Постанова № 14048839, 09.02.2011, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.02.2011                                                                                           № 10/308

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Тищенко О.В.

суддів:           

при секретарі:           

За участю представників:

від позивача -не з’явився

від відповідача:           Олініченко Л.П. директор

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ОміТех"

на рішення Господарського суду м.Києва від 22.10.2010

у справі № 10/308 ( .....)

за позовом                               Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"

до                                                   Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ОміТех"

про                                                   стягнення коштів шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки

СУТЬ СПОРУ ТА СКАРГИ:

На розгляд господарського суду м. Києва передані вимоги Публічного акціонерного товариства “Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк” до Товариства з обмеженою відповідальністю “Науково-виробниче підприємство “ОМІТЕХ” про стягнення заборгованості в розмірі 1677018, гривень шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: нежилі приміщення (в літ.Б), що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 51, загальною площею 316,80 кв.м., яке належить TOB “НВП “ОМІТЕХ” та передано ПАТ Промінвестбанк в іпотеку, відповідно до договору іпотеки з застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Прокопенко Л.В. 21 вересня 2007 року за реєстровим № Д-1639 зі змінами та доповненнями, з визначенням способу продажу предмета іпотеки шляхом надання ПАТ Промінвестбанк права його продажу будь-якій особі-покупцеві за ціною, що буде визначена суб’єктом оціночної діяльності на момент продажу предмету іпотеки.

Позивач неодноразово уточнював позовні вимоги. 07.10.2010 року позивачем було подано заяву про уточнення позовних вимог, згідно з якою розмір позовних вимог збільшено та заявлено до стягнення 1909571,71 грн. (в т.ч.: 1174055,67 грн. прострочена заборгованість по кредиту; 367717,65 грн. прострочена заборгованість по відсоткам; 148333,33 грн. строкова заборгованість по кредиту; 99,50 грн. заборгованість по кредиту; 36847,37 грн. пеня по простроченим відсоткам; 182518,37 грн. пеня по простроченому кредиту шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: нежилі приміщення (в літ. Б), що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 51, загальною площею 316,80 кв. м., з визначенням способу продажу предмета іпотеки.

Зазначена заява в частині заявлених вимог про стягнення з відповідача пені у сумі 219 365 грн. не прийнята господарським судом м. Києва до розгляду, оскільки подана заява у цій частині не може вважатись збільшенням розміру позовних вимог, як про те зазначено у п. 3.7 пункту 3 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 18.09.97р. № 02-5/289 “Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України”(із змінами і доповненнями) під збільшенням розміру позовних вимог слід розуміти збільшення суми позову за тією ж вимогою, яку було заявлено у позовній заяві.

При поданні позовної заяви вимоги про стягнення пені не заявлялись, відповідно збільшення позовних вимог шляхом заявлення додаткових вимог про стягнення штрафних санкцій не є збільшенням розміру позовних вимог, які були предметом розгляду у справі.

Крім того, вказана заява була подана після початку розгляду господарським судом справи по суті.

Позивач посилається на порушення відповідачем зобов’язань за кредитним договором про відкриття кредитної лінії № 128 від 21.09.2007 року в частині сплати кредиту та процентів у розмірі та в строк, встановлені договором, що, в силу п. 4.3.4 кредитного договору, надає право вимагати від відповідача (незалежно від настання строку остаточного повернення всіх одержаних в межах кредитної лінії сум кредиту). При цьому, в забезпечення виконання відповідачем зобов’язань за кредитним договором, укладено договір іпотеки з застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя від 21.09.2007 року, в силу якого, як стверджує позивач, він набув право звернути стягнення на предмети застави відповідно до вказаного договору.

Представник відповідача заперечував проти стягнення заборгованості по кредиту шляхом звернення стягнення на майно, останній зазначав, що ТОВ “Науково-виробниче підприємство “ОМІТЕХ” у період з 2008р. по 2009р. не виконував в повному обсязі умови кредитного договору, в зв’язку з чим станом на 15.07.2010 року несплаченим є кредит в сумі 1 174055,67 грн. та відсотки за користування кредитом в сумі 354529,99 грн. При цьому, зазначив, що невиконання відповідачем зобов’язань перед позивачем було зумовлено затримкою надходження коштів від інших контрагентів, що й спричинило утворення боргу. Також відповідач просив відмовити позивачу в задоволенні вимог щодо передачі в управління ПАТ Промінвестбанк предмету іпотеки –нежилі приміщення (в літ. Б), що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 51, загальною площею 316,80 кв.м., оскільки вартість заставленого майна значно перевищує розмір позовних вимог. Крім того, відповідач просив внести зміни до п. 2.2 договору та зобов’язати позивача задовольнити прохання відповідача по реструктуризації боргу.

Судом першої інстанції клопотання відповідача про реструктуризацію боргу та вимога про внесення змін до п. 2.2 договору № 128 не задоволені.

Крім цього, відповідач зазначив, що не визнає позовні вимоги в частині стягнення відсотків за користування кредитом та пені. Посилаючись на те, що положення договору про збільшення відсоткової ставки суперечать нормам чинного законодавства.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 22.10.2010 р. у справі № 10/308 позов задоволено повністю. Звернуто стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 21.09.2007 року укладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю “ОМІТЕХ”, який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Прокопенко Л.В. 21.09.2007 року за реєстровим № Д-1639 та договором про внесення змін та доповнень до нього від 27.08.2009 року посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Прокопенко Л.В. 21.09.2007 року за реєстровим № 1932, а саме:

- на нежилі приміщення (в літ. Б), що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 51, загальною площею 316,80 кв. м.

для задоволення вимог Публічного акціонерного товариства “Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк”(01001, м. Київ, провулок Шевченка; 04060, м. Київ, вул. Ризька, 12, ідент. код 26379238) за кредитним договором № 128 від 21.09.2007 року у розмірі 1690206,15 грн. (один мільйон шістсот дев’яносто тисяч двісті шість гривень 15 копійок) за рахунок коштів отриманих від реалізації предмета іпотеки, визначивши спосіб продажу предмета іпотеки шляхом надання ПАТ Промінвестбанк права його продажу будь-якій особі-покупцеві за ціною, що буде визначена суб’єктом оціночної діяльності на момент продажу предмету іпотеки.

На підставі ст. 34 Закону України “Про іпотеку” передано в управління ПАТ Промінвестбанк предмет іпотеки –нежилі приміщення (в літ. Б), що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 51, загальною площею 316,80 кв. м. та належить Товариству з обмеженою відповідальністю “Науково-виробниче підприємство “ОМІТЕХ”(код ЄДРПОУ 30524339) на період до його реалізації.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “ОМІТЕХ” на користь Публічного акціонерного товариства “Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк” 16902,06 грн. (двадцять п’ять тисяч п’ятсот гривень) витрат по сплаті державного мита та 236 грн. (триста п'ятнадцять гривень) витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Вищезазначене рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що відповідач свої зобов’язання за кредитним договором про відкриття кредитної лінії № 128 від 21.09.2007 року не виконав, суму заборгованості по кредитному договору, а саме суму кредиту, суму процентів по кредиту не сплатив, що свідчить про порушення договірних зобов’язань щодо повернення кредиту та сплаті процентів, в порядку та на умовах, встановлених кредитним договором. Оскільки належними та допустимими доказами підтверджено, що відповідач не виконує покладені на нього зобов’язання за кредитним договором, тому позивач на підставі ст. 589 ЦК України, п. 3.1.5, 5.2 договору іпотеки від 21.09.2007 року отримав право звернення стягнення на предмет іпотеки.

Не погоджуючись із вищевказаним рішенням суду, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить відстрочити виконання рішення Господарського суду м. Києва по справі № 10/308 від 22 жовтня 2010 року до прийняття рішення Господарським судом м. Києва по справі №34/472 „про визнання нікчемними умов кредитного договору", по встановленню суми заборгованості Відповідача перед Позивачем в розмірі 1 429 592,65 грн. 65 коп. в разі задоволення позову Відповідача до Позивача про сплату відсотків за користування кредитними коштами в розмірі 17% річних та врахування судом результатів звіряння Апелянтом розрахунків, отриманих від Позивача 11 жовня 2010 року.

В разі задоволення Господарським судом м. Києва позовної заяви Апелянта по справі № 34/472 про визнання права Апелянта на сплату відсотків за користування кредитними коштами згідно кредитного договору № 128 в розмірі 17% річних - переглянути абз.2. п.2 рішення Господарського суду м.Києва по справі № 10/308 від 22 жовтня 2010 року щодо розміру фактичної заборгованості Відповідача перед Позивачем, встановленої в судовому порядку.

Внести часткові зміни в абзаци 3 та 4 п.2 рішення Господарського суду м. Києва по справі № 10/308 від 22 жовтня 2010 року, визначити спосіб реалізації предмету іпотеки на підставі статті 38 Закону „Про іпотеку"" і п. 5.5.2 Договору іпотеки, укладеного Позивачем з Відповідачем 21 вересня 2007 року, та вилучивши умову про застосування способу реалізації предмету іпотеки на підставі ст. 34 Закону України „Про іпотеку".

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення Господарського суду м. Києва прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні обставинам справи. Скаржник не погоджується з розміром задоволення вимоги Позивача в сумі 1 690 206 гривень 15 коп.. Крім цього, позивачем не враховано суму в 38 600 грн. яка сплачена Відповідачем 31.08.2010 року в рахунок погашення відсотків за користування кредитом. Також, не прийнято судом першої інстанції до уваги тієї обставини, що згідно зі ст.38 Закону „Про іпотеку", "ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна".

Застосування судом першої інстанції положень ст.34 Закону „Про іпотеку", згідно якої передача іпотекодержателю предмета іпотеки в управління здійснюється „з метою отримання продукції, плодів та доходів..." така передача не має сенсу через те, що „Продукція, плоди і доходи, отримані в результаті управління предметом іпотеки" не можуть бути спрямовані „на задоволення забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя", яким закладається дискримінація відповідача при передачі предмету іпотеки в управління позивачеві, обумовлена не наданням йому переважного права на придбання предмету іпотеки, як це передбачено ст. 38 Закону України “про іпотеку” і п. 5.5.2 Договору іпотеки.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.11.2010 року апеляційну скаргу відповідача прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 22.12.2010 року.

Розпорядженням голови Київського апеляційного господарського суду №01-23/1/9 від 21.12.2010 року у зв’язку з виробничою необхідністю – зайнятістю судді Калатай Н.Ф. при розгляді інших справ та з метою забезпечення дотримання вимог законодавства в часині додержання процесуальних строків, розгляд апеляційної скарги у справі №10/308 було доручено колегії суддів у складі: головуючого судді - Тищенко О.В., суддів Алданової С.О., Смірнової Л.Г. відповідно до приписів статті 46 Господарського процесуального кодексу України та статті 29 Закону України „Про судоустрій і статус суддів”.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України у зв’язку з нез’явленням у судове засідання 22.12.2010 року представника позивача та задоволенням клопотання відповідача про відкладення, колегією суддів ухвалою від 22.12.2010 року розгляд справи було відкладено на 26.01.2011 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2010 року за клопотанням відповідача продовжено строк розгляду апеляційної скарги у справі №10/308 на п’ятнадцять днів.

26.01.2009 року представником відповідача через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду була подана заява про уточнення апеляційної скарги, в якій відповідач просив скасувати частково рішення Господарського суду м. Києва від 22 жовтня 2010 року по справі № 10/308 в частині пункту 2 стосовно вимог Позивача: „ визначити спосіб продажу предмета іпотеки шляхом надання ПАТ Промінвестбанк права його продажу будь-якій особі - покупцеві за ціною, що буде визначена суб’єктом оціночної діяльності на момент продажу предмету іпотеки, для чого на підставі ст.34 Закону „Про іпотеку" передати предмет іпотеки в управління ПАТ Промінвестбанк на період до його реалізації.

Змінити частково рішення Господарського суду м. Києва від 22 жовтня 2010 року по справі № 10/308 в частині пункту 2 стосовно: „визначити спосіб реалізації предмету іпотеки на підставі статті 38 Закону „Про іпотеку"" і п. 5.5.2 Договору іпотеки, укладеного Позивачем з Відповідачем 21 вересня 2007 року та встановити для реалізації вартість предмету іпотеки в сумі 9 000 000 грн. за домовленістю сторін на підставі п. 1.4. Договору іпотеки, укладеного між сторонами 21 вересня 2007 року.

Повернути справу № 10/308 до Господарського суду м. Києва для повторного розгляду з метою:

-          уточнення суми заборгованості Апелянта перед Позивачем з врахуванням суми 38 600 грн., сплачених Апелянтом Позивачу 31.08.2010 року по відсотках за користування, кредитними коштами, не врахованої в розрахунку ціни позовної вимоги Позивача, зобов'язавши Сторони провести звірку взаєморозрахунків та узгодити акт про їх фактичний стан та розмір заборгованості;

-          забезпечення можливості врахування рішення Київського апеляційного господарського суду по справі №34/472 від 10.01.2011 року стосовно правомірності встановлення Позивачем Апелянту відсотку за користування кредитними коштами в розмірі 26% згідно договору №4//202 до Кредитного Договору № 128.          

          Господарському суду м. Києва зупинити провадження по справі № 10/308 до прийняття рішення Київським апеляційним господарським судом по суміжній справі №34/472 внаслідок неможливості розгляду справи № 10/308 до вирішення пов'язаної з нею справи №34/472.

          В разі задоволення позовної заяви Апелянта по справі № 34/472 про визнання права Апелянта на сплату відсотків за користування кредитними коштами згідно кредитного договору № 128 в розмірі 20% річних замість 26% - Господарському суду м.Києва переглянути абз.2. п.2 рішення по справі № 10/308 від 22 жовтня 2010 року стосовно розміру заборгованості Апелянта перед Позивачем, встановленої в судовому порядку.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, в судовому засіданні 26.11.2011 року було оголошено перерву до 09.02.2011 року.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції вимоги з урахуванням уточнення апеляційної скарги підтримав, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду м. Києва від 22.10.2010 року у справі №10/308 змінити.

Представник позивача в судове засідання 09.02.2011 року не з’явився, будучи належним чином повідомленим про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги.

В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 – 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).

Згідно з п. 3.6 роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 18.09.1997 р. №02-5/289 у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Оскільки, всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте позивач не скористався своїми правами, передбаченими статтею 22 ГПК України та виходячи з того, що явка сторін не визнавалася обов’язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статті 22 ГПК України) є правом, а не обов’язком сторони, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в судовому засіданні 09.02.2011 року за відсутності представника позивача.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі та додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, Київський апеляційний господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

21 вересня 2007 року між Закритим акціонерним товариством “Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк”(правонаступником якого є ПАТ “Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк”) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Науково-виробниче підприємство “ОМіТех”укладено кредитний договір про відкриття кредитної лінії № 128, за яким банк надає позичальнику кредит шляхом відкриття: відновлювальної кредитної лінії у сумі, яка не може перевищувати 1500000,00 гривень. Ліміт кредитної лінії зменшується за графіком, викладеним в п. 2.1 кредитного договору. Відсотки за користування кредитом сплачуються позичальником щомісячно, виходячи із встановленої банком відсоткової ставки у розмірі 17% річних. (п. 3.2, 3.4 договору).

На виконання умов кредитного договору банк надав відповідачу кредит у сумі 1500000,00 грн., що підтверджується виписками по особовому рахунку наявними в матеріалах справи.

Сторонами були укладені договори про внесення змін № 1/43 від 19.03.2008 року, № 2/80 від 07.05.2008 року, № 3/138 від 23.06.2008 року, № 4/202 від 28.11.2008 року, № 5/29 від 09.04.2009 року, які є невід’ємними частинами договору та частково змінюють його умови.

За умовами договору (п. 3.10) забезпеченням кредиту є іпотека нежилих приміщень, що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 51, літера “Б”, загальною площею 316,80 кв. м.

Згідно п. 2.2 договору дата остаточного повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії сум кредиту –3 вересня 2010 року у разі несвоєчасного погашення суми, що перевищує ліміт кредитної лінії, датою остаточного повернення коштів за кредитною лінією є п’ятий робочий день з дня, у якому сталось таке перевищення. У разі несвоєчасної сплати плати за кредит відповідно до п.п. 3.2, 3.3 цього договору, датою остаточного повернення всіх коштів за кредитною лінією є шістдесятий календарний день від дня нарахування плати за кредит, яка несплачена у встановлений цим договором строк, але не пізніше дати остаточного повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії сум кредиту.

Положеннями п. 3.3 договору визначено, що нарахування банком відсотків починається з дати оплати розрахункового документа позичальника з позичкового рахунку по день повного погашення кредиту на суму щоденного залишку заборгованості за кредитом. При розрахунку процентів використовується метод “факт/факт”, виходячи із фактичної кількості днів у місяці та у році. Відсотки за користування кредитом нараховуються банком щомісячно за період з першого до останнього календарного дня поточного місяця, а також в день кінцевого терміну погашення кредиту, визначеного в п. 2.2 цього договору. Відсотки сплачуються позичальником в національній валюті України щомісячно, не пізніше останнього робочого дня поточного місяця. (п. 3.4 договору).

Згідно з п. 5.1 договору визначено, що у разі порушення основного зобов’язання та будь-якого іншого зобов’язання за будь-яким кредитним договором або за обома кредитними договорами та/або умов цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов’язань та зобов’язань по обох кредитних договорах незалежно від строку їх виконання, вимога про виконання порушеного зобов’язання та виконання всіх зобов’язань по обох кредитних договорах у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги; якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно п. 5.5 договору іпотеки передбачені способи задоволення вимог іпотекодержателя, застереження: у випадку невиконання Іпотекодавцем письмової вимоги Іпотекодержателя про усунення порушених зобов'язань за іпотечним договором та/або кредитним договором у встановлений Іпотекодержателем строк такі вимоги Іпотекодержателя задоволь няються за рахунок предмета іпотеки шляхом продажу Іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38 Закону України “Про іпотеку”. Це застереження згідно з Законом України “Про іпотеку” вважається договором про задоволення вимог Іпотекодержателя.

Відповідно до п. 5.5.2 договору реалізація предмету іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження. Початкова ціна продажу предмета іпотеки з прилюдних торгів встановлюється за рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо така згода не досягнута –спеціалізованою організацією, що проводить прилюдні торги на підставі оцінки предмета іпотеки. При цьому початкова ціна не може бути нижчою за 90 відсотків вартості предмета іпотеки,визначеної шляхом його оцінки.

Строки сплати визначені графіком зменшення ліміту кредитної лінії відповідачем порушені, відсотки за користування кредитом відповідачем не сплачуються, згідно здійсненого розрахунку заборгованості за кредитним договором про відкриття кредитної лінії № 128 від 21.09.2007 року станом на 29.07.2010 року прострочена заборгованість по кредиту складає - 1174055,67 грн., прострочена заборгованість по відсоткам - 367717,65 грн., строкова заборгованість по кредиту - 148333,33 грн., заборгованість по кредиту - 99,50 грн.

Всього заборгованість згідно приведеного розрахунку станом на 29.07.2010 року складає 1690206,15 грн. та станом на час вирішення спору у вказаній сумі не погашена, доказів зворотнього суду не представлено.

Претензію щодо виконання зобов’язання по кредитному договору за вих. 01-47/0947 від 21.05.2009 року отримано відповідачем 28.05.2009 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

З метою забезпечення вимог позивача щодо виконання кредитного договору про відкриття кредитної лінії № 128 від 21.09.2007 року між позивачем та відповідачем укладено договір іпотеки від 21.09.2007 року предметом іпотеки за яким згідно з п. 1.2 іпотечного договору є нежилі приміщення (в літ. Б), що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 51, загальною площею 316,80 кв.м. Нежилі приміщення належать іпотекодавцю на праві власності, що підтверджується договором купівлі-продажу нежилих приміщень № 194 від 18.02.2005 року.

Враховуючи, що відповідач не виконує покладені на нього зобов’язання за кредитним договором, позивач звернувся до відповідача з вимогами про усунення порушення: 01-47/0063 від 14.01.2009 року, за № 01-47/0268 від 09.02.2009 року, за № 01-47/0494 від 13.03.2009 року, за № 01-47/0947 від 21.05.2009 року, за № 01-47/272 від 07.07.2009 року, за № 01-47/1584 від 21.08.2009 року, за № 01-47/1678 від 08.09.2009 року, за № 01-47/1858 від 12.10.2009 року, за № 01-47/2020 від 11.11.2009 року, за № 01-47/2220 від 15.12.2009 року, за № 01-47/0058 від 20.01.2010 року, за № 01-47/0214 від 19.02.2010 року, за № 01-47/0308 від 16.03.2010 року, за № 01-47/0552 від 20.04.2010 року, у яких вимагав виконати основне зобов’язання, сплатити борг, та через невиконання зазначених зобов’язань отримав право звернення стягнення на предмет іпотеки.

Вимоги були одержані відповідачем 26.01.2009 року, 12.02.2009 року, 19.03.2009 року, 28.05.09року, 22.04.2010 року.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об’єктивному дослідженні в судових засіданнях з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв’язок, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим з наступних підстав.

Стаття 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно ч.2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Пункт 1 ч.2 статті 11 Цивільного кодексу України передбачає, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 1050 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо договором встановлений обов’язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася.

Відповідно до ст. 1 Закону України “Про іпотеку” іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника.

Згідно ст. 3 Закону “Про іпотеку” у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Порядок задоволення вимог іпотекодержателя та порядок звернення стягнення на предмет іпотеки визначений у розділі 5 договору іпотеки.

Як вже зазначалось вище, відповідачу було направлено вимоги щодо погашення простроченої заборгованості та щодо сплати заборгованості по кредиту у відповідності з п. 4.3.4. кредитного договору вимогу щодо погашення всієї суми заборгованості по кредиту.

Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов’язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 590 ЦК України).

Згідно з ч. 1, 3 ст. 33 Закону України “Про іпотеку ”у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону; звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно зі ст. 34 Закону України “Про іпотеку” після прийняття рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, для забезпечення належного господарського використання переданого в іпотеку нерухомого майна згідно з його цільовим призначенням, предмет іпотеки на підставі рішення суду може бути переданий іпотекодержателю в управління на період до його реалізації в порядку, встановленому цим Законом. Управління майном здійснюється відповідно до законодавства та умов, визначених рішенням суду.

Крім того, як вже зазначалось вище, відповідно до застереження, яке викладено в п. 5.5 договору іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя від 21 вересня 2007 року посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Прокопенко Л.В. за реєстр. № Д-1640 - у випадку невиконання Іпотекодавцем письмової вимоги Іпотекодержателя про усунення порушених зобов'язань за іпотечним договором та/або кредитним договором у встановлений Іпотекодержателем строк такі вимоги Іпотекодержателя задоволь няються за рахунок предмета іпотеки шляхом продажу Іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38 Закону України “Про іпотеку”. Це застереження згідно з Законом України “Про іпотеку”вважається договором про задоволення вимог Іпотекодержателя.

Відповідно до п. 5.5.2 договору реалізація предмету іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження. Початкова ціна продажу предмета іпотеки з прилюдних торгів встановлюється за рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо така згода не досягнута –спеціалізованою організацією, що проводить прилюдні торги на підставі оцінки предмета іпотеки. При цьому початкова ціна не може бути нижчою за 90 відсотків вартості предмета іпотеки,визначеної шляхом його оцінки.

Положеннями ст. 43 Закону України “Про іпотеку” визначено, що початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди, - на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 відсотків його вартості, визначеної шляхом його оцінки.

Отже, початкова ціна продажу предмета іпотеки - нежилих приміщень, що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 51, літера “Б”, загальною площею 316,80 кв. м., має бути визначена на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 відсотків його вартості, визначеної шляхом його оцінки.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач свої зобов’язання за кредитним договором про відкриття кредитної лінії № 128 від 21.09.2007 року не виконав, суму заборгованості по кредитному договору, а саме суму кредиту, суму процентів по кредиту не сплатив, що свідчить про порушення договірних зобов’язань щодо повернення кредиту та сплаті процентів, в порядку та на умовах, встановлених кредитним договором.

Таким чином, належними та допустимими доказами, підтверджено, що відповідач не виконує покладені на нього зобов’язання за кредитним договором, а тому позивач на підставі ст. 589 ЦК України, п. 3.1.5, 5.2 договору іпотеки від 21.09.2007 року отримав право звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Розрахунок відсотків за користування кредитом, наданий відповідачем, правомірно не прийнятий судом першої інстанції, так як здійснений виходячи з відсоткової ставки –17% річних, в той час як розмір відсотків за користування кредитом було збільшено, згідно укладених між сторонами додаткових угод до кредитного договору про відкриття кредитної лінії № 128 від 21.09.2007 року, а саме: договір про внесення змін № 1/43 від 19.03.2008 року, договір про внесення змін № 2/80 від 07.05.2008 року (відсоткова ставка –18% річних з 01.05.2008 року), договір про внесення змін № 3/138 від 23.06.2008 року (відсоткова ставка –20% річних з 23.06.2008 року), договір про внесення змін № 4/202 від 28.11.2008 року (відсоткова ставка –26% річних), договір про внесення змін № 5/29 від 09.04.2009 року.

Таким чином, вимога позивача про звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог банку за Кредитним договором про відкриття кредитної лінії № 128 від 21.09.2007 року у розмірі 1690206,15 грн. за рахунок коштів отриманих від реалізації предмета іпотеки, що відповідає вимогам закону та п. 5.2 договору іпотеки від 21.09.2007 року, є обґрунтованою, а отже правомірно задоволена судом першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду міста Києва суду у справі № 10/308 від 22.10.2010 року відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Зважаючи на відмову в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до вимог ст.49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача (апелянта).

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Науково-виробниче підприємство “ОМІТЕХ” залишити без задоволення, рішення Господарського суду м. Києва від 22.10.2010 року по справі №10/308 залишити без змін.

Матеріали справи № 10/308 повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя                                                                      

Судді