Постанова № 14048860, 03.03.2011, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" березня 2011 р. Справа № 2/86-10

          Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Фоміна В. О., суддя Кравець Т.В. , суддя Крестьянінов О.О.

при секретарі Деркач Ю.О.

за участю представників:

позивача за первісним позовом –Катющенко І.О. (дов. №24 від 11.02.2011), Толкачов Д.І. (дов № 25 від 11.02.2011)

відповідача за первісним позовом –не з’явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного підприємства «Нова генерація»(вх. №408С/2) на рішення господарського суду Сумської області від 22.12.2010 у справі № 2/86-10

за позовом Приватного підприємства «Нова Генерація», м. Київ

до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми

про визнання недійсним рішення

та

за зустрічним позовом Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми

до Приватного підприємства «Нова генерація», м. Київ

про стягнення 17000 грн. 00 коп.

ВСТАНОВИЛА:

Приватне підприємство «Нова генерація»звернулося з позовом про визнання рішення №18 від 27.04.2010р. адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України недійсним, а також стягнення з відповідача судових витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідач подав зустрічну позовну заяву, в якій просив суд стягнути з позивача –Приватного підприємства «Нова генерація»штраф у розмірі 17000грн. до загального фонду Державного бюджету України на рахунки, відкриті в управліннях Державного казначейства України за місцем знаходження платника податків.

Рішенням господарського суду Сумської області від 22.12.2010 року по справі №2/86-10 (суддя Зражевський Ю.О.) в задоволенні первісного позову відмовлено; зустрічний позов задоволено повністю; стягнуто з Приватного підприємства «Нова генерація»до загального фонду Державного бюджету України на рахунки, відкриті в управліннях Державного казначейства України за місцем знаходження платника податків 17000 грн. штрафу; стягнуто з Приватного підприємства «Нова генерація»в доход державного бюджету м. Суми 170 грн. 00 коп. держмита; стягнуто з Приватного підприємства «Нова генерація»в доход державного бюджету м. Суми (р/р 31215259700002, одержувач –банк ГУДКУ Сумської області, МФО 837013, код платежу 22050000, код ЕДРПОУ 23636315) 236 грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Приватне підприємство «Нова генерація»з рішенням господарського суду Сумської області від 22.12.2010 року по справі №2/86-10 не погодилося та звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить вказане рішення скасувати, постановити нове рішення, яким задовольнити позов ПП «Нова генерація»та відмовити у задоволенні зустрічного позову.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 27.01.2011 року було прийнято вказану апеляційну скаргу до провадження та призначено її до розгляду на 01.03.2011 року.

28.02.2011 року до канцелярії Харківського апеляційного господарського суду від Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло клопотання про перенесення розгляду справи у зв’язку з хворобою його представника.

В судовому засіданні 01.03.2011 року представники позивача за первісним позовом звернулися з клопотанням про здійснення процесуального правонаступництва - заміни ПП «Нова генерація»на ТОВ «Нова генерація К»та залучення до матеріалів справи відповідних доказів правонаступництва, підтримали апеляційну скаргу у повному обсязі просили рішення господарського суду Сумської області від 22.12.2010 року по справі №2/86-10 скасувати, постановити нове рішення, яким задовольнити позов ПП «Нова генерація»та відмовити у задоволенні зустрічного позову.

Представник Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в судове засідання не з’явився.

В судовому засіданні протягом дня оголошувалася перерва з метою надання часу представникам позивача за первісним позовом для підготовки заявленого клопотання у письмовій формі.

Колегія суддів, розглянувши клопотання Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про перенесення розгляду справи, не вбачає підстав для його задоволення оскільки: воно не обґрунтовано документально; сторона була належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи і мала достатньо часу для підготовки відзиву на апеляційну скаргу; позиція сторони викладена у первісному позові та інших матеріалах справи; сторона мала можливість направити в судове засідання іншого представника.

Розглянувши клопотання позивача за первісним позовом про здійснення процесуального правонаступництва, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно ст. 25 Господарського процесуального кодексу України в разі вибуття однієї з сторін у спірному або встановленому рішенням господарського суду правовідношенні внаслідок реорганізації підприємства чи організації господарський суд здійснює заміну цієї сторони її правонаступником, вказуючи про це в рішенні або ухвалі. Усі дії, вчинені в процесі до вступу правонаступника, є обов'язковими для нього в такій же мірі, в якій вони були б обов'язковими для особи, яку він замінив. Правонаступництво можливе на будь-якій стадії судового процесу.

Згідно наданих представниками первісного позивача витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців станом на 23.02.2011, копій статуту ТОВ «Нова генерація К», довідки з ЄДРПОУ, свідоцтва про державну реєстрацію, рішення власника від 01.09.2010, ПП «Нова генерація»припинило свою діяльність в результаті реорганізації шляхом перетворення на ТОВ «Нова генерація К». Останнє є правонаступником усіх майнових і немайнових прав і зобов’язань ПП «Нова генерація».

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити клопотання первісного позивача, здійснити процесуальне правонаступництво, замінити сторону у справі ПП «Нова генерація» на її правонаступника - ТОВ «Нова генерація К».

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи, заслухавши пояснення представників позивача за первісним позовом, встановила наступне.

На підставі своїх повноважень, визначених ст.ст. 17, 22, 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»27.04.2010р. адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення, яким визнано дії ПП «Нова Генерація»з розміщення інформації про крем - бальзам «Здорові ніжки»в друкованих засобах масової інформації порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Даним рішенням зобов'язано позивача припинити порушення та сплатити штраф у розмірі 17000 грн.

ПП «Нова Генерація»не погоджується з прийнятим рішенням Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у зв'язку з його невідповідністю чинному законодавству України, неповнотою проведеного дослідження та явною упередженістю по відношенню до позивача зі сторони відповідача. Позивач вважає, що рішення є незаконним, необґрунтованим, отже не підлягає виконанню і повинно бути скасоване. Позивач за первісним позовом (апелянт) обґрунтовує свою позицію наступним.

Текст рекламного оголошення містить інформацію, надану особами, які використовували крем-бальзам, а саме: в кожному конкретному випадку, який висвітлено у оголошенні, мова йде про покращення самопочуття особи і в жодному з випадків користувачами не зазначались слова: «ліки», «лікувальний ефект», «дія гарантована», «дія абсолютно гарантована»; відгуки не містять ні прямої, ні прихованої інформації про те, що вони вилікувались завдяки та/або лише завдяки використанню крему-бальзаму. У всіх випадках застосовані формулювання: «..результат вже від цього бальзаму є..», «цей бальзам не допустив виникнення тромбофлебіту», «..сказати, що повністю вилікувались - буде не правдою. Але видно помітний результат порівняно з іншими мазями..», «..болі практично припинились..».

На думку апелянта, чинним законодавством України, а саме Законом України «Про рекламу»встановлені обмеження щодо розміщення відгуків споживачів, які використовують лікарські засоби, а крем-бальзам не є лікарським засобом і в рекламі жодного разу не позиціонувався як такий. Він також не погоджується з тим, що розміщення відповідних відгуків може створювати уявлення, що препарат є лікарським засобом та має гарантований лікувальний ефект, оскільки сама назва препарату: «Крем-бальзам»була застосована для створення у споживачів враження про косметичне призначення препарату. Апелянт вважає, що Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, звертаючи увагу на фрагменти відгуків, не здійснило їх загального аналізу, що робить висновки рішення відповідача неповними та упередженими.

Однак, згідно з висновком ДСЕЕ МОЗ України від 18.08.2009року № 05.03.02-07/51309, крем бальзам являється профілактичним кремом. Разом з тим, в тексті рекламного оголошення не зазначено категорію даного препарату, тобто його приналежність до лікарських, косметичних, профілактичних або інших засобів. Тому колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що не зазначення у тексті рекламного оголошення інформації про категорію крем-бальзаму академіка Кононенка «Здорові ніжки»є повідомленням ПП «Нова генерація»неповної інформації.

В тексті рекламного оголошення крем-бальзам позиціонується як комплексний оскільки: він містить в собі комплекс компонентів; він має комплексну, тобто багатоманітну дію, яка має позитивний ефект щодо різних негативних проявів хвороб; він може застосовуватись в комплексі з іншими препаратами, створюючи при цьому допоміжну дію.

Крім цього, апелянт не згоден з абзацом 35 рішення Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, який має зміст: "також, незважаючи на висновок ДСЕЕ, згідно якого крем - бальзам академіка Кононенко «Здорові ніжки»являється допоміжним засобом в комплексі заходів по профілактиці захворювань опорно-рухомого апарату та покращення кровообігу кінцівок, в тексті рекламних оголошень містяться посилання на допомогу та покращення самопочуття людей при багатьох інших захворюваннях, які за своєю природою не мають відношення до захворювань опорно-рухомого апарату та покращення кровообігу кінцівок..., що дозволяє ставити під сумнів правдивість вказаних відгуків».

Апелянт посилається, що в ході проведення розслідування позивачем на вимогу відповідача були надані відгуки споживачів, які вказували на результати застосування крему-бальзаму. Таким чином, на його думку, у відповідача відсутні будь-які підстави ставити під сумнів правдивість вказаних відгуків.

Спростовуючи зазначені висновки позивача, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду, що в рекламному оголошенні крем-бальзаму зазначено інформацію, зміст якої не відповідає в повній мірі задекларованим рекомендаціям щодо його застосування, а саме: крем –бальзам рекламується, як ефективний комплексний засіб для підтримки опорно-рухового апарату в здоровому стані без будь –яких позначень, що він є допоміжним засобом та має використовуватись разом з іншими заходами. Таким чином, зазначення у такий спосіб інформації в тексті рекламного оголошення є повідомлення позивачем по первісному позову неточної інформації.

Також апелянт зазначає, що Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України проігнорувало другу частину рекомендацій, розміщених в додатку до висновку ДСЕЕ: «Інгредієнти, що входять до складу крему-бальзаму...мають зігріваючий, протизапальний, відволікаючий, знеболювальний ефект», що логічно пояснює полегшення чи зникнення хворобливих станів у людей хворих на невралгії частого нерва, невриті слухового нерва, ангіні, геморої, лімфатичної системи, та у наведених в рішенні відзивах споживачів відсутні приклади хворих на облисіння, грибкові захворювання, що ставить під сумнів повноту розгляду справи, на основі якого прийняте рішення.

Разом з тим, в додатку до висновку ДСЕЕ зазначено, що крем-бальзам академіка Кононенко «Здорові ніжки»рекомендовано: в якості допоміжного засобу в комплексі заходів по профілактиці захворювань опорно-рухомого апарату та покращення кровообігу кінцівок. Інгредієнти, що входять до складу крему-бальзаму сприяють усуненню запальних процесів, суглобів, м'язів; мають зігріваючий та протизапальний ефект; відволікаючий та знеболюючий ефект.

Проте, в тексті рекламних оголошень містяться посилання на допомогу та покращення самопочуття людей при багатьох інших захворюваннях, які за своєю природою не мають відношення до захворювань опорно-рухомого апарату та покращення кровообігу кінцівок, а саме: невралгії трійчастого нерва, невриті слухового нерва, ангіні, геморої, лімфатичної системи, облисінні, грибкових захворюваннях шкіри та інших, що дозволяє ставити під сумнів правдивість вказаних відгуків споживачів.

Пунктом 9 статті 21 Закону України «Про рекламу»встановлено, що у рекламі товарів та методів, що не належать до лікарських засобів, медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування та реабілітації забороняється посилання на те, що ці товари мають лікувальні властивості, якщо такі властивості не підтверджені у встановленому законодавством порядку спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з охорони здоров'я.

В рекламному оголошенні посилання на відповідний висновок, передбачений зазначеним Законом, відсутнє. І під час розгляду даної справи позивачем відповідного висновку надано не було.

Матеріалами справи встановлено, що Сумською обласною державною інспекцією з контролю якості лікарських засобів (лист від 09.12.2009 №1303/14-04) на вимогу територіального відділення від 02.12.2009 №03-10/3486 було повідомлено, що крем-бальзам академіка Кононенка «Здорові ніжки»не відноситься до лікарських засобів, зареєстрованих в Україні. Крім того, в ході проведення дослідження територіальним відділенням Антимонопольного комітету України від ряду лікувальних закладів міста отримано фахові оцінки щодо відсутності лікувального впливу на організм людини крем-бальзаму академіка Кононенка «Здорові ніжки». Зокрема, Комунальною установою "Сумська обласна клінічна лікарня № 5" (лист №1817/1а від 09.12.2009) було повідомлено, що даний препарат не може бути застосований для лікування хворих, так як він не входить до стандартів та протоколів лікарської допомоги згідно нормативної бази та рекомендацій МОЗ України. Комунальна установа "Сумська міська клінічна лікарня №1" (лист №6129 від 04.12.2009) повідомила, що в історії хвороби та амбулаторних картках хворих записів про їх призначення немає, основне лікування хворих проводиться згідно затверджених МОЗ України протоколів надання медичної допомоги препаратами, які пройшли клінічні випробування та мають доказову базу.

Апелянт зазначає, що відповідач в жодній частині рішення не вказав, яке саме рекламне повідомлення стало причиною прийняття рішення. В газеті «Сумщина»нез’ясованою особою було розміщено лише одне повідомлення, а саме в випуску від 29.05.2009р. № 57-58».

Проте, зазначене спростовується положеннями ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», що не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб'єкта господарювання за ознаками недобросовісної конкуренції. Тому, навіть одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене та доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації. При цьому для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як недобросовісної конкуренції відповідно до положень статей 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 або 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»не є обов'язковим з'ясування настання передбачених цими статтями наслідків, а достатньо встановлення можливості настання таких наслідків у зв'язку із відповідними діями такого суб'єкта господарювання.

Наказом Міністерства охорони здоров'я України № 235 від 26.06.2002 затверджено класифікатори лікарських форм, згідно яких креми та бальзами можуть бути визначені як лікарські засоби. З зазначеного слідує, що терміни «крем»та «бальзам»не можуть прямо вказувати, на те, що вони не мають жодного відношення до лікарських засобів, як стверджується позивачем, так як можуть існувати креми та бальзами як лікарської форми, так і інших форм. Отже, не зазначення в рекламі інформації про категорію крему-бальзаму академіка Кононенка «Здорові ніжки», тобто його приналежність до лікарських, косметичних, профілактичних або інших засобів може ввести споживачів в оману.

Колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності твердження Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що текст рекламних оголошень містить посилання на конкретні випадки зцілення людей, покращення їхнього самопочуття («Слух відновився»; «видно помітний результат порівняно з іншими мазями»; «результат вже від цього бальзаму є»; «повністю заживив тріщину»; «проблеми пішли майже всі, бальзам не допустив виникнення тромбофлебіту, а брат позбавився від псоріазу»; «вже як рік жодних проблем з моїм хребтом не маю»; «болі практично припинилися»; «добрий результат дав бальзам «Здорові ніжки». Болі в суглобах помітно зменшилися, ревматичні вузлики зникли») в результаті застосування даного препарату, що може створювати уявлення, що препарат є лікарським засобом і володіє лікувальними властивостями. Як встановлено матеріалами справи, текст рекламного оголошення підготовлено таким чином, що у споживача може скластися враження ніби лікувальний ефект від прийому цього засобу є абсолютно гарантованим.

Позиція апелянта, що сама назва препарату «крем-бальзам»була застосована для створення у споживачів враження про косметичне призначення препарату прямо свідчить (підтверджує) про вмисне повідомлення ПП «Нова Генерація»неповної інформації - відомостей про категорію даного препарату, тобто його приналежність до косметичних, профілактичних або інших засобів, оскільки, згідно з висновком Державної санітарно-епідеміологічної служби Міністерства охорони здоров'я України від 18.08.2009 №05.03.02-07/51309, крем-бальзам є профілактичним кремом. Також, сам позивач в листі від 06.03.2010 № 6/3 підтвердив, що крем-бальзам академіка Кононенка «Здорові ніжки»є профілактичним засобом.

Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно до ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору; ці дані встановлюються письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів, поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі.

Відповідно ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

На підставі викладеного, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення позову про визнання недійсним рішення №18 від 27.04.2010р. адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Місцевий господарський суд прийшов до висновку, що оскільки рішення №18 від 27.04.2010р. адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не скасоване у встановленому законом порядку, є підстави для задоволення зустрічного позову та стягнення з ПП «Нова генерація»штрафу у розмірі 17000 грн.

Однак, з такою позицією не може погодитися колегія Харківського апеляційного господарського суду враховуючи наступне.

Відповідно ч. 3 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції»особа, на яку накладається штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.04.2010р. № 18 отримано позивачем 14.05.2010 року, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення № 585480.

Таким чином, ПП «Нова генерація»мала сплатити штраф за вказаним рішенням у термін до 15.07.2010року.

Відповідно ч. 3 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції»прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Згідно ч. 4 ст.60 зазначеного Закону, порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»; за результатами перевірки відповідно до частини п'ятої статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

ПП «Нова генерація»до закінчення двомісячного строку, передбаченого для сплати штрафу, звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.04.2010р. №18.

Зазначені обставини в силу положень ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції»зупиняють виконання оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України.

Однак, Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до господарського суду 29.06.2010 року з позовом про стягнення штрафу на підставі рішення від 27.04.2010р. № 18, тобто, по-перше, в той час коли воно оскаржувалося, а по-друге, до закінчення двомісячного строку, передбаченого для добровільної сплати штрафу. Таким чином, у Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на цей момент не виникло право на звернення із вказаним позовом до господарського суду.

Відповідно ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; 4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, скасування рішення господарського суду Сумської області від 22.12.2010 року по справі №2/86-10 в частині задоволення зустрічного позову (пункти 2-5 резолютивної частини) та прийняття в цій частині нового рішення, яким в задоволенні зустрічного позову відмовити.

Керуючись ст.ст. 85, 99, 101, п. 2 ст. 103, ст.ст. 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про перенесення розгляду справи залишити без задоволення.

Здійснити процесуальне правонаступництво, замінити сторону у справі Приватне підприємство «Нова генерація»на її правонаступника –Товариство з обмеженою відповідальністю «Нова генерація К».

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Нова генерація»задовольнити частково.

Рішення господарського суду Сумської області від 22.12.2010 року по справі №2/86-10 в частині задоволення зустрічного позову (пункти 2-5 резолютивної частини) скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким в задоволенні зустрічного позову відмовити.

В іншій частині рішення господарського суду Сумської області від 22.12.2010 року по справі №2/86-10 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя Фоміна В. О.

Суддя Кравець Т.В.

Суддя Крестьянінов О.О.

Повний текст постанови підписано 03.03.2011 року.