Рішення № 140127834, 28.09.2026, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 640/33714/20

РІШЕННЯ

іменем України

28 вересня 2026 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Блонського В.К. розглянувши адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «ГІДРОМЕМБРАНА» до Північного офісу Держаудитслужби визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «ГІДРОМЕМБРАНА», в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-28-001129-а.

Позов обґрунтований тим, що позивач здійснював закупівлю «Фарби (Фарби в асортименті)» у формі відкритих торгів за власні кошти (кошти від господарської діяльності підприємства). Він стверджує, що висновок необґрунтований і не відповідає фактичним обставинам. Заперечуючи кожне із встановлених порушень, позивач зазначає таке.

Під час оголошення закупівлі він заповнив усі поля, які передбачала електронна система. Окремого поля для інформації про мову (мови) система не містила, тому таку інформацію внесено в описі предмета закупівлі, як це видно з порталу, а також у тендерній документації. Реальна можливість внести ці відомості окремим полем, за його твердженням, з`явилася лише з 03.12.2020. Позивач посилається на порядок розміщення інформації, за яким інформація вноситься в поля, визначені адміністратором системи.

Вказує, що протоколи від 05.11.2020 № 20_868_т-р-2 і від 26.11.2020 № 20_868_т-р-3 оформлені на паперових носіях, містять дати прийняття, результати поіменного голосування та підписи всіх членів комітету, які були присутні. В електронній системі інформацію про відхилення пропозицій розміщено шляхом заповнення електронних полів та підписано кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи.

Зазначає, що вимога про зазначення інформації про субпідрядників обмежена в тендерній документації випадком закупівлі робіт (послуг), а предметом закупівлі є товар, тому така інформація не вимагалась і не перевірялась. Усі допущені до оцінки учасники надали гарантійні листи за формою, встановленою Додатком 1.2 до тендерної документації, і, крім того, протоколи випробувань. Файли пропозиції переможця підписані електронним підписом і відкриваються через офіційний сайт Центрального засвідчувального органу без придбання спеціалізованого програмного забезпечення.

На думку позивача, жоден нормативно-правовий акт не надає Держаудитслужбі права зобов`язувати замовника скасовувати своє рішення чи відміняти торги. Висновок є індивідуальним актом, який породжує для нього обов`язки. Позивач також вказує, що порушення мають формальний характер і не впливають на витрачання бюджетних коштів.

Позовну заяву подано до Окружного адміністративного суду міста Києва. Ухвалою цього суду від 04.02.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін і залучено ТОВ «ГІДРОМЕМБРАНА» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача. У зв`язку з припиненням здійснення правосуддя Окружним адміністративним судом міста Києва справу автоматизованим розподілом передано до Хмельницького окружного адміністративного суду. Ухвалою від 14.03.2025 справу прийнято до провадження, розгляд призначено без повідомлення (виклику) учасників справи, витребувано в позивача письмову інформацію щодо актуальності позовних вимог та запропоновано учасникам справи подати додаткові пояснення.

У відзиві від 18.02.2021 та додаткових поясненнях від 28.03.2025 відповідач позов не визнає і посилається на такі обставини: оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову тендерних пропозицій; протоколи розгляду тендерних пропозицій від 05.11.2020 та 26.11.2020 не містили підписів і результатів поіменного голосування усіх членів тендерного комітету; замовник встановив вимогу про зазначення інформації про кожного суб`єкта господарювання (субпідрядника), хоча предметом закупівлі є товар; замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ «Торгівельно-промислова компанія «Терра»; у ній немає довідки про субпідрядників або інформації про їх незалучення, а також копії висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи, що вимагалась пунктом 2 Додатку 1.1 до тендерної документації; документи пропозиції переможця (ТОВ «ГІДРОМЕМБРАНА») не доступні до перегляду, що порушує пункт 2 Додатку 2 до тендерної документації, проте цю пропозицію не відхилено. Відповідач вважає, що спосіб усунення порушення визначено чітко, а замовник може обрати правомірну поведінку, передбачену для усунення порушень. Враховуючи наведене, відповідач просить відмовити в задоволенні позову.

Письмових пояснень на позов від третьої особи, належним чином повідомленої про розгляд справи, до суду не надходило.

Дослідивши письмові докази і письмові пояснення сторін, викладені у заявах по суті справи, суд встановив такі обставини.

Позивач як замовник, що здійснює діяльність в окремих сферах господарювання, оприлюднив 28.07.2020 в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-28-001129-а на закупівлю «Фарби (Фарби в асортименті)» (ДК 021:2015 44810000-1). Очікувана вартість становила 12 340 495,11 грн без ПДВ, кінцевий строк подання пропозицій - 07.09.2020, а електронний аукціон проведено 06.10.2020. Тендерну документацію затверджено рішенням тендерного комітету від 24.07.2020 № 20_868_т зі змінами.

У розділі I тендерної документації встановлено, що мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції - українська. Відомості про те, що мовою пропозиції є українська, а документи, які не готуються учасником, можуть бути надані українською або російською мовою, розміщено й у полі опису предмета закупівлі на сторінці тендеру на порталі Prozorro, що підтверджується роздруківкою, наданою позивачем.

Відповідно до розділу III тендерної документації інформація про субпідрядника надається у випадку закупівлі робіт (послуг). У пункті 1 Додатку 2 «Перелік інформації, що подається учасником у складі його тендерної пропозиції» вимагається гарантійний лист за формою Додатку 1.2. У пункті 3 гарантійного листа учасник гарантує відповідність своєї пропозиції вимогам щодо маркування, сертифікатів, протоколів випробувань або сертифікатів та інших засобів підтвердження відповідності, викладеним замовником у Додатку 1.1. Додаток 1.1 вимагає, зокрема, щоб фарба і розчинник пройшли державну санітарно-епідеміологічну експертизу, що підтверджується копією чинного висновку. Згідно з протоколом розгляду від 05.11.2020 (пункт 7) Додаток 3 до тендерної документації зобов`язує переможця торгів протягом 10 днів після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір надати такі висновки санітарно-епідеміологічної експертизи.

Пропозиції подали ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНА СТОЛИЦЯ», ТОВ «АЛЬТ-С», ТОВ «ГІДРОМЕМБРАНА» та ТОВ ТПК «Терра». За результатами аукціону їх остаточні ціни становили відповідно 11 559 625,00 грн, 11 807 595,00 грн, 11 930 000,00 грн та 12 328 140,10 грн (без ПДВ). Протоколом від 05.11.2020 № 20_868_т-р-2 відхилено пропозицію ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНА СТОЛИЦЯ» у зв`язку з недостовірною інформацією щодо висновків санітарно-епідеміологічної експертизи, підтвердженою листом Держпродспоживслужби. Протоколом від 26.11.2020 № 20_868_т-р-3 відхилено пропозицію ТОВ «АЛЬТ-С» за невідповідність документів вимогам тендерної документації. У протоколі від 05.11.2020 зазначено, що «за» проголосували п`ятеро членів комітету, а протокол від 26.11.2020 містить результат голосування «за» - чотири, «проти» і «утрималися» - нуль, відомості про відсутність двох членів комітету та підписи присутніх членів. В електронних роздруківках цих протоколів графи голосування та підписів не заповнені.

27.11.2020 позивач оприлюднив повідомлення про намір укласти договір із ТОВ «ГІДРОМЕМБРАНА», і 17.12.2020 з ним укладено договір про закупівлю № 2012000152. Пропозицію ТОВ ТПК «Терра», яка за результатами аукціону була четвертою, замовник не розглядав, оскільки визначено переможця.

Наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.11.2020 № 255 прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі. Підставою моніторингу зазначено інформацію, отриману від органів державної влади, про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Моніторинг розпочато 23.11.2020, а завершено 14.12.2020. Висновок затверджено 16.12.2020. У ньому встановлено порушення пункту 8 частини другої статті 21, частини 4 розділу X, пункту 18 частини другої статті 22, пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі та відображення закупівлі у річному плані порушень не встановлено. Зобов`язання щодо усунення порушень сформульовано так, що замовнику належить вжити заходів щодо скасування попереднього рішення замовника та/або заходів, передбачених частиною першою статті 32 Закону, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

18.12.2020 позивач оприлюднив аргументовані заперечення до висновку, та, не погоджуючись із спірним висновком відповідача, звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та відповідним доводам сторін, суд враховує таке.

Частиною першою статті 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Згідно з частиною другою статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною першою статті 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Частинами першою та другою статті 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування, а предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Відповідно до статті 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Частиною першою статті 76 цього Кодексу визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Згідно з частиною другою цієї статті в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Частинами першою - четвертою статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні; жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили; суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності; суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

У пункті 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII наведено термін моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. За частиною четвертою цієї статті строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Відповідно до частини п`ятої цієї статті протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Згідно з частиною шостою цієї статті за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Частиною сьомою статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідно до частини восьмої цієї статті замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку, а протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. За частиною десятою цієї статті у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Частиною одинадцятою цієї статті передбачено, що якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 21 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону. Частиною другою цієї статті встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, а саме найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість предмета закупівлі; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; умови оплати; мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Частиною першою статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Частиною другою цієї статті встановлено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, а саме вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг (пункт 18), а також опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій (пункт 19). Згідно з частиною третьою цієї статті тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. За частиною четвертою цієї статті тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини дев`ятої статті 29 Закону № 922-VIII після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. Частиною одинадцятою цієї статті встановлено, що у разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею. Згідно з частиною шістнадцятою цієї статті якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Частиною першою статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону, а також якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Частиною першою статті 32 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник відміняє тендер у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, а також неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Пунктом 4 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII встановлено, що до 1 січня 2022 року замовник може утворювати тендерний комітет (комітети) для організації та проведення процедур закупівель. Рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні. У разі відмови члена тендерного комітету підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082), у пункті 3 передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю. У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Наказ № 86), у пункті 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Відповідач посилається на цей наказ як на чинний на момент моніторингу, проте за відомостями наданої редакції акта Наказ № 86 втратив чинність з 13.10.2020, тобто до початку моніторингу 23.11.2020. Тому суд не покладає його положення в основу своїх висновків і перевіряє висновок за вимогами частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII.

Верховний Суд у постанові від 05.10.2021 у справі № 440/6311/20 (К/9901/17245/21) за позовом замовника до органу державного фінансового контролю про скасування висновку за порушення пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII виснував таке. Форми документів у сфері публічних закупівель на момент заповнення позивачем оголошення було затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490, і затверджена форма оголошення про проведення відкритих торгів не містила окремої графи для надання інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Наказ № 490 втратив чинність на підставі наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11 червня 2020 року № 1082, яким затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (набув чинності 17 липня 2020 року), але він також не містить жодного припису щодо порядку надання інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Оскільки форма оголошення не містила окремої обов`язкової для заповнення графи щодо цієї інформації, позивач з об`єктивних причин був позбавлений технічної можливості виконати приписи пункту 8 частини другої статті 21 Закону. Верховний Суд врахував також, що позивач самостійно зазначив інформацію про мови в інших полях і це відповідач не спростовував, а за умови відсутності належного правового регулювання позивач вжив усіх залежних від нього заходів, що виключає його відповідальність за таке порушення. Посилання судів попередніх інстанцій на те, що замовник мав технічну можливість зазначити інформацію в графі «Примітки», Верховний Суд визнав помилковим, оскільки лист державного підприємства «Прозорро» не є джерелом права.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (К/9901/1118/20) визнав висновок Держаудитслужби індивідуально-правовим актом, який породжує права та обов`язки замовника, і скасував його у ситуації, коли відповідач обмежився лише вказівкою на невідповідність без викладу фактичних обставин, на підставі яких дійшов таких висновків. У постанові від 12.08.2021 у справі № 420/2785/19 Верховний Суд виходив із того, що орган державного фінансового контролю зобов`язаний навести опис порушення, а також окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої зобов`язує замовника усунути порушення, і зобов`язання щодо їх усунення.

В контексті спірних правовідносин суд зазначає, що висновок про результати моніторингу є індивідуальним актом, який містить зобов`язання щодо усунення порушень і за частинами десятою та одинадцятою статті 8 Закону № 922-VIII може мати наслідком притягнення до адміністративної відповідальності. Отже, він зачіпає права та інтереси позивача, а частина десята статті 8 надає замовнику право його оскаржити.

Відповідач вважає порушенням пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII те, що оголошення не містить інформації про мову тендерних пропозицій. Надаючи оцінку цим аргументам, суд виходить із такого.

Оголошення оприлюднено 28.07.2020, тобто вже після набрання чинності Порядком № 1082 (17.07.2020). Цей Порядок у пункті 3 зобов`язує замовника розміщувати інформацію шляхом заповнення полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі, і не містить приписів щодо порядку надання інформації про мову (мови). Це відповідає висновку Верховного Суду у справі № 440/6311/20, за яким у разі відсутності такого поля та належного правового регулювання замовник з об`єктивних причин позбавлений технічної можливості виконати цю вимогу. Відповідач не довів наявності окремого поля, наявного в системі на день оголошення. Роздруківка сторінки тендеру, яку відповідач не спростовував, підтверджує, що інформацію про мову внесено в опис предмета закупівлі, а також у пункті 7 розділу I тендерної документації. Тому позивач вжив усіх залежних від нього заходів для виконання вимоги пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII, а посилання відповідача на технічну можливість використати інше поле не є підставою для відповідальності замовника.

Суд також зазначає, що пункт 4 розділу X Закону № 922-VIII вимагає, щоб рішення тендерного комітету оформлювалося протоколом із датою прийняття, результатами поіменного голосування та підписами всіх присутніх членів комітету. Паперові протоколи від 05.11.2020 № 20_868_т-р-2 і від 26.11.2020 № 20_868_т-р-3, копії яких є в матеріалах справи, цим вимогам відповідають, оскільки містять результати голосування та підписи присутніх членів, а відсутніх членів комітету зазначено окремо. Висновок ґрунтується на електронних роздруківках, у яких відповідні графи не заповнені. Проте закон не встановлює вимоги оприлюднювати в системі протокол саме з підписами, а Порядок № 1082 передбачає розміщення інформації шляхом заповнення електронних полів із накладенням кваліфікованого електронного підпису уповноваженої особи. Матеріали справи не містять відомостей про те, що відповідач скористався правом запитати в замовника пояснення чи документи і що він досліджував паперові протоколи. За цих обставин порушення пункту 4 розділу X Закону № 922-VIII не встановлено.

Щодо пункту 18 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII. Цим пунктом передбачено обов`язок замовника включити до тендерної документації вимогу про зазначення інформації про субпідрядників саме у разі закупівлі робіт або послуг. Заборони включати таку інформацію в документацію на закупівлю товарів норма не містить, а моніторинг за частиною першою статті 8 Закону не проводиться на відповідність документації вимогам частини четвертої статті 22 про обмеження конкуренції. Крім того, розділ III тендерної документації обмежує подання такої інформації випадком закупівлі робіт (послуг), у Додатку 2 друге та третє положення пункту 5 також стосуються закупівлі робіт або послуг, а самі учасники цієї інформації не подавали й замовник її не вимагав. Відповідач не пояснив, яку саме вимогу пункту 18 частини другої статті 22 порушено, а тому висновок у цій частині необґрунтований.

Відповідач також вважає, що замовник мав відхилити пропозицію учасника ТОВ ТПК «Терра» і пропозицію переможця.

Щодо пропозиції ТОВ ТПК «Терра». Відповідно до частин дев`ятої та одинадцятої статті 29 Закону № 922-VIII замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною, а в разі її відхилення переходить до наступної за списком. Пропозиція ТОВ ТПК «Терра» за ціною була четвертою, і замовник її не розглядав, оскільки переможця визначено раніше. Відповідач не назвав норми, яка зобов`язувала б замовника відхилити пропозицію, що ним не розглядалась. Що стосується змісту вимог, то тендерна документація на етапі подання пропозиції вимагає гарантійний лист (пункт 1 Додатку 2 та Додаток 1.2), а копії висновків санітарно-епідеміологічної експертизи вимагаються від переможця (Додаток 3). Усі учасники надали гарантійні листи, а замовник послідовно застосував вимогу до переможців, відхиливши двох із них за недоліки саме цих документів. Інформація про субпідрядників не належить до вимог щодо предмета закупівлі в розумінні пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Твердження відповідача про те, що документи пропозиції ТОВ «ГІДРОМЕМБРАНА» на стадії розгляду не доступні до перегляду, нічим не підтверджені. У висновку не вказано, які саме документи були недоступні, за яких обставин і як це перевірялось, і не додано жодних підтверджень цього. Тендерна документація вимагає, щоб формати файлів були доступними для перегляду без придбання спеціалізованого програмного забезпечення, а відповідач не стверджує і не доводить, що для перегляду файлів такого забезпечення було потрібно. Позивач пояснив, що файли підписані електронним підписом і відкриваються через офіційний сайт Центрального засвідчувального органу. За частиною шістнадцятою статті 29 Закону № 922-VIII у разі виявлення невідповідностей у документах замовник розміщує повідомлення з вимогою про їх усунення, а відхилення пропозиції за пунктом 1 частини першої статті 31 настає, якщо невідповідності не виправлено протягом 24 годин. Відповідач не встановив, що така невідповідність мала місце й залишилась неусунутою. Крім того, у висновку не доведено, яку конкретно вимогу така обставина порушує. Замовник розглянув пропозицію переможця й визнав її такою, що відповідає вимогам, що свідчить про доступність її змісту для замовника. Посилання відповідача на постанови Верховного Суду у справах № 480/11854/21, № 160/4436/21, № 400/4705/20, № 420/15232/22 та № 120/14951/21-а суд відхиляє. Ці висновки стосуються випадків відсутності в пропозиції документів на підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагала тендерна документація, а в цій справі таких обставин відповідачем не встановлено.

Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що відповідач, на якого частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок доказування правомірності свого рішення, жодного з вказаних у висновку порушень не довів. За таких обставин висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-28-001129-а прийнятий необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття, та не відповідає вимогам пункту 3 частини другої статті 2 КАС України. Отже, його необхідно визнати протиправним і скасувати.

Частиною першою статті 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач надав докази сплати судового збору в сумі 2102,00 грн, яка підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-28-001129-а, затверджений 16 грудня 2020 року Північним офісом Держаудитслужби.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» судовий збір у розмірі 2102,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (просп. Любомира Гузара, 44,м. Київ,03065 , код ЄДРПОУ - 42795490) Відповідач:Північний офіс Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18,м. Київ,04053 , код ЄДРПОУ - 40479560) Третя особа:Товариство з обмеженою відповідальністю «ГІДРОМЕМБРАНА» (вул. Січових Стрільців, 77, м. Київ, 04053 , код ЄДРПОУ - 40804670)

Головуючий суддя В.К. Блонський