Рішення № 13970456, 28.02.2011, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

22.02.11р.Справа № 5005/610/2011

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Регіональний фонд розвитку молодіжного дозвілля "ДІЯ", м. Дніпропетровськ

до Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Дніпропетровської обласної дирекції, м. Дніпропетровськ

Третя особа - 1 на стороні відповідача: Приватний нотаріус Дніпропетровського міського округу ОСОБА_2, м. Дніпропетровськ

Третя особа-2 (без самостійних вимог): Підрозділ примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Дніпропетровській області, м. Дніпропетровськ

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Суддя Пархоменко Н.В.

Представники:

від позивача: представник Буртова К.Д., довіреність № б/н від 04.01.11 р.

від відповідача: представник Авер"янов С.М., довіреність № 116/10/03-Н від 22.12.10р.

третя особа-1: представник ОСОБА_5, довіреність № 10611 від 21.08.10р.

третя особа-2: представник не зявився;

СУТЬ СПОРУ:

Позивач звернувся з позовом, в якому просить Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса реєстраційній номер 2115 від 27.12.10р. вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, на договорі іпотеки № 012/02-40/1590 від 21.09.07р., укладеного між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»та ТОВ «Регіональний фонд розвитку молодіжного дозвілля»Дія».

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на ті підстави, що нотаріус порушила порядок вчинення нотаріальних написів оскільки не перевірили безспірність заборгованості про спірність сум зобовязань свідчать цивільні справи у місцевих районних судах , отже вважають що нотаріус при вчиненні напису не переконалась належним чином у безспірності розміру сум , що підлягають стягненню за наказом, напис не містить даних про конкретний строк за який проводиться стягнення, крім того вважають що нотаріус порушила абз.4 п.283 Інструкції , оскільки позивач вимогу щодо погашення заборгованості направив 30.01.2009року , а виконавчий напис виконано 27.12.2010р.

Відповідач Публічне акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль" в особі Дніпропетровської обласної дирекції проти позову заперечують вважають що виконавчий напис здійснено нотаріусом відповідно до вимог Закону про нотаріат та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Не заперечують ,що вимогу щодо погашення заборгованості направили позивачу 30.01.2009року , а виконавчий напис виконано 27.12.2010р., але вважають що виконавчий напис має бути вчинено на протязі трьох років з дня виникнення права вимоги.

Третя особа - 1 на стороні відповідача: Приватний нотаріус Дніпропетровського міського округу ОСОБА_2, м. Дніпропетровськ заперечує проти позовних вимог, вважає що при вчинення виконавчого напису було дотримано всіх вимог законодавства та надала пояснення в яких зазначає на підставі яких документів було вчинено виконавчий напис.

Третя особа-2 (без самостійних вимог): Підрозділ примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Дніпропетровській області, м. Дніпропетровськ відзив не надали, свого представника у судове засідання не направили.

В судовому засіданні оголошувались перерви з 10.02.2011р до 17.02.2011р. та з 17.02.2011 до 22.02.2011р. відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні 22.02.2011р. оголошена вступна та резолютивна частина рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази в сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

21.09.2007р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Регіональний фонд розвитку молодіжного дозвілля "ДІЯ", м. Дніпропетровськ та ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль" в особі Дніпропетровської обласної дирекції, м. Дніпропетровськ був укладений договір іпотеки № 012/02-40/1590 від 21.09.2007р., відповідно якого позивач зобовязався за зобовязаннями ОСОБА_6 за наступними кредитними договорами :

- № К-Д 014/02-40/507 від 16.11.2006р. укладеного між Банком та ОСОБА_6, а також додаткових угод до нього , що можуть бути укладені в подальшому , за умовами якого ОСОБА_6 зобовязується перед відповідачем повернути кредит у розмірі 350000дол.США , що по курсу НБУ на дату укладання цього договору складає 1767500,00грн.

- № К-Д 014/02-40/508 від 16.11.2006р. укладеного між Банком та ОСОБА_6, а також додаткових угод до нього , що можуть бути укладені в подальшому , за умовами якого ОСОБА_6 зобовязується перед відповідачем повернути кредит у розмірі 240000дол.США, що по курсу НБУ на дату укладання цього договору складає 1212 000,00грн.

- № К-Г 014/02-40/613 від 21.09.2007р. укладеного між Банком та ОСОБА_6, а також додаткових угод до нього , що можуть бути укладені в подальшому , за умовами якого ОСОБА_6 зобовязується перед відповідачем повернути кредит у розмірі 240000дол.США, що по курсу НБУ на дату укладання цього договору складає 1212 000,00грн.

Також вказаний договір іпотеки забезпечував вимоги відповідача, що витікали з кредитного договору №012/02-40/614 від 21.09.2007р. який не є предметом виконавчого напису.

Відповідно до умов договору іпотеки іпотекодержатель (Райффайзен Банк) має право у випадку невиконання іпотекодавцем своїх зобовязань за кредитним договором отримати задоволення за рахунок заставленого нерухомого майна яке є предметом іпотеки , відповідно п.1.2. договору іпотеки обєкт нерухомого майна, загальна площа складає 4260,80кв.м., літА-2,А-1,а-будівля №11, драбина з майданчиком, загальною площею 3726,30кв.м. в тому числі на першому поверсі поз.101-158, на другову поверсі поз.201-237,літ.Б-2-будівлі №2, загальною площею 494,9 кв.м., літ В-1-будівля холодильної камери, загальною площею 13,7 кв.м. літ.Г-1,г-контрольно пропускний пункт з ганком загальною площею 34,2 кв.м., літ-Д-ангар, літ З.И трансформаторні підстанції, літ К.Л. навіси, літ. М.Н.О- вольєри (тимчасові,1-17-огорожа,1,11-мостіння, що знаходяться за адресою АДРЕСА_1)

У звязку з невиконанням позичальником прийнятих на себе за кредитним договором зобовязань, відповідачем на адресу боржника та іпотекодавця було направлено повідомлення-вимога щодо порушення умов основного зобовязання за кредитним договором - № К-Д 014/02-40/507 від 16.11.2006р. ;№ К-Д 014/02-40/508 від 16.11.2006р ; № К-Г 014/02-40/613 від 21.09.2007р., яке іпотекодавцем було отримано 06.02.2009 р. проте залишені останніми без задоволення.

За заявою відповідача від 20.12.2010р. №19-20 27.12.2010р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, було вчинено виконавчий напис №2115 з пропозицією звернути стягнення на нерухоме майно Товариства з обмеженою відповідальністю "Регіональний фонд розвитку молодіжного дозвілля "ДІЯ", яке є предметом іпотечного договору №012/02-40/1590 від 21.09.2007 р., та за рахунок коштів, отриманих від реалізації переданого в заставу майна задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Дніпропетровської обласної дирекції, м. Дніпропетровськ у розмірі заборгованості:

- за кредитним договором № К-Д 014/02-40/508 від 16.11.2006р. у розмірі 219675,71дол.США , або 1748948,17грн. згідно офіційного курсу НБУ 1 дол. США=7,9615грн.

- за кредитним договором № К-Д 014/02-40/507 від 16.11.2006р. у розмірі 334795,53дол.США , або 2665474,61грн. згідно офіційного курсу НБУ 1 дол. США=7,9615грн. терміном з 13.09.2009р. по 15.06.2009р.

на дату укладання цього договору складає 1767500,00грн.

-за кредитним договором № К-Г 014/02-40/613 від 21.09.2007р.в розмірі 1148260,00грн.

Термін за який стягується заборгованість з 29.01.2009р.

Підрозділом примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Дніпропетровській області 10.01.2011р. за вказаним виконавчим написом було відкрито виконавче провадження по зверненню стягнення на нерухоме майно Товариства з обмеженою відповідальністю "Регіональний фонд розвитку молодіжного дозвілля "ДІЯ",

Статтею 546 Цивільного кодексу України передбачені види забезпечення виконання зобовязання, так, зокрема, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Частиною 1 ст. 548 ЦК України передбачено, що виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

У відповідності до статті 572 Цивільного кодексу України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Статтею 575 цього ж кодексу передбачені окремі види застав. Так, у відповідності до частини 1 даної статті ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Закон України "Про іпотеку" є спеціальним законом, який регулює відносини у сфері застави нерухомого майна - іпотеки.

Згідно з ч. 1 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Частиною 3 цієї ж статті встановлено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Як вбачається із пункту 6.3 іпотечного договору звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріусу, продажу іпотекодежателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому ст. 38 Закону України "Про іпотеку" , згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно зі статтею 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Як вбачається із наданих до матеріалів справи документів, у звязку з невиконанням позичальником прийнятих на себе згідно кредитного договору зобовязань, відповідачем на адресу іпотекодавця було направлено повідомлення-вимогу № 19-00/42 від 30.01.2009 р., яке іпотекодавцем було отримано 06.02.2009 р.

Проте, боржник та іпотекодавець у встановлений ст. 37 Закону України “Про іпотеку” строк вимог іпотекодержателя не виконали.

Главою 14 Закону України "Про нотаріат" передбачено вчинення виконавчих написів нотаріусами.

Відповідно до ст. 88 цього закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ч. 2 ст. 87 Закону "Про нотаріат").

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

З огляду на наведені приписи чинного законодавства виконавчий напис за своєю правовою природою є документом, що підтверджує наявність у боржника безспірної заборгованості перед стягувачем, яка виникла на підставі зобов'язання.

У відповідності з ч. 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 р. вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Із матеріалів справи вбачається, що 30.01.2009 р. відповідачем на адресу боржника та іпотекодавця були направлені вимоги щодо порушення умов кредитних договорів та отримані боржником та іпотекодавцем 06.02.2009 р. .

Виконавчий напис приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинений 27.12.2010 р., тобто після спливу 30 денного строку, визначеного ч. 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, але в порушення річного строку передбаченого статтею 88 Закону України «Про нотаріат ».

З огляду на наведене, при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом було порушено вимоги статті 88 Закону України «Про нотаріат »яка передбачає ,що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до пунктів 287, 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 03.03.2004 за № 283/8882, виконавчий напис вчиняється на оригіналі документу, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.), і має містити, зокрема, строк, за який провадиться стягнення.

Отже, із контекстного аналізу наведених норм, можна зробити висновок, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Втім, як встановлено судом, відповідачем нотаріусу для вчинення виконавчого напису надані такі документи: - заява банку (відповідача) №19/20 від 20.12.2010р. про вчинення виконавчого напису, - копії кредитних договорів ; - повідомлення -вимога банку №19-00/42 від 30.01.2009 на адресу (позивача) та поштові повідомлення ; - розрахунок суми боргу за кредитними договорами (довідки ) ; - іпотечний договір , які, не є тими документами, які абсолютно підтверджують наявність безспірної заборгованості позивача перед відповідачем саме у розмірі здійсненого виконавчого напису, крім того виконавчий напис не містить строків за які проводиться стягнення, зазначено що термін за який стягується заборгованість з 29.01.2009р., в той час коли за розрахунками Банку , що надані нотаріусу заборгованість за кредитом нарахована станом на 22.01.2009року, крім того наявність в місцевих районних судах справ за позовом боржника та його дружини не свідчить про безспірність заборгованості.

Враховуючи наведене, суд вважає , що виконавчий напис № 2115 від 27.12.2010 вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_2 всупереч вимогам чинного законодавства щодо безспірності конкретної заборгованості позивача, щодо строків вчинення виконавчого напису а отже позовні вимоги про визнання його таким, що не підлягає виконанню підлягають задоволенню.

Відповідно статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати відносяться на відповідача.

Керуючись статтями 49 , 82-84, 116, Господарського процесуального кодексу України, господарський суд ,-

ВИРІШИВ :

Позов задовольнити повністю .

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса реєстраційній номер 2115 від 27.12.10р. вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, на договорі іпотеки № 012/02-40/1590 від 21.09.07р., укладеного між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» (правонаступник Публічне акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль" в особі Дніпропетровської обласної дирекції, м. Дніпропетровськ (49000,м.Дніпрпопретровськ ,пр. К.Маркса ,35 , код ЄДРПОУ 19358201) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Регіональний фонд розвитку молодіжного дозвілля "ДІЯ", м. Дніпропетровськ (49000,м. Дніпропетровськ , вул. Баумана,буд.3, код ЄДРПОУ 30745745).

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Дніпропетровської обласної дирекції, м. Дніпропетровськ (49000,м.Дніпрпопретровськ ,пр. К.Маркса, 35, код ЄДРПОУ 19358201) на користь Товариством з обмеженою відповідальністю "Регіональний фонд розвитку молодіжного дозвілля "ДІЯ", м. Дніпропетровськ (49000,м. Дніпропетровськ , вул. Баумана,буд .3, код ЄДРПОУ 30745745) 85 (вісімдесят пять)грн. 00 коп. витрат по сплаті державного мита , та 236 (двісті тридцять шість) грн.. 00коп. витрат по сплаті інформаційно-технічного забезпечення судового процесу.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя Н.В. Пархоменко

Повне рішення складено

28.02.2011р.