, де третьою особою без самостійних вимог на предмет спору зазначено Підрозділ примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорізькій області, про визнання виконавчого напису нотаріуса, вчиненого 16.10.2009р. за № 3139 таким, що не підлягає виконаю.

Ухвалою від 15.12.2010р. суд прийняв до розгляду позовну заяву та порушив провадження у справі в частині заявлених Товариством з обмеженою відповідальністю „СК Атлант” до Публічного акціонерного товариства „Державний експортно імпортний банк України” про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконаю.

В частині заявлених Товариством з обмеженою відповідальністю „СК Атлант” позовних вимог до Приватного нотаріуса Запорізького міського округу ОСОБА_1, суд відмовив в прийнятті позовної заяви до розгляду, з підстав, вказаних в ухвалі від 15.12.2010р. Ухвала не була оскаржена.

Таким чином, остаточно суд розглядає позовні вимоги ТОВ „СК Атлант” до ПАБ „Державний експортно імпортний банк України” про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Позивач надав суду контррозрахунок та письмові пояснення до нього, де вказав наступне: пояснення до Таблиці 1 "Контррозрахунок погашення основної суми боргу та розрахунок процентів за КД у доларах США". Залишок заборгованості за основною сумою боргу за кредитним договором №7507С65/133 від 23.11.2007, надалі "Договір", розраховувався за наступною формулою: Залишок заборгованості за основною сумою боргу на кінець розрахункового періоду = Залишок заборгованості за основною сумою боргу на початок розрахункового періоду + надання суми основного боргу у розрахунковому періоді-погашення суми основного боргу у розрахунковому періоді, (1) де розрахунковий період дорівнює кількості днів у календарному місяці, окрім місяців, в яких проводилося надання кредиту та вчинення виконавчого напису. Розбіжностей з розрахунком банку в частині залишку заборгованості за основною сумою боргу станом на 16.10.2009 не встановлено. Проценти за основною сумою боргу за Договором розраховувалися за наступною формулою: Проценти за основною сумою боргу на кінець розрахункового періоду = Залишок заборгованості за основною сумою боргу на кінець розрахункового періоду * (Кількість днів у розрахунковому періоді/Кількість днів у банківському році) * (Річна процентна ставка за кредитом, % річних / 100%), де: (2) розрахунковий період дорівнює кількості днів у календарному місяці, окрім місяців, в яких проводилося надання кредиту та вчинення виконавчого напису, кількість днів у банківському році дорівнює 360 днів (у відповідності з пунктом 1.1 Договору). Встановлені чисельні невірні нарахування у розрахунку банку в частині процентів за основною сумою боргу станом на 16.10.2009. Так, у періоді з 01.12.2007 по 31.12.2008 та з 01.10.2009 по 15.09.2009 невірні нарахування на користь банку є у кожному розрахунковому періоді. Крім того, у періодах з 01.03.2009 по 31.05.2009 та з 01.08.2009 по 31.08.2009 є невірні нарахування банком у зв'язку з похибкою при округленні сум. Загалом за весь період розрахунку невірні нарахування банком на користь банку встановлені у цьому контр розрахунку на суму 39.24 доларів США Пояснення до Таблиці 2 "Контр розрахунок нарахування та погашення процентів за кредитним договором у доларах США". Залишок заборгованості за процентами за основною сумою боргу за Договором розраховувався за наступною формулою: Залишок заборгованості за процентами на кінець розрахункового періоду = Залишок заборгованості за процентами на початок розрахункового періоду + нарахування процентів у розрахунковому періоді погашення процентів у розрахунковому періоді, (3) де розрахунковий період дорівнює кількості днів у календарному місяці, окрім місяців, в яких проводилося надання кредиту та вчинення виконавчого напису. Встановлені розбіжності з розрахунком банку в частині залишку заборгованості за процентами за основною сумою боргу станом на 16.10.2009. За даними Таблиці 2 залишок заборгованості за процентами за основною сумою боргу за Договором становив 4261.22 доларів США, що відрізняється у менший бік з розрахунком банку в частині залишку заборгованості за процентами за основною сумою боргу станом на 16.10.2009 та підтверджує факт того, що загалом за весь період розрахунку невірні нарахування банком на користь банку встановлені у цьому контр розрахунку на суму 39.24 доларів США. Пояснення до Таблиці 3 "Контррозрахунок нарахування пені на основну суму боргу за кредитним договором у гривні" Пеня за основною сумою боргу за Договором розраховувалися за наступною формулою: Пеня за основною сумою боргу на кінець розрахункового періоду = Залишок заборгованості за основною сумою боргу на кінець розрахункового періоду * (Кількість днів у розрахунковому періоді/Кількість днів у календарному році) * (2 * Облікова ставка НБУ, % річних / 100%), де:(4) розрахунковий період дорівнює кількості днів у календарному місяці, окрім місяців, в яких проводилося надання кредиту та вчинення виконавчого напису, кількість днів у календарному році дорівнює 365 (366) днів (у відповідності з пунктом 2.4.2 Договору). За даними Таблиці 3 залишок заборгованості за пенею за основною сумою боргу за Договором становив 5671.28 гривень. Розбіжностей з розрахунком банку в частині залишку заборгованості за пенею за основною сумою боргу станом на 16.10.2009 встановити не вбачається можливим на підставі того, що банк не використовував перерахунок у гривню на дату нарахування пені за курсом долара США, встановленим НБУ на цю дату. Пояснення до Таблиці 4 "Контррозрахунок нарахування пені на проценти за основною сумою боргу за кредитним договором у гривні". Пеня на проценти за основною сумою боргу за Договором розраховувалися за наступною формулою: Пеня на проценти за основною сумою боргу на кінець розрахункового періоду = Залишок заборгованості за процентами за основною сумою боргу на кінець розрахункового періоду * (Кількість днів у розрахунковому періоді/Кількість днів у календарному році) * (2 * Облікова ставка НБУ, % річних / 100%), де: (5) розрахунковий період дорівнює кількості днів у календарному місяці, окрім місяців, в яких проводилося надання кредиту та вчинення виконавчого напису, кількість днів у календарному році дорівнює 365 (366) днів (у відповідності з пунктом 2.4.2 Договору). За даними Таблиці 4 залишок заборгованості за пенею за процентами за основною сумою боргу за Договором становив 2678.79 гривень. Розбіжностей з розрахунком банку в частині залишку заборгованості за пенею за процентами за основною сумою боргу станом на 16.10.2009 встановити не вбачається можливим на підставі того, що банк не використовував перерахунок у гривню на дату нарахування пені за курсом долара США, встановленим НБУ на цю дату.

Позивач надав додаткові письмові пояснення до позовних вимог, де вказав наступне: позовні вимоги підтримуємо в повному обсязі. Виконавчий напис від 16.10.2009 року вважаємо таким, що не підлягає виконанню з огляду на наступне: Нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не дотримано приписів п. 283 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», оскільки боргові зобов'язання, зазначені у виконавчому написі не співпадають з вимогами у претензії про повернення кредиту від 16.07.2009 року, а саме: за процентами - 3 149, 46 дол. США у претензії - вимозі, за процентами - 4 300, 46 дол. США у виконавчому написі. Відмінними є суми за пенею. П. 283 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України»(в редакції від 15.06.2009 року) зазначено, виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв'язку з простроченням виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору. Зміни до Інструкції щодо збільшення суми заборгованості на момент вчинення виконавчого напису були внесені 16.11.2009 року. Вказані обставини підтверджуються позицією ВГСУ від 16.06.2010 року у справі № 15/274/09. Претензія-вимога від 16.07.2009 року містить заперечення позичальника щодо самого факту позасудового вирішення спору шляхом вчинення виконавчого напису. Так, вимоги банку повинні бути безспірними, в той час, як у вимозі зазначено заперечення вимог банку. Крім того, пеня згідно розрахунку нараховувалась за період з 16.01.2009 року по 16.10.2009 року, тобто всупереч вимогам діючого законодавства. Доказів проведення звіряння взаєморозрахунків немає. Судових рішень про стягнення зазначеної суми боргу, які набрали законної сили, також нотаріусу не надавались. Крім того, під час судового розгляду позивачем було надано контррозрахунок з поясненнями до кредитного договору, з якого вбачається, що сума заборгованості не є безспірною. Вказані обставини підтверджуються позицією ВГСУ від 22.04.2010 року у справі № 13/532-ПН- 08. Відповідно до п. 284 зазначеної Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ч. 2 ст. 87 Закону України "Про нотаріат"). Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, згідно з зазначеним Переліком для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Отже, із контекстного аналізу наведених норм, можна зробити висновок, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі. При вчиненні виконавчого напису № 3139 від 16.10.2009 року нотаріус не переконався в тому, чи був наданий позичальнику кредит за кредитним договором, і не витребував у банку жодних документів, що підтверджували б безспірність заборгованості, а саме: первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту, первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту; первинні бухгалтерські документи щодо здійснення часткового погашення кредиту. Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути, крім Кредитного договору з додатками, виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції, є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій. Вказані обставини підтверджуються позицією ВГСУ від 06.12.2010 року у справі № 14/245 та постанова ВГСУ від 26.05.2010 року № 22/166пн, постанова ВГСУ від 31.03.2010 року у справі № 44/167пн. Так, ст. 117 Господарського процесуального кодексу України передбачає можливість визнання наказу таким, що не підлягає виконанню. Враховуючи, що за змістом ст. З Закону "Про виконавче провадження", виконавчий напис нотаріуса, рівно як і наказ, є виконавчим документом, то для визнання його таким, що не підлягає виконанню, може бути застосована аналогія закону, а саме, ст. 117 Господарського процесуального кодексу України. Можливість визнання виконавчого документу таким, що не підлягає виконанню, встановлена також п. 4 ч.1 ст. 37 Закону України "Про виконавче провадження". Так, постановою державного виконавця ППВР ГУЮ у Запорізькій області повернуто виконавчий документ стягувачеві на підставі ст.. 38, п. 6 ч. 1 ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження»на підставі відсутності майна на яке може бути звернено стягнення. Таким чином, оскаржуваний напис нотаріуса не підлягає виконанню, оскільки відсутнє майно - земельна ділянка, площею 0, 0832 га, яка розташована за адресою: м. Запоріжжя, вул. Зелена 5. Вказані обставини підтверджуються позицією ВГСУ від 23.12.2010 року у справі № 7/61-10.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, де вказав наступне: 23.11.2007р. між ОСОБА_2 (далі - позичальник) та Публічним (тоді - Відкритим) Акціонерним Товариством «Державний експортно-імпортний банк України»в особі філії АТ «Укрексімбанк»у м. Запоріжжі (далі - відповідач) було укладено кредитний договір № 7507С65/133 (надалі - Кредитний договір) на суму 46000,00 дол. США. Погашення кредитної заборгованості мало здійснюватися позичальником з 1 по 15 число кожного місяця відповідно до п. п. 2.4.1. та 2.5.1. Кредитного договору та згідно графіку погашення наведеного в додатку № 1 до цього договору. Виплату обов'язкових платежів по Кредитному договору позичальником було прострочено. Відповідно до п. п. 2.4.2., 5.2. Кредитного договору, у разі невиконання зобов'язань позичальник сплачує банкові пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період за який сплачується пеня. Згідно ч. 1 ст. 530. ЦК України: «1. Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін)”. Статтею 611 ЦК України передбачено, що одним з наслідків порушення зобов'язання може бути зміна умов договору. Відповідно до ч. 2 ст. 1050 ЦК: «Якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу». Як передбачено п. 4.2. Кредитного договору, одночасно із виникненням події невиконання зобов'язань, у банка виникає право вимоги дострокового виконання зобов'язань за Кредитним договором. При цьому, банк повідомляє позичальника, що непогашена частина Кредиту, нараховані проценти за користування кредитом, а також інші платежі, нараховані згідно з цим Договором, підлягають достроковому поверненню та позичальник зобов'язаний сплатити зазначену у повідомленні суму протягом 10 банківських днів з дати отримання повідомлення. У зв'язку з цим та керуючись п. п. 2.6.2., 4.1.1., 4.2.1. цього договору, відповідач направив позичальнику та ТОВ «СК Атлант»(далі - позивач) Вимогу-Повідомлення № 075-26/2956 від 18.06.09р. про дострокову сплату позичальником непогашеної частини кредиту, нарахованих процентів за користування кредитом, а також інших платежів за Кредитним договором протягом 10 банківських днів з дати отримання цієї Вимоги-Повідомлення. Позичальник отримав зазначену Вимогу-Повідомлення 26.06.09р., але залишив її без задоволення. В забезпечення виконання позичальником умов Кредитного договору було укладено іпотечний договір № 75072153 від 23 листопада 2007 р., посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_3. та зареєстрованого за № 10564 (далі - Іпотечний договір). За цим договором позивач передав відповідачу в іпотеку земельну ділянку площею 0,0832 га, кадастровий № 2310100000:04:039:0284, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (далі - Предмет забезпечувального обтяження). Згідно з п. 5.1. цього договору та п. 4.2. Кредитного договору відповідач набув право на звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження в зв'язку з невиконанням позичальником своїх зобов'язань за Кредитним договором. Відповідач у своєму відзиві повідомив про наступне: по-перше: позивач зазначає, що відповідач не надавав йому вимогу про усунення порушення основного зобов'язання з попередженням про звернення стягнення. Крім того, позивач стверджує, що заборгованість ОСОБА_2 по Кредитному договору не є безспірною. Однак це не відповідає дійсності. Так, за змістом ст. 1 Закону України "Про іпотеку", в силу іпотеки кредитор (іпотекодержатель) має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. Згідно з ч. 1,3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема, на підставі виконавчого напису нотаріуса. Тобто, у разі невиконання позичальником умов кредитного договору звернення стягнення на іпотечне майно провадиться на підставі виконавчого напису, який посвідчує право кредитора на примусове задоволення грошових зобов'язань боржника з вартості іпотечного майна і надає своїм написом юридичної вірогідності забезпеченню виконання зобов'язання. Ст. 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Виходячи із змісту ст. ст. 87, 88 Закону «Про нотаріат», виконавчий напис за своєю правовою природою є документом, що підтверджує наявність у боржника безспірної заборгованості перед стягувачем, яка виникла на підставі зобов'язання. Заборгованість боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку (п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мінюсту України 3.03.2004 р. N 20/5 - далі Інструкція). Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.99 р. N 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" до таких документів відноситься оригінал нотаріально посвідченої угоди. Розпочинаючи процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки, відповідач керувався ст. 35 Закону України "Про іпотеку", п. 5.3. Іпотечного договору. Для цього позивачу та позичальнику було надано претензію-вимогу № 075-26/3846 від 16.07.09 протягом 30 календарних днів, з моменту отримання позивачем цієї претензії-вимоги погасити кредитну заборгованість (з урахуванням фактичної заборгованості на день оплати). Дану претензію-вимогу позивач отримав 16.07.09, але залишив без задоволення. Отже, письмова вимога про усунення порушення основного зобов'язання з попередженням про звернення стягнення позивачу надсилалася. Будь-яких заперечень щодо суми заборгованості позичальника позивач не надавав. Оскільки позивач та позичальник заборгованість по Кредитному договору не погасили, 16.10.09р. приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_1, на підставі письмової заяви відповідача та п. 5.2. Іпотечного договору, вчинено виконавчий напис на оригіналі Іпотечного договору, яким нотаріус запропонувала звернути стягнення на земельну ділянку площею 0,0832 га, кадастровий № 2310100000:04:039:0284, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. Для вчинення виконавчого напису відповідачем разом з заявою було надано всі документи, передбачені п. 283 Інструкції. Таким чином ця заборгованість є безспірною. По-друге: Згідно ст. 33 ГПК України: «Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу». Позивач вважає, що сума заборгованості позичальника розрахована відповідачем не вірно. Однак жодного контррозрахунку не надає. Отже, твердження позивача щодо помилковості розрахунку є безпідставними та недоведеними. По-третє: позивач зазначає, що приватний нотаріус ОСОБА_1. при вчиненні виконавчого напису не переконалася належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом. Оскільки суд відмовив позивачу у прийнятті позову в частині заявлених вимог до нотаріуса, відповідач вважає, що дії нотаріуса не можуть бути предметом розгляду в цьому проваджені. На думку відповідача, предметом розгляду позовів до стягувача, може бути тільки заявлена ним у виконавчому написі сума заборгованості боржника. Просить у позові відмовити.

Відповідач надав відзив на пояснення позивача відносно розрахунку заборгованості за кредитним договором, де вказав наступне: проаналізувавши контррозрахунок ТОВ «СК Атлант»(далі - Позивач) по кредитному договору № 7507С65/133 від 23.11.2007р. (далі - Кредитний договір) та пояснення до нього, вважаємо його не вірним і не обґрунтованим з нижченаведених підстав. По-перше: У своєму контррозрахунку Позивач починає рахувати (в тому числі проценти) з 23.11.2007р. Однак, Відповідач розраховував заборгованість ОСОБА_2. (далі - Позичальник) по Кредитному договору з 01.12.2008р. Це пов'язано з тим, що проценти нараховані до 01.12.2008р. вже сплачені Позичальником. На момент їх сплати ніяких претензій від Позичальника або Іпотекодавця щодо неправильності нарахування процентів не пред'являлося. Отже розглядати контррозрахунок за період з 23.11.2007р. до 01.12.2008р. не можна, так як він не входить до суми виконавчого напису, а проценти за цей період є погашеними, що свідчить про їх визнання Позичальником. Слід відзначити, що більша частина заявленої Позивачем розбіжності у нарахування процентів відноситься саме до цього періоду. По-друге: Розбіжності в розрахунку процентів за період з 21.11.2007р. до 01.12.2008р. викликана помилкою позивача. Зокрема він нараховує проценти за місяць на зменшене тіло кредиту починаючи з першого числа місяця, а не з дати його фактичного зменшення. При цьому Позивач ніяк не пояснює на якій підставі він це робить. Розбіжність за період з 01.10.2009р. по 15.10.2009р. створена штучно за рахунок не включення одного дня. Адже в розрахунку банку чітко зазначено, що розрахунковим періодом є 01.10.2009р. по 16.10.2009р. Що ж стосується розбіжностей у розрахунках спричинених похибкою при округлені, то вони викликані порядком обліку банком простроченої заборгованості (наприклад прострочені проценти понад 31 день обліковуються на окремому рахунку). В будь-якому випадку це округлення було на користь Позичальника. По-третє: В абзаці 1 ст. 33 Господарсько-процесуального кодексу зазначено, що: «Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень». Позивач розраховує пеню за Кредитним договором у гривні. При цьому він не як не пояснює, чому саме пеня на заборгованість у доларах США має нараховуватися у гривнях. Отже, розрахунок пені у гривнях не має ніякого доказового характеру.

Підрозділ примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорізькій області надав суду наступні письмові пояснення : 27.10.2009 р. державним виконавцем Ленінського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції відкрито виконавче провадження стосовно виконання виконавчого напису № 3139 вчиненого 16.10.2009 р. приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_1 про звернення стягнення на земельну ділянку площею 0,0832 га., що розташована за адресою АДРЕСА_1, кадастровий номер 23101100000:04:039:0284, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «СК «Атлант», за рахунок заставленого майна задовольнити вимоги ПАТ«Державно експортно-імпортний банк України»у розмірі 46387,69 доларів США. 21.09.2010 відповідно до акту приймання передавання від 21.09.2010 виконавче провадження було передано на виконання до підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорізькій області. 21.09.2010 відповідною постановою про прийняття до виконання виконавче провадження стосовно виконання виконавчого напису № 3139 вчиненого 16.10.2009 приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_1 про звернення стягнення на земельну ділянку площею 0,0832 га., що розташована за адресою АДРЕСА_1, кадастровий номер 23101100000:04:039:0284, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «СК «Атлант», за рахунок заставленого майна задовольнити вимоги ПАТ «Державно експортно-імпортний банк України»у розмірі 46387,69 доларів США. було прийнято до виконання державним виконавцем підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорізькій області. 05.10.2010 державним виконавцем, в порядку виконання виконавчого напису накладено арешт на вищезазначену земельну ділянку. Відповідно до отриманої відповіді з Запорізької регіональної філії Державного підприємства «Центр державного земельного кадастру»від 25.10.2010 за вих. № 10219 стало відомо, що згідно заяви Генерального директора ТОВ «СК «Атлант»№ 008 від 23.02.2010 державний акт анульовано (довідка про анулювання державного акту від 25.02.2010). Відповідно до відповіді з Запорізької регіональної філії Державного підприємства «Центр державного земельного кадастру»від 10.11.2010 за вих. № 10688, стало відомо, що за ТОВ «СК «Атлант»зареєстровано 5 земельних ділянок. Земельна ділянка, яка вказана у виконавчому написі № 3139 вчиненого 16.10.2009 приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_1, яка розташована за адресою АДРЕСА_1, кадастровий номер 23101100000:04:039:0284 не зареєстрована за боржником -ГОВ «СК «Атлант». За вказаною адресою, а саме м. АДРЕСА_1 розташована земельна ділянка площею 0,2494 га, зареєстрована 13.04.2010 за номером 021026100006 за землевласником ТОВ «СК «Атлант». Відповідно до ст..62 Закону України «Про виконавче провадження»у разі звернення стягнення на будинок, квартиру, приміщення, земельну ділянку державний виконавець запитує відповідні місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування про належність зазначеного майна боржникові на праві власності та його вартість, а також запитує нотаріальний орган, чи не знаходиться це майно під арештом. Відповідно до отриманих відповідей, за боржником земельної ділянки розташованої за адресою м. Запоріжжя, вул. Зелена ,5, кадастровий номер 23101100000:04:039:0284, площею 0,0832 га., не зареєстровано, державний акт анульовано. Якщо у боржника відсутнє майно, яке він за виконавчим документом повинен передати стягувачу, або майно, визначене виконавчим документом, на яке необхідно звернути стягнення з метою погашення заборгованості (крім коштів), і здійснені державним виконавцем відповідно до Закону України «Про виконавче провадження»заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними, виконавчий документ, прийнятий державним виконавцем до виконання, за яким стягнення не провадилося або було проведено частково, повертається стягувачеві на підставі п. 6 ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження». Відповідно до вищевизначеного, державним виконавцем 29.12.2010 винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачеві на підставі п. 6 ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження».

Приватний нотаріус ОСОБА_1. надала суду письмові пояснення, де вказала наступне: 16.10.2009 року до мене звернулася повноважна особа Філії Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України»в м. Запоріжжі з клопотанням вчинити виконавчий напис про звернення стягнення на земельну ділянку площею 0,0832 га, кадастровий номер 2310100000:04:039:0284, що знаходиться за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Зелена, 5 (п'ять), яка належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «СК Атлант», місцезнаходження: 69041, м. Запоріжжя, вул. Кремлівська, 20. ЄДРПОУ 30992370, що була передана в іпотеку Філії Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України»в м. Запоріжжі, на підставі іпотечного договору № 7507 2 153, посвідченого ОСОБА_3., приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу 23.11.2007 року за р.№ 10564 та додаткового договору, посвідченого ОСОБА_3., приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу 12.02.2008 року за р.№ 890 до іпотечного договору № 7507 2 153, у забезпечення виконання боржником, ОСОБА_2 (фізична особа), майновим поручителем якої є Товариство з обмеженою відповідальністю «СК Атлант», (юридична особа), умов кредитного договору № 7507С65/133 від 23.11.2007 року. Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат», пункту 1 Переліку документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, Розділу 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, для вчинення виконавчого напису мною було витребувано: клопотання Філії Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України»в м. Запоріжжі від 16.10.09, № 075-0315593; вимога-повідомлення про повернення кредиту Філії Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України»в м. Запоріжжі на ім'я ОСОБА_2 від 18.06.09, № 075-26/2956 з повідомленням про вручення поштового відправлення від 26.06.2008 року; вимога-повідомлення про повернення кредиту Філії Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України»в м. Запоріжжі на ім'я ТОВ СК «Атлант» від 16.07.2009р., № 075-26/3846 з відміткою про отримання та запереченнями від 16.07.09 р.; кредитний договір № 7507С65/133, укладений між Відкритим акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України»та ОСОБА_2 23.11.2007 року; іпотечний договір № 7507 2 153, укладений між Відкритим акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України»та Товариством з обмеженою відповідальністю СК «Атлант», посвідчений ОСОБА_3., приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу 23.11.2007року за р.№ 10564 та додаткового договору, посвідченого ОСОБА_3., приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу 12.02.2008 року за № 890 до іпотечного договору № 7507 2 153; розрахунок суми заборгованості за кредитним договором №7507С65/133 від 23.11.2007 р. укладеним між Відкритим акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України»та ОСОБА_2 станом на 15.07.2009 р.; заява на видачу готівки № 541 від 23.11.2007 року, яка підтверджує отримання кредиту за кредитним договором № 7507С65/133 укладеним між Відкритим акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України»гр. ОСОБА_2 23.11.2007 року; витяг з Єдиного Державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, виданий Голосіївською районною у м. Києві державною адміністрацією 21.09.2009 року; наказ Голови правління Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України»про відрядження керуючих та покладення виконання обов'язків керуючих філіями АТ «Укрексімбанк»від 12.10.2009року, № 446-вр; довіреність, посвідчена ОСОБА_4., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 22.06.2009 року за р. № 3910. Частиною 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку»передбачено вчинення виконавчих написів у випадку звернення стягнення на предмет іпотеки. Згідно зі ст. 88 Закону України «Про нотаріат»нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Виконавчий напис за своєю правовою природою є документом, що підтверджує наявність у боржника безспірної заборгованості перед стягувачем, яка виникла на підставі зобов'язання. Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.99 р. N 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»до таких документів відноситься оригінал нотаріально посвідченої угоди. Серед наданих документів є копія претензії-вимоги до позивача від 16.07.2009р., № 075-26/3846, на якій проставлена відмітка про її отримання ТОВ «СК АТЛАНТ» 16.07.2009 року та є пропозиція про необхідність проведення реструктуризації боргових зобов'язань, але не має жодних зауважень щодо вказаних у цьому документів розрахунків суми заборгованості. Чинним законодавством України не передбачено погодження вчинення виконавчого напису з боржником або майновим поручителем. Також відповідачем була надана вимога-повідомлення про повернення кредиту Філії Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України»в м. Запоріжжі, яка була направлена на ім'я ОСОБА_2 цінним листом з описом вкладенням та отримана ОСОБА_2 26.06.2009 року особисто, про що свідчить її підпис на повідомленні про вручення поштового відправлення від 19.06.2009 року, № 4105-82. Оскільки вказана вище вимога-повідомлення була отримана позичальником 26.06.2009 року, а виконавчий напис вчинено 16.10.2009 року, то строк для вчинення виконавчого напису додержано та відповідає вимогам статті 35 ЗУ «Про іпотеку». Позивач вважає що сума заборгованості позичальника розрахована відповідачем невірно, але не наводить жодних доказів або підтверджень зазначеного факту, отже твердження позивача щодо помилковості розрахунку є безпідставними. 11.01.2011 року я в судове засідання не з'явилась та мною не були надані витребувані судом документи у зв'язку з тим, що про місце, день та час розгляду справи у порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України мене сповіщено не було. Надати перелічені в Ухвалі документи: акт про право власності на земельну ділянку серії ЯГ № 712125 від 25.09.2007 р, звіт про експертну-грошову оцінку землі можливості немає, оскільки при вчиненні виконавчого напису витребування вказаних документів нотаріусами України не передбачене, вказані документи були витребувані ОСОБА_3., приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу при посвідченні договору іпотеки. Виконавчий напис вчинено з дотримання вимог чинного законодавства України без порушень законних прав та інтересі сторін справи. Позов не підтримаю, уважаю його таким що не підлягає задоволенню.

Розгляд справи відкладався та в судовому засіданні була обявлена перерва.

08.02.2011р. розгляд справи продовжений та прийнято рішення.

Приватний нотаріус ОСОБА_1. та Підрозділ примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорізькій області, сповіщена про місце, день та час розгляду справи в порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України, в судове засідання 08.02.2011р. не зявилась, про причини неявки суд не повідомили.

Суд вважає за можливе розглянути справу за відсутністю Приватного нотаріусу ОСОБА_1 та Підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорізькій області.

Розглянувши та оцінивши всі матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача , Приватного нотаріусу ОСОБА_1 та Підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорізькій області (в судових засіданнях 11.01.2011р. та 24.01.2011р.), суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав:

23.11.2007р. між позивальником - ОСОБА_2 та ВАТ „Державний експортно імпортний банк України”, правонаступником якого є ПАО „Державний експортно імпортний банк України” (далі відповідач) був укладений кредитний договір № 7507С65/133 (а. с. 58-63, т.1).

23.11.2007р., для забезпечення позичальником зобовязань за кредитним договором, між позивачем та відповідачем був укладений іпотечний договір № 7507 Z 153 (далі - іпотечний договір ), згідно з яким позивач надав відповідачу в іпотеку земельну ділянку, площею 0,0832га, кадастровий номер № 2310100000:04:039:0248, яка знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Зелена, 5 (буд.).

Пунктом 4.2 кредитного договору передбачено, що одночасно з виникненням події невиконання зобовязань, зазначеної у пункті 4.1 договору, у банку виникає право вимоги дострокового виконання позичальником зобовязань за цим договором. При цьому, банк повідомляє позичальника , що не погашена частина кредиту, нараховані проценти за користування кредитом , а також інші платежі за цим договором підлягають достроковому поверненню. Позивальник зобовязаний сплатити зазначену в такому повідомлені суму протягом 10 банківських днів з дати отримання повідомлення.

Банк направив ОСОБА_2 та позивачу ( хоча п. 4.2 кредитного договору не передбачає обовязку направлення позивачу ) вимогу повідомлення про повернення кредиту № 075-26/2956 від 18.06.2009р. ОСОБА_2 отримала вимогу - повідомлення про повернення кредиту, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 410582 . Доказом направлення позивачу вказаної вимоги повідомлення про повернення кредиту являється опис вкладення поштового відправлення від 19.06.2009р. та поштовий конверт з відміткою поштового відділення про його повернення, в звязку з закінчення строку зберігання .

Нарахована сума заборгованості не була оскаржена.

Згідно з ст. 87 Закону України “Про нотаріат” для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України “Про нотаріат” нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Дані приписи кореспондуються з п. п. 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 №20/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.2004р. за №283/8882, якими передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Банк направив ОСОБА_2 та позивачу претензію - вимогу про повернення кредиту № 075-26/3846 від 16.07.2009р. (а. с. 55, т.1). Доказом направлення претензії - вимоги про повернення кредиту ОСОБА_2. являється поштовий конверт з відміткою поштового відділення про його повернення, в звязку з закінчення строку зберігання . Позивач отримав претензію - вимогу та розрахунок суми заборгованості (а. с. 57, т.1) про повернення кредиту та розрахунок суми заборгованості, про що свідчать підписи керівника та печатки товариства на претензії вимозі та на розрахунку (а. с. 55-57, т.1) .

ОСОБА_2 та позивач нараховану суму заборгованості не оспорили .

ОСОБА_2 призводила часткову оплату кредиту та процентів (а. с. 40-146, т.1 т), що свідчить про те, що ОСОБА_2 з сумою заборгованості погодилась і не оскаржує її.

Згідно пункту 283 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій" виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням вчиняється у звязку з простроченням виплат обовязкових платежів у разі закінчення строку основного зобовязання та іпотечного договору.

Пунктом 4.2 кредитного договору та пунктом 5.1 іпотечного договору передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником умов кредитного договору або порушення іпотекодавцем обовязків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право дострокового виконання боржником своїх обовязків за кредитним договором , а у разі їх не виконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Стаття 12 Закону України “Про іпотеку” також передбачає, що у разі порушення іпотекодавцем обовязків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобовязання , а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Пунктом 5.2 іпотечного договору передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду , виконавчого напису нотаріуса .

При цьому, в пункті 284 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій" чітко вказано, що заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Таким чином, в п. 284 вказаної Інструкції чітко визначено яка заборгованість є безспірною та не потребує додаткового доказування.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 був затверджений “ Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів”.

Згідно з п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. № 1172, для одержання виконавчого напису подаються : а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Банк надав приватному нотаріусу оригінал нотаріально посвідченої угоди та всі документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Так, банк надав нотаріусу заяву про вчинення нотаріального напису від 16.10.2009р. (а. с. 148, т. 1). Нотаріус отримав заяву 16.10.2009р., про що свідчить штамп вхідної кореспонденції. До заяви банком надані наступні документи: копія кредитного договору з додатками; копія іпотечного договору; розрахунок суми заборгованості ОСОБА_2., копія вимоги повідомлення від 18.06.2009р. № 075-26/2956 з описом вкладення та повідомленням про вручення з відміткою про отримання ; копія претензії вимоги № 075-26/3846 від 16.07.2009р. з відміткою про отримання ; документ, що підтверджує перерахування кредитних коштів ОСОБА_2, нарахування процентів ( виписка по рахункам ); копія довіреності; копія наказу АТ “Укрексімбанк” № 446-вр від 12.10.2009р.

Нотаріус надав суду список документів, які були ним витребувані у банка, а саме: клопотання Філії Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України»в м. Запоріжжі від 16.10.09, № 075-0315593; вимога-повідомлення про повернення кредиту Філії Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України»в м. Запоріжжі на ім'я ОСОБА_2 від 18.06.09, № 075-26/2956 з повідомленням про вручення поштового відправлення від 26.06.2008 року; вимога-повідомлення про повернення кредиту Філії Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України»в м. Запоріжжі на ім'я ТОВ СК «Атлант»від 16.07.2009р., № 075-26/3846 з відміткою про отримання та запереченнями від 16.07.09 р.; кредитний договір № 7507С65/133, укладений між Відкритим акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України»та ОСОБА_2 23.11.2007 року; іпотечний договір № 7507 2 153, укладений між Відкритим акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України»та Товариством з обмеженою відповідальністю СК «Атлант», посвідчений ОСОБА_3., приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу 23.11.2007року за р.№ 10564 та додаткового договору, посвідченого ОСОБА_3., приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу 12.02.2008 року за р. №890 до іпотечного договору № 7507 2 153; розрахунок суми заборгованості за кредитним договором №7507С65/133 від 23.11.2007 р. укладеним між Відкритим акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України»та ОСОБА_2 станом на 15.07.2009 р.; заява на видачу готівки № 541 від 23.11.2007 року, яка підтверджує отримання кредиту за кредитним договором № 7507С65/133 укладеним між Відкритим акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України»гр. ОСОБА_2 23.11.2007 року; витяг з Єдиного Державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, виданий Голосіївською районною у м. Києві державною адміністрацією 21.09.2009 року; наказ Голови правління Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України»про відрядження керуючих та покладення виконання обов'язків керуючих філіями АТ «Укрексімбанк»від 12.10.2009року, № 446-вр; довіреність, посвідчена ОСОБА_4., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 22.06.2009 року за р. № 3910. Всі ці документи нотаріус надав суду.

З вищевикладеного вбачається, що нотаріусу були надані всі наявні у банка документи, які підтверджують безспірність заборгованості. В тому числі нотаріусу були надані : заява на видачу готівки № 541 від 23.11.2007 року, яка підтверджує отримання кредиту за кредитним договором № 7507С65/133 укладеним між Відкритим акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України»гр. ОСОБА_2 23.11.2007 року; виписку по рахункам, яка підтверджує отримання кредиту ОСОБА_2 та оплати, проведені ОСОБА_2 З виписці по рахунку чітко вбачається, коли та в якої сумі був наданий ОСОБА_2. кредит, дати, суми оплати та призначення платежу. Тому твердження позивача, що у нотаріуса не було документів, які підтверджують факт надання кредиту та факт оплати кредиту та процентів, судом не приймаються.

Безспірна заборгованість, це заборгованість яка не оскаржена, а не та яка визнана. На претензії вимозі № 075-26/3846 від 16.07.2009р. позивач вказав свої заперечення, однак ці заперечення не стосуються суми заборгованості. Сума заборгованості позивачем не була оскаржена, а тому вважається безспірною.

Позивач не довів суду, що існують ще якісь документи, які необхідно було надати нотаріусу. Позивач не вказав суду конкретну норму законодавства, яка б передбачала необхідність надання ще якихось документів.

Так, за змістом ст. 1 Закону України "Про іпотеку", в силу іпотеки кредитор (іпотекодержатель) має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема, на підставі виконавчого напису нотаріуса . Тобто, у разі невиконання позичальником умов кредитного договору звернення стягнення на іпотечне майно провадиться на підставі виконавчого напису, який посвідчує право кредитора на примусове задоволення грошових зобов'язань боржника з вартості іпотечного майна і надає своїм написом юридичної вірогідності забезпеченню виконання зобов'язання.

16.10.2009р. приватним нотаріусом Запорізького міського округу ОСОБА_1. був вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 3139.

В виконавчому напису приватний нотаріус пропонував звернути стягнення на земельну ділянку, площею 0,0832га, кадастровий номер № 2310100000:04:039:0248, яка знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Зелена, 5 (буд.), що належить на праві власності позивачу, за рахунок коштів, отриманих від реалізації земельної ділянки пропонував задовольнити вимоги відповідача у розмірі 46 387,69 дол. США, у еквіваленті, за період з 01.12.2008р. по 16.10.2009р., з яких: прострочена заборгованість за кредитом: 41 016,71 доларів СПІА, прострочена заборгованість по нарахованим відсоткам: 4 300,46 доларів США, нарахована пеня за порушення строків погашення основного боргу за кредитом: 728,75 доларів США, нарахована пеня за порушення строків погашення відсотків за кредитом: 341,77 доларів США.

Зазначення в виконавчому напису заборгованості, відсотків та пені в доларах США не заборонено діючім законодавством. В статті 19 Закону України “Про виконавче провадження” вказані вимоги до виконавчого документу. Ця стаття також не містить заборони зазначення заборгованості , відсотків та пені в доларах США Пункт 287 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій" також не передбачає заборони зазначення заборгованості, відсотків та пені в доларах США Кредитний договір передбачає валюту кредиту долари США. За таких підстав, виконавчий напис оформлений належним чином.

Всупереч ст. ст. 33, 34 ГПК України позивач не надав суду доказів, що на час вчинення спірного виконавчого напису між сторонами у справі існували спори щодо розміру заборгованості за кредитним договором та щодо дійсності самого кредитного договору чи договору іпотеки. Отримавши від відповідача вимогу повідомлення про повернення кредиту, позивач не оспорив ні факт наявності заборгованості, ні її суму .

Судом встановлено, що у зв'язку з несвоєчасною сплатою у встановлений договором строк кредиту та відсотків за користування кредитними коштами у позичальника виник безспірний прострочений борг за вказаними вище договорами і цей факт належними доказами ним не спростований.

При цьому, слід відмити, що у претензії - вимозі про повернення кредиту № 075-26/3846 від 16.07.2009р. (а. с. 56-57, т.1) банк вказав, що заборгованість складає 44 489,61 дол. США, з них: за кредитом 41 016,71 дол. США, за процентами 3 149,46 дол. США., пеня за кредитом 157,32 дол. США, пеня по процентам 166,12 дол . США.

У виконавчому напису банк вказав, що заборгованість складає 46 387,69 дол. США, з них: за кредитом 41 016,71 дол. США, за процентами 4 300,46 дол. США., пеня за кредитом 728,75 дол. США, пеня по процентам 341,77 дол. США.

З вищевикладеного вбачається, що сума заборгованості та період нарахування відсотків та пені, у виконавчому напису перевищує суму заборгованості та період нарахування відсотків та пені у претензії - вимозі про повернення кредиту. Банк на заборгованість в сумі 1 898,08 дол. США не направляв позивачу та ОСОБА_2. вимогу претензію, а тому нотаріус, в порушення п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вчинив виконавчий напис на цю суму до спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, письмової вимоги про усунення порушень. За таких підстав, заборгованість в сумі 1 898,08 дол. США не може вважатись безспірною .

За таких підстав, позовні вимоги позивача в цієї частині обґрунтовані.

Заборгованість повинна бути безспірною на день вчинення виконавчого напису , а не на день розгляду справи в суді . За таких підстав , контр розрахунок, наданий позивачем в судовому засіданні, не приймається, оскільки позивач контррозрахунок зобовязаний був надати банку, якщо мав заперечення по розрахунку відповідача, на момент предявлення претензії вимоги, тобто до вчинення виконавчого напису, а не на день розгляду справи в суді. Крім цього, позивач не довів суду , що розрахунок суми заборгованості (а. с. 57, т.1), зроблений банком , невірний. Суд перевірив розрахунок, зроблений банком, та вважає його вірним.

Слід вказати, що у своєму контррозрахунку позивач починає рахувати (в тому числі проценти) з 23.11.2007р. Однак, відповідач розраховував заборгованість ОСОБА_2. (далі - позичальник) по кредитному договору з 01.12.2008р. Це пов'язано з тим, що проценти нараховані до 01.12.2008р. вже сплачені позичальником. На момент їх сплати ніяких претензій від позичальника або іпотекодавця щодо неправильності нарахування процентів не пред'являлося до банку. Отже розглядати контррозрахунок за період з 23.11.2007р. до 01.12.2008р. не можна, так як він не входить до суми виконавчого напису, а проценти за цей період є погашеними, що свідчить про їх визнання позичальником. Слід відзначити, що більша частина заявленої позивачем розбіжності у нарахування процентів відноситься саме до цього періоду. Розбіжності в розрахунку процентів за період з 21.11.2007р. до 01.12.2008р. викликана помилкою саме позивача. Зокрема він нараховує проценти за місяць на зменшене тіло кредиту починаючи з першого числа місяця, а не з дати його фактичного зменшення. Розбіжність за період з 01.10.2009р. по 15.10.2009р. створена штучно за рахунок не включення одного дня. Адже в розрахунку банку чітко зазначено, що розрахунковим періодом є 01.10.2009р. по 16.10.2009р. Що ж стосується розбіжностей у розрахунках спричинених похибкою при округлені, то вони викликані порядком обліку банком простроченої заборгованості (наприклад прострочені проценти понад 31 день обліковуються на окремому рахунку). В будь-якому випадку це округлення було на користь позичальника. Згідно ч. 1 ст. 33 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Позивач розраховує пеню за кредитним договором у гривні. При цьому він не як не пояснює, чому саме пеня на заборгованість у доларах США має нараховуватися у гривнях. Отже, розрахунок пені у гривнях не має ніякого доказового характеру.

Позивач безпідставно посилається на постанови ВХСУ, в тому числі на постанови ВХСУ від 16.06.2010р. по справі № 15/274/09, від 22.04.2010р. № 13/532-ПН-08, від 06.12.2010р. по справі 14/245, від 26.05.2010р. № 22/166/пн, від 31.03.2010р. по справі 44/167пн., від 23.12.2010р. по справі 7/61-10, оскільки в Україні не діє прецедентне право. Відповідно до ч. 2 статті 35 ГПК України факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони . В вказаних позивачем постановах участь беруть інші сторони, а тому факти, встановлені вказаними постановами доводяться знову при вирішенні цього спору.

На момент вчинення виконавчого напису діяв пункт 2.4.2 кредитного договору, яким передбачено, що пеня нараховується на суму прострочених платежів починаючи з дати виникнення простроченої заборгованості до дати повного погашення простроченої заборгованості за кредитом включно .

Більш того, слідує відмітити, що пеня нараховувалась банком фізичної особі громадянці ОСОБА_2., а тому на ці відношення не розповсюджується Господарський кодекс України. За таких підстав, позивач безпідставно посилається на ч. 6 статті 232 ГК України.

Більш того, відповідно до частини 6 статті 232 Господарського Кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобовязання, якщо інше не встановлено законом або договором , припиняється через шість місяців від дня, коли зобовязання мало бути виконано.

А пунктом 2.4.2 кредитного договору як раз встановлено інше .

Також слід відмітити, що позивач безпідставно вказує, що пеня нараховувалась позивачу. Пеня нараховувалась громадянці ОСОБА_2. Позивачу пеня не нараховувалась, позивач лише забезпечив вимоги іпотекодержателя - банка до ОСОБА_2. нерухомим майном, про що прямо вказано в п. 1.1 іпотечного договору. При цьому в пункті 2.1.5 іпотечного договору передбачено, що іпотекодержатель має право за рахунок предмета іпотеки задовольнити в повному обсязі вимоги, що випливають із кредитного договору на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, неустойку .

В додаткових поясненнях до позовних вимог позивач посилається на те, що Державний акт на земельну ділянку, яка знаходиться в іпотеці, скасований а виконавчий документ був повернутий стягувачу.

Ці доводи позивача не приймаються судом, оскільки ці доводи не вказані в позовної заяві як підстави для визнання виконавчого напису від таким, що не підлягає виконанню. Письмові пояснення не являються ні позовом, ні заявою про доповнення позовних вимог. Крім цього, цих підстав не існувало на момент вчинення виконавчого напису.

Така дія, як анулювання державного акту не передбачена діючим законодавством.

Більш того, дії керівника ТОВ „СК Атлант” та посадовий особи ДП “Центр державного земельного кадастру” Запорізької регіональної філії по анульованою державного акту на земельну ділянку, яка знаходиться в іпотеці , це предмет іншої справи. Всі дії з предметом іпотеці позивач вправі здійснювати з дозвілу банку.

В пункті 2.4.2 іпотечного договору зазначено, що іпотекодавець зобовязаний протягом двох днів повідомити іпотекодержателя про будь яку зміну , які відбулась (з дня настання зміни) чи може відбутися (з дня коли стало про це відомо) з предметом іпотеки, про будь які дії третіх осіб щодо предмету іпотеки, про загрозу знищення, пошкодження, псування чи погіршення стану предмету іпотеки , а також про будь які обставини, що можуть негативно вплинути на право іпотекодержателя за цим договором та /або кредитним договором.

Пункти 2.4.4 та 2.4.5 іпотечного договору передбачають, що іпотекодавець зобовязаний не здійснювати дії, яки спричиняють зменшення вартості та якості предмету іпотеки, в тому числі не здійснювати перепланування предмета іпотеки без письмової згоди іпотекодержателя.

Іпотекодавець зобовязаний без письмової згоди іпотекодержателя не здійснювати дій, повязаних зі зміною права власності на предмет іпотеки або його частину, а також дії, повязаних з передачею предмета іпотеки третім особам.

Позивач не надав суду доказів звернення до банку за отримання згоди на вчинення будь яких дії з предметом іпотеки.

Предметом іншої справи є і дії державного виконавця, який повернув виконавчий документ стягувачу, за умови наявності спірної земельної ділянки у власності позивача та наявності у позивача правовстановлюючого документу - договору купівлі продажу цієї земельної ділянки № 1563 від 22.06.2007р. (в державному акті є посилання на цей договір) .

Банк звернувся до прокуратури з заявою № 026-8/373 від 21.01.2011р. для прийняття відповідних мер до керівника ТОВ „СК Атлант” та посадовий особи ДП “Центр державного земельного кадастру” Запорізької регіональної філії по анульованою державного акту на земельну ділянку, яка знаходиться в іпотеці. Заява знаходиться в матеріалах справи.

На підставі досліджених доказів судом встановлено, що відповідач, звертаючись до нотаріуса, подав належні докази в підтвердження безспірності заборгованості в частині:

: за кредитом 41 016,71 дол. США, за процентами 3 149,46 дол. США., пеня за кредитом 157,32 дол. США, пеня по процентам 166,12 дол. США.; спірний виконавчий напис містить необхідні та достатні відомості, виконавчий напис вчинений після спливу тридцятиденного терміну після одержання боржником письмової вимоги про усунення порушень і зміст виконавчого напису відповідає вимогам чинного законодавства.

За таких підстав, в цієї частині слід відмовити позивачу в задоволені позову .

Позовні вимоги про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу, вчиненого 16.10.2009р. за № 3139 таким, що не підлягає виконанню, суд визнає обґрунтованими та доведеними лише в частині пропонування задовольнити вимоги відповідача у розмірі 1 898,08 дол. США, у еквіваленті , за період з 16.07.2009р. по 16.10.2009р., з яких: прострочена заборгованість по нарахованим відсоткам: 1 151 доларів США, нарахована пеня за порушення строків погашення основного боргу за кредитом: 571,43 доларів США, нарахована пеня за порушення строків погашення відсотків за кредитом: 175,65 доларів США.

Заперечення відповідача в цієї частині не приймаються судом по вказаним вище підставам.

Судові витрати покладаються на відповідача пропорційно задоволеним позовним вимогам, відповідно до статті 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 22, 44 49, 75, 82 85 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити частково. Визнати виконавчий напис від 16 жовтня 2009 року, вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_1 та зареєстрований в реєстрі за № 3139, таким, що не підлягає виконанню в частині: пропонування задовольнити вимоги відповідача у розмірі 1 898,08 дол. США, у еквіваленті, за період з 16.07.2009р. по 16.10.2009р., з яких: прострочена заборгованість по нарахованим відсоткам: 1 151 доларів США, нарахована пеня за порушення строків погашення основного боргу за кредитом: 571,43 доларів США, нарахована пеня за порушення строків погашення відсотків за кредитом: 175,65 доларів США.

В іншої частині позову відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства „Державний експортно імпортний банк України” (69063, м. Запоріжжя, вул. Жуковського, буд. 60; адреса за іпотечним договором: 03150, м. Київ, вул. Горького, 127) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „СК Атлант” (69041, м. Запоріжжя, вул. Кремлівська, буд. 20) витрати по держмиту в сумі 42 грн. 50 коп. та на ІТЗ судового процесу в сумі 118 грн. Надати наказ.

Суддя Л.С. Місюра

Повне рішення складено : 08.02.2011р.