Постанова № 14273706, 09.03.2011, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд

61004 м. Харків вул. Мар'їнська, 18-Б-3 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

09 березня 2011 р. № 2а- 345/11/2070

Харківський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Волкова Л.М., , суддів Сліденко А.В., Панченко О.В. , при секретарі судового засідання Добровольська М.С.

за участю:

представника позивача Максимчук І.Т., діє за дорученням № 080803 від 09.08.10

представника відповідача Ситнік О.О., діє за дорученням № 9182/10/10-017 від 30.06.10, Калиніченко В.В., діє за дорученням № 14308/10/10-017 від 14.10.10, Кулікова Т.Г., діє за дорученням № 14302/10/10-017 від 14.10.10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду справу за адміністративним позовом

Акціонерного товариства закритого типу "Страхова компанія "Лемма"

доСпеціалізованої Державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Харкові

проскасування податкових повідомлень-рішень

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив суд скасувати податкове повідомлення-рішення від 20.08.2010р. №0000470851/0, податкове повідомлення-рішення від 16.09.2010р. №0000470851/1, податкове повідомлення-рішення від 05.11.2010р. №0000470851/2 на суму зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 17 069 927,60 грн., у тому числі за основним платежем 8 621 985,90 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 8 447 941,70 грн.; скасувати податкове повідомлення-рішення від 20.08.2010р. №0000530852/0, податкове повідомлення-рішення від 16.09.2010р. №0000530852/1, податкове повідомлення-рішення від 05.11.2010р. №0000530852/2 на суму зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 19460877,00 грн., у тому числі за основним платежем - 6 486 959,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 12 973 918,00 грн.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на невідповідність оскаржуваних податкових повідомлень-рішень вимогам законодавства та дійсним обставинам справи.

Представники відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, посилаючись на відповідність рішень нормам діючого законодавства.

Суд заслухавши пояснення представника позивача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

В судовому засіданні встановлено, що Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м. Харкові було проведено планову виїзну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.08 по 31.03.10, за результатами якої складено акт № 2883/50-2/22623173 від 05.08.10. (а.с. 183-253, т. 1)

Відповідно до вказаного акту перевірки відповідачем були встановлені наступні порушення, зокрема: пп.7.2.1 п.7.2 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»АТЗТ СК «ЛЕММА» занижено податок на прибуток від страхової діяльності за 2009 рік на 23654,03 грн., в т.ч. 3-й квартал 2009 року 23654,03 грн.; пп.4.1.6 п.4.1 ст.4, п.5.1 ст.5, пп.7.2.3, пп. 7.3.4, пп.7.3.5 п.7.3 ст.7, пп.18.3 ст.18 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» АТЗТ СК «ЛЕММА»занижено податок на прибуток від діяльності іншої, ніж страхова 8600891,80 грн., в тому числі за 2008 рік на 6690150,0 грн., за 2009 рік 1560093,47 грн., за 1 квартал 2010 року - 350648,33 грн.; пп.7.6.3 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»завищені витрати на придбання акцій на 128707913,0 грн., в тому числі: за 2008 рік на 104343913,0 грн.; за 2009 рік на 24364000,0 грн., в наслідок чого, страховиком завищені збитки від операцій з акціями на 128707913,0 грн., в тому числі: за 2008 рік на 104343913,0 грн., за 2009 рік на 128707913,0 грн., за І квартал 2010 року на 128707913,0 грн.; пп.7.6.1, пп.7.6.3, пп.7.6.4 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»АТЗТ СК «ЛЕММА»за 2008 рік завищено доходи від операцій з векселями на 8010000,00 грн. та завищено витрати від операцій з векселями на 4851000,00 грн., внаслідок чого занижені збитки від операцій з векселями: за 2008 рік та за 2009 рік відповідно на 3159000,0 грн.; п.13.1 «й»ст.13, п.13.2 ст.13 та абз.1, абз.2 п.16.13 ст. 16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» в результаті чого при виплаті на користь нерезидентів доходу з джерелом походження з України не утримано та не сплачено до бюджету податок з доходу нерезидентів за ставкою у розмірі 15 % на загальну суму 6491031,0 грн.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі зазначеного акту перевірки відповідачем було прийнято податкове повідомлення рішення № 0000470851/0 від 20.08.2010 р. про визначення позивачу податкових зобовязань з податку на прибуток страхових організацій в розмірі 17073767,50 грн. (за основним платежем 8624545,83 грн., за штрафними санкціями 8449221,67 грн.), у звязку з встановленими порушеннями пп.4.1.6 п.4.1 ст.4, п.5.1 ст.5, пп.7.2.3, 7.2.1 п.7.2, пп.7.3.4, 7.3.5 п. 7.3 ст. 7, пп. 18.3 ст. 18 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». Крім того, відповідачем було прийнято податкове повідомлення рішення № 0000530852/0 від 20.08.2010 р. про визначення позивачу податкових зобовязань з податку на прибуток іноземних юридичних осіб в розмірі 19473093,00 грн. (за основним платежем 6491031,0 грн., за штрафними санкціями 12982062,0 грн.), у звязку з встановленими порушеннями п. 13.1 «й», п.13.2 ст.13, абз. 1, абз. 2 п.16.3 ст. 16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

В судовому засіданні встановлено, що позивач оскаржив вказані податкові повідомлення рішення в адміністративному порядку, шляхом подання скарг послідовно до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Харкові, ДПА у Харківській області, ДПА України. Скарги позивача були залишені без задоволення, у звязку з чим відповідачем були винесені податкові повідомлення рішення від 16.09.10 № 0000470851/1, від 05.11.10 № 0000470851/2, від 16.09.10 № 0000530852/1, від 05.11.10 № 0000530852/2 з ідентичним первинному розміром донарахованих податкових зобовязань.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає позовну заяву лише в межах позовних вимог.

Суд зазначає, що вказані податкові повідомлення рішення були винесені відповідачем на підставі висновків акту перевірки № 2883/50-2/22623173 від 05.08.10 про встановлені порушення вимог Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Перевіряючи ці висновок, а відтак і прийняті на їх підставі спірні податкові повідомлення рішення, на відповідність вимогам ч.3 ст.2 КАС України, суд виходить з наступного.

Відповідно до акту від 05.08.2010р. №2883/50-2/22623173 порушення підпункту 4.1.6. пункту 4.1. статті 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»полягає у не включенні АТЗТ СК «ЛЕММА»до складу валового доходу сум, отриманих як оплата за продаж векселів, емітованих АТЗТ «Укртехнобуд»та ПП «Валтана», у звязку із тим, що векселі АТЗТ «Укртехнобуд»були визнані недійсними, а на момент придбання векселів ПП «Валтана»емітент векселя та індосанти за векселем були ліквідовані.

Судом встановлено, що між позивачем та ТОВ «Бонанза»було укладено договір купівлі-продажу № Д330 від 26.06.08, предметом якого є цінні папери, а саме прості векселі, видані АТЗТ «Укртехнобуд», номінальною вартістю 3050000,0 грн., договірна вартість 8000,0 грн.: АА0974152, АА0974159, АА0974231. Вказані векселі були передані позивачу відповідно до акту приймання-передачі векселів від 26.06.08.

Вказані вище векселі були реалізовані позивачем ТОВ «АТН-Інвест», відповідно до договору купівлі-продажу № Д26/06-11 від 26.06.08, з договірною вартістю 3010000,0 грн. та були передані останньому відповідно до акту приймання-передачі від 26.06.08.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 03.02.09 були визнані недійсними боргові векселя АТЗТ «Укртехнобуд», зокрема, АА0974152, АА0974159, АА0974231.

У звязку із зазначеним позивачем було укладено з ТОВ «Бонанза» договір від 23.04.09 про розірвання договору купівлі-продажу № Д330 від 26.06.08, та узгоджено сторонами визнати суму 8000,0 грн. сумою безвідсоткової позики, яка підлягає поверненню позивачу до 31.12.10.

Крім того, позивачем було укладено договір з ТОВ «АТН-Інвест»від 23.04.09 про розірвання договору купівлі-продажу цінних паперів № Д26/06-11 від 26.06.08, та узгоджено сторонами визнати суму грошових коштів в розмірі 3010000,0 грн. сумою безвідсоткової позики, яка підлягає поверненню позивачем до 31.12.10.

Також судом встановлено, що позивачем було укладено з ТОВ «АТН-інвест»договір купівлі продажу № Д02/07-4 від 02.07.08, предметом якого є простий вексель, виданий ПП «Валтана»№ 32198328936 номінальною вартістю 5000000,0 грн., договірною вартістю 5000000,0 грн. Вказаний вексель було передано позивачу відповідно до акту приймання-передачі від 02.07.08.

Судом встановлено, що юридичну особу - ПП «Валтана»було припинено 21.06.07.

Позивачем було укладено договір з ТОВ «АТН-інвест»від 05.04.10 про розірвання Договору купівлі-продажу № Д-02/07-4 від 02.07.08, та досягнуто домовленості про визнання грошових коштів в розмірі 5000000,0 грн. сумою безвідсоткової позики, яка підлягає поверненню позивачу до 31.12.10.

Згідно з актом від 05.08.2010р. №2883/50-2/22623173 сума одержаних АТЗТ СК «ЛЕММА»коштів за реалізацію векселів АТЗТ «Укртехнобуд»за договором №Д26/06-11 від 26.06.2008р. у розмірі 3010000,00 грн. визнається сумою доходу товариства, що в порушення підпункту 4.1.6. пункту 4.1. статті 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»не була включена позивачем до складу валового доходу.

Згідно з актом перевірки від 05.08.2010р. №2883/50-2/22623173 сума одержаних АТЗТ СК «ЛЕММА»коштів за реалізацію векселя ПП «Валтана»за договором № Д02/07-4 від 02.07.2008р у розмірі 5000000,00 грн. визнається сумою доходу товариства, що в порушення підпункту 4.1.6. пункту 4.1. статті 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»не була включена позивачем до складу валового доходу.

Відповідно до підпункту 4.1.6. пункту 4.1. статті 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»до складу валового доходу, зокрема, віднесено доходи з інших джерел, у тому числі суми безповоротної фінансової допомоги та суми поворотної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, що залишається неповерненою на кінець такого звітного періоду від осіб, що не є платниками цього податку (у тому числі нерезидентів), або осіб, які згідно із законодавством мають пільги з цього податку, включаючи право застосовувати ставку податку нижчу, ніж установлена пунктом 7.2 статті 7 або статтею 10 цього Закону.

Відповідно до матеріалів справи, згідно з договорами б/н від 23.04.09р. та від 05.08.2010р. суми грошових коштів, отриманих АТЗТ СК «ЛЕММА»за договором №Д26/06-11 від 26.06.2008р. у розмірі 3010000,00 грн. та за договором № Д02/07-4 від 02.07.2008р. у розмірі 5000000,00 грн. є безвідсотковою позикою. При цьому відповідачем не надано доказів, що ТОВ «АТН-Інвест»не є платником податку прибуток або має пільги з цього податку.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов до висновку про відсутність обовязку в АТЗТ СК «ЛЕММА»включати до складу валового доходу суми безвідсоткової позики, а таким чином і про відсутність вчинення АТЗТ СК «ЛЕММА»порушення підпункту 4.1.6. пункту 4.1. статті 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»в частині не включення до складу валового доходу коштів у сумі 8010000,00 отриманих за договорами №Д26/06-11 від 26.06.2008р. та № Д02/07-4 від 02.07.2008р.

Згідно з актом перевірки від 05.08.2010р. №2883/50-2/22623173 порушення пункту 5.1. статті 5, підпункту 7.2.3. пункту 7.2. статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»полягає, на думку відповідача, у включенні позивачем до складу валових витрат коштів у вигляді винагороди за надані гарантії за наступними договорами про умови надання кредитної гарантії, укладеними із нерезидентом IRT Corporation: №08/11-01 від 28.11.2008р., сума винагороди склала 2414700,00 євро; №08/12-01 від 31.12.2008р., сума винагороди склала 96400,00 євро; №09/06-01 від 05.06.2009р., сума винагороди склала 650000,00 євро; №09/03-01 від 31.03.2009р., сума винагороди склала 35000,00 євро.

Відповідач в акті перевірки від 05.08.2010р. №2883/50-2/22623173, посилаючись на частини 8, 9 ст. 2 Закону України «Про страхування», дійшов до висновку про безпідставність віднесення позивачем до складу валових витрат суми винагороди за вищевказаними договорами гарантії на загальну суму 24980734,15 грн., у звязку з чим встановлено порушення пункту 5.1. статті 5 та підпункту 7.2.3. пункту 7.2. статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Суд зазначає, що відповідно до частин 8, 9 статті 2 Закону України «Про страхування» предметом безпосередньої діяльності страховика може бути лише страхування, перестрахування і фінансова діяльність, пов'язана з формуванням, розміщенням страхових резервів та їх управлінням. Дозволяються виконання зазначених видів діяльності у вигляді надання послуг для інших страховиків на підставі укладених цивільно-правових угод, надання послуг (виконання робіт), якщо це безпосередньо пов'язано із зазначеними видами діяльності, а також будь-які операції для забезпечення власних господарських потреб страховика.

Згідно з умовами договорів гарантії №08/11-01 від 28.11.2008р., №08/12-01 від 31.12.2008р., №09/06-01 від 05.06.2009р., №09/03-01 від 31.03.2009р. АТЗТ СК «ЛЕММА»придбавала у нерезидента IRT Corporation послугу з надання гарантії в забезпечення грошових зобовязань позивача за договорами купівлі-продажу цінних паперів.

Тобто, придбання гарантій здійснювалося АТЗТ СК «ЛЕММА»в рамках безпосередньої діяльності страховика, передбаченої частинами 8, 9 статті 2 Закону України «Про страхування».

Згідно з пунктом 5.1. статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Послуги гарантії придбавались АТЗТ СК «ЛЕММА»для забезпечення власних грошових зобовязань, тобто використовувались у власній господарській діяльності, що відповідає вимогам пункту 5.1. статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Частиною першої підпункту 7.2.3. пункту 7.2. статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»передбачено: якщо страховик одержує доходи із джерел інших, ніж ті, що визначені у підпункті 7.2.1 цього пункту, такі доходи оподатковуються за ставкою, встановленою пунктом 10.1 статті 10 цього Закону. При цьому до категорії валових витрат, пов'язаних з одержанням таких доходів, не включаються витрати, які понесені страховиком під час здійснення операцій із страхування (перестрахування).

Таким чином, згідно з умовами даного пункту страховик не вправі включати до складу валових витрат витрати, які понесені під час здійснення операцій із страхування (перестрахування).

Як уже було зазначено вище, АТЗТ СК «ЛЕММА»за договорами гарантії №08/11-01 від 28.11.2008р., №08/12-01 від 31.12.2008р., №09/06-01 від 05.06.2009р., №09/03-01 від 31.03.2009р. придбавала послугу з надання гарантії в забезпечення грошових зобовязань позивача за договорами купівлі-продажу цінних паперів, отже, витрати з придбання послуг гарантії не є витратами, які понесені під час операцій зі страхування, перестрахування.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов до висновку про правомірність включення АТЗТ СК «ЛЕММА»до складу валових витрат сум винагороди за договорами гарантії та відсутність порушення позивачем вимог пункту 5.1. статті 5, підпункту 7.2.3. пункту 7.2. статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Відповідно до акту перевірки від 05.08.2010р. №2883/50-2/22623173 порушення п.п. 7.2.1. п. 7.2. ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», на думку відповідача, полягає у тому, що АТЗТ СК «ЛЕММА»не було зменшено суму премій, сплачених на користь АТ СК «АВАНТЕ»згідно з угодою №185 від 29.12.2003р. про факультативно-облігаторне перестрахування по ексцеденту збитку та бордеро №5/17XL від 30.05.08р., після достроково розірвання АТЗТ СК «ЛЕММА»договорів добровільного страхування фінансових ризиків №№3314105, 3314106, 3314107 від 20.05.2008р. на підставі додаткових угод до таких договорів від 01.07.2009р. та 01.09.2009р. Згідно з бордеро №5/17XL від 30.05.08р. в рамках угоди №185 від 29.12.2003р. про факультативно-облігаторне перестрахування по ексцеденту збитку, АТЗТ СК «ЛЕММА»було передано в перестрахування АТ СК «АВАНТЕ»ризики за договорами добровільного страхування фінансових ризиків №№3314105, 3314106, 3314107 від 20.05.2008р. На підставі додаткових угод від 01.07.2009р. та 01.09.2009р. АТЗТ СК «ЛЕММА»було достроково припинено дію договорів добровільного страхування фінансових ризиків №№3314105, 3314106, 3314107 від 20.05.2008р., однак зменшення премії, сплаченої за перестрахування ризиків за такими договорами на користь АТ «СК «АВАНТЕ», позивачем не проведено, тим самим занижено податок на прибуток від страхової діяльності 23654,03 грн.

З цього приводу суд зазначає, що відповідно до абзацу четвертого підпункту 7.2.1. пункту 7.2. статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» для цілей оподаткування страхової діяльності під оподатковуваним доходом слід розуміти суму страхових платежів, страхових внесків, страхових премій (далі - сума валових внесків), одержаних (нарахованих) страховиками-резидентами протягом звітного періоду за договорами страхування і перестрахування ризиків на території України або за її межами, зменшених на суму страхових платежів (страхових внесків, страхових премій), сплачених страховиком за договорами перестрахування з резидентом.

Судом встановлено, що АТЗТ СК «ЛЕММА»було зменшено суму валових внесків на суму премії у розмірі 1576935,01 грн., сплаченої на користь АТ «СК «АВАНТЕ»за перестрахування ризиків за договорами добровільного страхування фінансових ризиків №№3314105, 3314106, 3314107 від 20.05.2008р. на підставі з бордеро №5/17XL від 30.05.08р. в рамках угоди №185 від 29.12.2003р. про факультативно-облігаторне перестрахування по ексцеденту збитку. Однак, у липні та вересні 2009 року АТЗТ СК «ЛЕММА»було зменшено суму страхової премії за договорами добровільного страхування фінансових ризиків №№ 3314105, 3314106, 3314107 від 20.05.2008р. у звязку із достроковим розірванням таких договорів на підставі додаткових угод від 01.07.2009р. та 01.09.2009р. При цьому умовами угоди №185 від 29.12.2003р. про факультативно-облігаторне перестрахування за ексцедентом збитку не передбачено проведення коригування премії, сплаченої на користь перестраховика, у випадку дострокового розірвання договорів страхування, ризики за якими передані у перестрахування.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про страхування»перестрахування - страхування одним страховиком (цедентом, перестрахувальником) на визначених договором умовах ризику виконання частини своїх обов'язків перед страхувальником у іншого страховика (перестраховика) резидента або нерезидента, який має статус страховика або перестраховика, згідно з законодавством країни, в якій він зареєстрований.

Суд зазначає, що чинне законодавство не передбачає обовязкове зменшення розміру премії, сплаченої на користь перестраховика за договором перестрахування, у випадку дострокового припинення договору страхування, ризики за яким були перестраховані.

Взаємовідносини між АТЗТ СК «ЛЕММА»та АТ «СК «АВАНТЕ»в рамках укладено угоди №185 від 29.12.2003р. про факультативно-облігаторне перестрахування за ексцедентом збитку є цивільно-правовими, тобто цивільними є і обовязки сторін за цим договором. Таким чином, визначення суми оподатковуваного доходу від страхової діяльності за правилами підпункту 7.2.1. пункту 7.2. статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»здійснюється на підставі укладених сторонами договорів перестрахування та наявних цивільних обовязків щодо сплати премії за надану послугу перестрахування. Стаття 11 Цивільного кодексу України серед підстав виникнення цивільних обовязків, визначає, зокрема, договори та інші правочини, акти цивільного законодавства.

Як уже було зазначено вище, жодним актом цивільного законодавства не передбачено виникнення обовязку перестраховика повернути частину премії, отриманої за послугу перестрахування, у разі дострокового припинення договору страхування, ризики за яким були передані у перестрахування.

Частиною другою статті 6 Цивільного кодексу України передбачено право сторін врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

Отже, врегулювання питання щодо повернення премії, сплаченої за послугу перестрахування, у разі дострокового припинення дії договору страхування, ризики за яким перестраховано, є правом сторін.

Таким чином, відсутність в угоді №185 від 29.12.2003р. про факультативно-облігаторне перестрахування за ексцедентом збитку положень щодо необхідності повернення перестраховиком частини премії, отриманої за перестрахування, в разі дострокового припинення дії договору страхування, ризики за яким передано в перестрахування, відповідає вимогам чинного законодавства і свідчить про відсутність обовязку перестраховика АТ «СК «АВАНТЕ» здійснювати повернення частини премії на користь АТЗТ СК «ЛЕММА». За таких обставин в АТЗТ СК «ЛЕММА»відсутні підстави для коригування премії, сплаченої на користь АТ «СК «АВАНТЕ»за перестрахування ризиків за договорами страхування добровільного страхування фінансових ризиків №№3314105, 3314106, 3314107 від 20.05.2008р.

Наявними у матеріалах справи даними бухгалтерського обліку АТЗТ СК «ЛЕММА»: картка рахунку:36.11 за 3 квартал 2009 року, оборотно-сальдова відомість по рахунку 63.1 за 2009 рік підтверджується відсутність коригування розміру премії, сплаченої на користь АТ «СК «АВАНТЕ»згідно з бордеро №5/17XL від 30.05.08р. в рамках угоди №185 від 29.12.2003р. про факультативно-облігаторне перестрахування по ексцеденту збитку.

Відповідачем ні в акті перевірки від 05.08.2010р. №2883/50-2/22623173, ні представниками відповідача в судовому засіданні не доведено виникнення у АТЗТ СК «ЛЕММА»обовязку здійснити коригування премії згідно з бордеро №5/17XL від 30.05.08р. в рамках угоди №185 від 29.12.2003р. про факультативно-облігаторне перестрахування по ексцеденту збитку та збільшити суму валових внесків.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов до висновку про відсутність обовязку в АТЗТ СК «ЛЕММА»проводити коригування розміру премії, сплаченої на користь АТ «СК «АВАНТЕ»згідно з бордеро №5/17XL від 30.05.08р. в рамках угоди №185 від 29.12.2003р. про факультативно-облігаторне перестрахування по ексцеденту збитку, а таким чином безпідставність встановлення відповідачем порушення АТЗТ СК «ЛЕММА»підпункту 7.2.1. пункту 7.2. статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» в частині заниження податку на прибуток від страхової діяльності 23654,03 грн.

Згідно з актом від 05.08.2010р. №2883/50-2/22623173 порушення позивачем пункту 5.1. статті 5, пункту 18.3. статті 18 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»полягає у включенні до складу валових витрат у повному розмірі винагороди за договором контр-гарантії №10/02-01 від 05.02.2010р. у розмірі 12800000,00 грн., сплаченої на користь нерезидента IRT Corporation, що є резидентом держави Сент-Кіттс і Невіс. В акті перевірки відповідач зазначає, що згідно з вимогами пункту 18.3. статті 18 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»АТЗТ СК «ЛЕММА»мала право включити до складу валових витрат лише 85 відсотків суми винагороди за вказаним договором контр-гарантії, тому що нерезидент IRT Corporation має офшорний статус.

Відповідно до пункту 18.3. статті 18 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»у разі укладення договорів, які передбачають здійснення оплати товарів (робіт, послуг) на користь нерезидентів, що мають офшорний статус чи при здійсненні розрахунків через таких нерезидентів або через їх банківські рахунки, незалежно від того чи здійснюється така оплата (в грошовій або іншій формі) безпосередньо або через інших резидентів або нерезидентів, витрати платників податку на оплату вартості таких товарів (робіт, послуг) включаються до складу їх валових витрат у сумі, що становить 85 відсотків від вартості цих товарів (робіт, послуг).

Частиною третьою пункту 18.3. статті 18 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»передбачено, що під терміном «нерезиденти, що мають офшорний статус»розуміються нерезиденти, розташовані на території офшорних зон, за винятком нерезидентів, розташованих на території офшорних зон, які надали платнику податку виписку із правоустановчих документів, легалізовану відповідною консульською установою України, що свідчить про звичайний (неофшорний) статус такого нерезидента.

Відповідно до довідки реєстратора компаній Англії та Уельсу від 19.11.2010р., засвідченої апостилем консула Посольства України у Сполученому Королівстві Великобританії та Північної Ірландії, судом встановлено, що компанія IRT Corporation, яка була зареєстрована на острові Невіс 04.08.05р., має місцезнаходження на території Великобританії.

Отже, вказаною довідкою, легалізованою консульською установою України, засвідчено звичайний (неофшорний) статус компанії IRT Corporation.

Таким чином, включення позивачем до складу валових витрат у повному розмірі винагороди за договором контр-гарантії №10/02-01 від 05.02.2010р. відповідає вимогам чинного законодавства України.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про відсутність законодавчо встановлених підстав для нарахування відповідачем податкового зобовязання відповідно до оскаржуваних податкових повідомлень-рішень у звязку із порушенням позивачем пункту 5.1. статті 5, пункту 18.3. статті 18 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Згідно з актом перевірки від 05.08.2010р. №2883/50-2/22623173 порушення АТЗТ СК «ЛЕММА»п. 13.1. «й»ст. 13, п. 13.2. ст.13 та абз. 1, абз.2 п. 16.3. ст. 16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»полягає в неутриманні позивачем податку на прибуток з доходу нерезидента - компанії IRT Corporation, у вигляді винагороди за договорами про умови надання кредитної гарантії №08/11-01 від 28.11.2008р., №08/12-01 від 31.12.2008р., №09/03-01 від 31.03.2009р., №09/03-01 від 31.03.2009р. та договором про умови надання кредитної гарантії (контр-гарантії) №10/02-01 від 05.02.2010р.

За даними акту перевірки від 05.08.2010р. №2883/50-2/22623173 всього за охоплений перевіркою період за вказаними договорами гарантії АТЗТ СК «ЛЕММА»було сплачено на користь компанії IRT Corporation в перерахунку доларів США до Євро за курсом НБУ на суму 4139866,88 Євро.

Обґрунтовуючи в акті від 05.08.2010р. №2883/50-2/22623173 порушення АТЗТ СК «ЛЕММА»вимог п. 13.1. «й»ст. 13, п. 13.2. ст.13 та абз. 1, абз.2 п. 16.3. ст. 16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», відповідач посилався на п. 1.21. ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», абз. 4 п. 4 Положення стандарту бухгалтерського обліку «Звіт про фінансові результати», затвердженого наказом міністерства фінансів України від 3.03.199р. №87, зареєстрованого в міністерстві юстиції України від 21.06.199р. за №397/3690, т. 200 Господарського кодексу України, параграф 1 ст. 546 глави 49, главу 63 Цивільного кодексу України, Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Національного банку України від 15.12.2004р. №639, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 13.01.2005р. за №41/10321, Наказ Держстандарту «Державний класифікатор України. Класифікація послуг зовнішньоекономічної діяльності ДК012-97»від 02.06.1997р. №324. На підставі вище ведених норм законодавства відповідач в акті перевірки від 05.08.2010р. №2883/50-2/22623173 зазначає, що гарантія є способом забезпечення виконання зобовязання, а не послугою. В судовому засіданні представники відповідача пояснили суду, що винагорода за договорами гарантії не підпадає під виключення із доходів нерезидента з України, визначене у підпункті «й»п. 13.1. статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», тому що не може вважатися доходами у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів (робіт, послуг), переданих (виконаних, наданих) резиденту від нерезидента.

Пунктом 13.1. статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»визначено, що будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти: а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом; б) дивіденди, які сплачуються (нараховуються) резидентом; в) роялті, фрахту та доходи від послуг типу «інжиніринг»; г) лізингова (орендна) плата, що сплачується (нараховується) резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента-лізингодавця (орендодавця); д) доходи від продажу нерухомого майна, розташованого на території України, яке належить нерезиденту, у тому числі майна постійного представництва нерезидента; е) прибуток від здійснення операцій з торгівлі цінними паперами або іншими корпоративними правами, визначений відповідно до норм цього Закону; є) доходи, отримані від здійснення спільної діяльності на території України, доходи від здійснення довгострокових контрактів на території України; ж) винагорода за здійснення культурної, освітньої, релігійної, спортивної, розважальної діяльності нерезидентів (або уповноважених ними осіб) на території України; з) брокерська, комісійна або агентська винагорода, отримана від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів; и) внески та премії на страхування або перестрахування ризиків в Україні (включаючи страхування ризиків життя) або страхування резидентів від ризиків за межами України; і) доходи у вигляді виграшів (призів) в лотерею (крім державної), від казино, інших гральних місць (домів), розташованих на території України, доходи від організації та проведення грального бізнесу, лотерей (крім державних); ї) доходи у вигляді благодійних внесків та пожертв на користь нерезидентів; й) інші доходи від здійснення нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів (робіт, послуг), переданих (виконаних, наданих) резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг з міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

З досліджених в судовому засіданні договорів про умови надання кредитної гарантії №08/11-01 від 28.11.2008р., №08/12-01 від 31.12.2008р., №09/03-01 від 31.03.2009р., №09/03-01 від 31.03.2009р., укладених між АТЗТ СК «ЛЕММА»(Принципал за договорами) та компанією IRT Corporation (Гарант за договорами), встановлено, що IRT Corporation зобовязується виступити Гарантом виконання Принципалом своїх зобовязань за договорами купівлі-продажу цінних паперів (пункт 1.1. договорів гарантії). За надання гарантії згідно з пунктом 4.1. вищевказаних договорів гарантії Принципал сплачує на користь Гаранта винагороду. Актами здачі-приймання послуг до вказаних договорів гарантії, укладених датою укладання договорів, засвідчується, що гарантія видана Гарантом Принципалу повністю згідно з умовами договору та підтверджується розмір винагороди на користь Гаранта за надану послугу. Згідно з умовами договору №10/02-01 від 05.02.2010р. про умови надання кредитної гарантії (контр-гарантії) компанія IRT Corporation (Контр-гарант за договором) видає на умовах договору контр-гарантію із зобовязанням заплатити у разі здійснення АТЗТ СК «ЛЕММА»(Гарант за договором) платежу або предявлення до платежу Гаранту вимогу про платіж по гарантії, виданій Гарантом (АТЗТ СК «ЛЕММА»). Відповідно до п. 4.1. договору №10/02-01 від 05.02.2010р. за видачу контр-гарантії Гарант (АТЗТ СК «ЛЕММА») сплачує на користь Контр-гаранта (компанії IRT Corporation) винагороду. Актом здачі-приймання до договору №10/02-01 від 05.02.2010р. підтверджено, що контр-гарантія видана в повному обсязі та визначено суму винагороди на надану послугу на користь Контр-гаранта.

Згідно зі статтею 567 Цивільного кодексу України гарант має право на оплату послуг, наданих ним боржникові.

Статтею 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»надання гарантій віднесено до фінансових послуг.

Таким чином, суд приходить до висновку, що гарантія є послугою, яка надається гарантом і за надання якої гарант має право отримати оплату.

Пунктом 13 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 3 «Звіт про фінансові результати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.03.1999р., № 87, передбачено, що у статті «Доход (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)»відображається загальний доход (виручка) від реалізації продукції, товарів, робіт або послуг. За змістом Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 3 «Звіт про фінансові результати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.03.1999р., № 87, виручка є синонімом доходу від реалізації товарів, робіт, послуг.

Договорами про надання гарантії та актами здачі-приймання послуг до таких договорів підтверджено, що винагорода, яка виплачувалася АТЗТ СК «ЛЕММА»за такими договорами на користь компанії IRT Corporation є оплатою за надані послуги гарантії, тобто є виручкою нерезидента - IRT Corporation від наданих АТЗТ СК «ЛЕММА»послуг із надання гарантій.

Таким чином, суд зазначає, що сплачена позивачем на користь компанії IRT Corporation винагорода за договорами про умови надання кредитної гарантії №08/11-01 від 28.11.2008р., №08/12-01 від 31.12.2008р., №09/03-01 від 31.03.2009р., №09/03-01 від 31.03.2009р. та договором про умови надання кредитної гарантії (контр-гарантії) №10/02-01 від 05.02.2010р. є виручкою нерезидента, отриманою від реалізації послуг із надання гарантії, а тому виключається із переліку доходів із джерелом походження з України, що підлягають оподаткуванню за правилами пункту 13.1. статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

На підставі вищевикладеного, суд вказує на неправомірність нарахування відповідачем податкового зобовязання відповідно до оскаржуваних податкових повідомлень-рішень у звязку із порушенням позивачем вимог п. 13.1. «й»ст. 13, п. 13.2. ст.13 та абз. 1, абз.2 п. 16.3. ст. 16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Таким чином, враховуючи встановлені в судовому обставини справи та досліджені докази, суд приходить до висновку про протиправність оскаржуваних податкових повідомлень-рішень від 20.08.2010р. №0000470851/0, від 16.09.2010р. №0000470851/1, від 05.11.2010р. №0000470851/2 на суму зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 17 069 927,60 грн., у тому числі за основним платежем 8 621 985,90 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 8 447 941,70 грн.; а також податкових повідомлень-рішень від 20.08.2010р. №0000530852/0, від 16.09.2010р. №0000530852/1, від 05.11.2010р. №0000530852/2 на суму зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 19460877,00 грн., у тому числі за основним платежем - 6 486 959,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 12 973 918,00 грн., у звязку з чим вони підлягають скасуванню.

Судові витрати підлягають розподілу в порядку ст. 94 КАС України.

На підставі викладеного, керуючись Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств», Законом України «Про страхування», Цивільним кодексом України, Законом України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», Положенням (стандарт) бухгалтерського обліку 3 «Звіт про фінансові результати», затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 31.03.1999р., № 87, ст.ст. 2, 3, 71, 94, 128, 160, 161, 162, ст.ст. 163, 167, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов Акціонерного товариства закритого типу "Страхова компанія "Лемма" до Спеціалізованої Державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Харкові про скасування податкових повідомлень-рішень - задовольнити в повному обсязі. 2. Скасувати податкове повідомлення-рішення від 20.08.2010р. №0000470851/0, податкове повідомлення-рішення від 16.09.2010р. №0000470851/1, податкове повідомлення-рішення від 05.11.2010р. №0000470851/2 на суму зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 17 069 927,60 грн., у тому числі за основним платежем 8 621 985,90 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 8 447 941,70 грн.

3. Скасувати податкове повідомлення-рішення від 20.08.2010р. №0000530852/0, податкове повідомлення-рішення від 16.09.2010р. №0000530852/1, податкове повідомлення-рішення від 05.11.2010р. №0000530852/2 на суму зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 19460877,00 грн., у тому числі за основним платежем - 6 486 959,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 12 973 918,00 грн.

4. Стягнути з Державного бюджету України на користь Акціонерного товариства закритого типу "Страхова компанія "Лемма" (ідентифікаційний код: 22623173, місцезнаходження: вул. Коломенська, 3, м. Харків, 61166) витрати по сплаті державного мита 3.40 (три грн. 40 коп.)

5. Постанова може бути оскаржена в Харківський апеляційний адміністративний суд через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги у десятиденний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України - з дня отримання копії постанови. Якщо постанову було проголошено у відсутності особи, яка бере участь у справі, то строк подання апеляційної скарги обчислюється з дня отримання нею копії постанови.

6. Постанова набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлено 14 березня 2011 року.

Головуючий Суддя Волкова Л.М.

Судді Сліденко А.В. Панченко О.В.